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Nº 2017017353\n\r\n\n \n\r\n\nSALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas veinte minutos del treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete .\n\r\n\n Recurso de amparo que se tramita en expediente número 16-014349-0007-CO, interpuesto por ANA BEATRIZ HERNANDEZ BARQUERO, cédula de identidad 0401970380, JOSE AQUILES ANTONIO JIMENEZ ARIAS, cédula de identidad 0401060538, JOSÉ FRANCISCO ALFARO CARVAJAL , cédula de identidad 0105180468, JOSE MANUEL CERDAS ALBERTAZZI, cédula de identidad 0501950539, OSVALDO IGNACIO CARVAJAL CASCANTE, cédula de identidad 0900900710 y RODRIGO ANTONIO DE JESUS RAMIREZ VARGAS, cédula de identidad 0401310907, contra la MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL DE HEREDIA y la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE HEREDIA. \n\r\n\nRESULTANDO:\n\r\n\n1. Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 08:05 horas del 18 de octubre de 2016, los recurrentes interponen recurso de amparo contra la MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL DE HEREDIA y el PRESIDENTE DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA, y manifiestan que en el 2015, la Municipalidad de San Rafael de Heredia otorgó, por medio del visado correspondiente, el visto bueno para la segregación de la finca No. 106731, plano catastrado No. H-1638243-2013, propiedad de Cafetalera Palenque, Sociedad Anónima. Indican que producto de la segregación, resultaron 36 lotes, cada uno con su plano catastrado respectivo. Aducen que, la finalidad de dicha segregación, es la realización de un proyecto habitacional de alta densidad. Acusan que dicho proyecto conforma una verdadera urbanización, pese a que se tramitó como un desarrollo de viviendas unifamiliares, motivo por el cual, la municipalidad recurrida obvió solicitar los requisitos ambientales requeridos, tales como la aprobación del estudio de impacto ambiental, estudios hidrogeológicos, construcción de sistemas de manejo aguas negras y residuales, entre otros. Añaden que ese mismo año, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia otorgó la disponibilidad del servicio de agua para esos 36 lotes. Señalan que la zona en que se desarrolla el proyecto fue declarada como zona especial de protección por medio del Decreto No. 25902, con el propósito de proteger el recurso hídrico disponible. Agregan que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento identificó la zona de construcción como de alta o media vulnerabilidad hidrogeológica y de alta recarga acuífera, por lo que existen restricciones de uso del suelo para proyectos constructivos de alta densidad. Por lo anterior, se está poniendo en peligro, por contaminación e impermeabilización del suelo, las aguas subterráneas del Valle Central, lo cual violenta su derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Acotan que ante la sobre explotación de los acuíferos del Valle Central, la Junta Directiva de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, mediante acuerdo No. 3416 de 5 de junio de 2007, aprobó el estudio \"Recarga Potencial del Acuífero Colima y Barva, Valle Central de Costa Rica\", remitiendo, a la vez, la Matriz de Criterios de Uso del Suelo Según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico, oportunidad en que comunicaron: \" a) Se recomienda a las siguientes Municipalidades, ubicadas en la zona de influencia del estudio y que son las Municipalidades de Santa Bárbara, San Rafael, Barva, cantón central de Heredia, Flores, Santo Domingo, San Isidro, Belén, San Pablo, Alajuela, cantón central de San José, Goicoechea, Moravia, Vásquez de Coronado, Tibás, La Unión, Montes de Oca y Santa Ana, que incluyan, en lo que corresponde a la materia de planificación, desarrollo y crecimiento urbano, y en planes reguladores de desarrollo urbano, la zonificación y políticas adecuadas para de uso del suelo, acordes con la protección de los recursos hídricos, considerando los criterios de vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos (…) c) Se recomienda a las Municipalidades ubicadas en el Área de influencia del Estudio, que procedan a la elaboración de los mapas de vulnerabilidad hidrogeológica a la contaminación de acuíferos, que permita una planificación urbana que considere la protección de los recursos hídricos.\" Manifiestan que ese Servicio comunicó a las diversas municipalidades, que la matriz de criterios de uso de suelo es de aplicación en todos los cantones donde se cuenta con mapas de vulnerabilidad aprobados. Apuntan que dicha matriz recomienda, para las zonas de alta o media vulnerabilidad hidrogeológica, como es la de Concepción de San Rafael de Heredia, donde se está llevando a cabo el desarrollo urbanístico, que para evitar la impermeabilización de las áreas de recarga acuífera, los lotes no deben tener una medida menor a 650 metros cuadrados. Acusan que, a pesar de lo anterior, en el fraccionamiento en cuestión, la mayoría de los lotes miden mucho menos de lo recomendado. Indican que ante la falta de capacidad de caudal para abastecer a los habitantes de la zona de Heredia, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, desde el 2009, se vio en la necesidad de establecer limitaciones para el otorgamiento de pajas de agua a nuevos proyectos. Manifiestan que en el 2014, la Junta Directa de esa Empresa limitó el otorgamiento de servicios de agua, estableciendo tres zonas en la que varía el nivel de restricción. Agregan que la zona donde se desarrollará el proyecto denunciado le corresponde la zona de restricción 2, para la cual se dispuso: “1. Se brindará disponibilidad para un único servicio a planos que estén registralmente constituidos por medio de plano catastrado. 2. No se brindarán servicios adicionales a propiedades que ya cuenten con el servicio de agua potable. 3. Para solicitudes no domiciliares, se solicitará el criterio de la Unidad Estratégica de Negocios de Agua Potable e Hidrantes para su respuesta. 4. No se brindará disponibilidad para solicitudes que consideren segregaciones de lotes. 5. No se brindará disponibilidad de servicios de agua potable para proyectos urbanísticos. Acusan que, con la finalidad que la empresa propietaria del terreno pudiera obtener los visados municipales, la Junta Directiva de la E.S.P.H. incumplió su propio acuerdo, otorgando la disponibilidad de agua solicitada. Indican que, debido a la expansión desordenada e irresponsable, existen severos racionamientos de parte de los operadores del acueducto. Señala que, en su momento, se creó una comisión especial, conformada por el Ministerio de Ambiente y Energía, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Ministerio de Salud, la Caja Costarricense de Seguro Social, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, el Programa Cambio Social, Biodiversidad y Sostenibilidad de la Escuela de Planificación y Promoción Social de la Universidad Nacional y el Ministerio de Agricultura y Ganadería, quienes en el 2005 publicaron un documento denominado \"Delimitación de Zonas de Protección Acuífera en las Micro Cuencas de los Ríos Ciruelas, Segundo, Bermúdez, Tibás y Pará, Heredia, Costa Rica\". En dicha oportunidad se dispuso que Heredia cuenta con dos zonas acuíferas, siendo que el proyecto de los 36 lotes fraccionados se encuentra en la zona 1, donde, según esta Comisión, se deben de tomar en cuenta las siguientes consideraciones: \"No se deben permitir urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamientos, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos. Para demostrar que el proyecto no impacte a los recursos hídricos, deben realizarse evaluaciones exhaustivas, hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas y estudios de impacto ambiental, donde no sólo se considere la zona de influencia directa, sino toda la micro-cuenca de interés. Los anteriores estudios deben ser revisados y aprobados por SETENA, SENARA, municipalidades, AYA y con la participación de las comunidades involucradas. Para esta zona debe promoverse el Pago de Servicios Ambientales para fomentar la reforestación y conservación de la cobertura boscosa, así como la implementación de sistemas conservacionistas. Que en las áreas de protección absoluta del Manantial se debe prohibir la construcción de urbanizaciones e industrias de cualquier tipo debido al peligro potencial de contaminación de las aguas subterráneas. Que en las áreas intermedias de protección la densidad de población no debe sobrepasar de 69 habitantes por hectárea. El uso óptimo del suelo debe ser bajo cobertura forestal”. Reclaman que, en la actualidad, se sufre de severos racionamientos del servicio de agua, derivados de la escasez del recurso hídrico, situación ligada a la contaminación de aguas superficiales, impermeabilización de áreas de recarga acuífera, sobre explotación de los acuíferos, al cambio climático y a la disminución de las lluvias. Manifiestan que la solución que propone la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, de apertura de más pozos para extraer agua de los acuíferos, a efecto de solucionar el problema actual y futuro de la demanda de agua en Heredia, atenta contra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en tanto se está estimulando, en complicidad con las municipalidades de la zona, la construcción desordenada en las áreas de recarga acuífera. Agregan que el cantón de San Rafael de Heredia no cuenta con plan regulador cantonal, ni se han elaborado los mapas de vulnerabilidad hidrogeológica cantonal recomendados por SENARA. Lo anterior, a pesar que la Sala Constitucional le había ordenado a la Municipalidad realizarlos desde el 2008, por medio del voto No. 2008-12109. Manifiestan que la propuesta de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia no cuenta con los estudios de balance hídrico que determinen cuánta agua tienen los acuíferos, contrariando las recomendaciones de Servicio Nacional de Riego y Avenamiento, que desde el 2006 comprobó que existía peligro de sobre explotación de los acuíferos del Valle Central. Estiman lesionados sus derechos fundamentales y los de los vecinos de la zona, motivo por el cual solicitan que se declare con lugar el recurso.\n\r\n\n2. Informa bajo juramento Rodrigo Vargas Araya, en su condición de Presidente de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S. A. y manifestó que el proyecto se encuentra dentro de la zona 1, que la empresa únicamente otorga agua basándose en capacidad hidráulica e hídrica, y que no se trata de una zona de prohibición sino municipal. Explica que las restricciones que aducen los recurrentes se dieron a partir de agosto de 2014, y la solicitud se había planteado en mayo de ese año. Indica que la perforación de pozos la determina el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento. Su representada únicamente plantea la necesidad emergente de disponer de agua, y actualmente trabajan en la actualización de los datos relacionados. En los análisis hidrogeológicos que se han realizado, se determina la existencia de agua subterránea en la zona de San Rafael, Concepción de San Rafael y San Isidro de Heredia; pero la infraestructura existente no permite colocar el agua de los pozos existentes (privados o no), en ningún tanque o tubería cercana. En otros términos, el problema no es la existencia de agua, sino cómo hacer nuevos pozos, utilizar los existentes y contar con tuberías colocadas para que el agua llegue a los tanques requeridos. Se han realizado estudios de geofísica, tendentes a analizar la existencia o no de agua subterránea en cantidad para uso poblacional, y se ha encontrado que transcurren por el núcleo de antiguas coladas de lavas, dentro de rocas volcánicas, generalmente entre los 60 y 120 metros de profundidad; lo cual hace que la perforación deba ser muy certera y bien colocada. Arguye que la cantidad de agua subterránea se evalúa por medio de estudios hidrogeológicos, geofísicos, hidrológicos, metereológicos, isotópicos, y geotécnicos entre otros. Sin embargo, existen muy pocos datos climáticos, debido a que el Instituto Metereológico Nacional cuenta con muy pocas estaciones de monitoreo en la zona. Por lo anterior, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, en conjunto con la Universidad Nacional, se ha abocado a instrumentar la zona, a fin de contar con datos reales y fidedignos relacionados con la caída de agua. En cuanto al espesor del acuífero, las mediciones realizadas durante años y hasta ahora, revelan que no existe ningún problema, se encuentra estable y el nivel es el mismo que se ha mantenido por años, con lo cual se refuta la idea generada en 2006 por ese Servicio, al indicar que el acuífero está sobre explotado. Por eso, los estudios fueron presentados ante esa dependencia, a fin de que contaran con datos más recientes, pero únicamente uno de ellos ha sido estudiado y avalado por dicha autoridad, por cuanto aducen falta de personal y tiempo. Añade que se han solicitado permisos para la perforación de pozos para extracción de agua para uso no poblacional, pero se han negado a analizar los documentos aportados aduciendo que es área de reserva y no se permite la perforación. Acota que el agua actual de los ciudadanos que son atendidos por su representada proviene de tres fuentes: nacientes o manantiales, toma de agua de ríos y pozos de uso poblacional. Las zonas nortes de San Rafael y San Isidro, se abastecen en un 90% por agua proveniente de manantiales y ríos de la zona. Ello ocasiona que en época seca el agua no alcance para llenar la tubería, y es entonces cuando se requiere traer de otros lados o tener disponible por medio de pozos. Lo que se pretende al perforar pozos, es garantizar el abastecimiento de agua cuando ésta escasea. Anota que no toda el agua de ríos o nacientes puede ser tomada, pues hay que prever un caudal ecológico suficiente para no atentar contra la ecología total. Recalca que, para poder perforar pozos para agua de uso poblacional, se exige cumplir con una serie de requisitos que garantizan el proceso; e implica entre otras cosas, ser dueños del terreno, sacar a concurso público la perforación, etcétera. Sostiene que ese Servicio Nacional declaró toda la zona de Heredia (desde el río Virilla hasta las partes altas) como zona de reserva, lo que ha ocasionado que cualquier solicitud de perforación sea desechada; a pesar de haber aportado los estudios y documentos que demuestran con certeza la existencia de agua subterránea. Comenta que dicha dependencia siempre se escuda en el in dubio pro natura para no responder en tiempo, y ello incide en la necesidad de agua de la población. Considera que se ha cumplido con todo lo que corresponde como entidad distribuidora del recurso hídrico, por lo que solicita se desestime el recurso planteado.\n\r\n\n3. Mediante oficio de 7 de noviembre de 2016, el recurrente solicita tener como recurrido al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento.\n\r\n\n4. Mediante resolución de las 09:54 horas del 23 de noviembre de 2016, se amplió el curso del presente asunto y se solicitó informes al Director de ese Servicio y al Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.\n\r\n\n5. Informó, bajo juramento, Verny Gustavo Valerio Hernández, en su condición de Alcalde de San Rafael de Heredia (memorial presentado en la Secretaría de esta Sala a las 13:25 horas del 10 de noviembre de 2016), que las segregaciones en sí no constituyen ninguna violación o agravio a los principios y derechos constitucionales del actor ni del interés colectivo. Explica que no se trata de un desarrollo urbanístico de alta densidad, sino de un fraccionamiento simple que se realizó sobre una calle existente. Manifiesta que fuera del anillo de contención urbana, todo lo demás es protección especial; pero la propiedad en cuestión se encuentra a 20 metros de la zona de crecimiento urbano, y en la misma se permite el uso habitacional. Plantea que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento ha establecido matrices de vulnerabilidad para zonas en las que hay estudios de esa naturaleza, y que en el presente caso se han aplicado el control urbanístico y las políticas de restricción en cuanto a segregación y cobertura de uso; además de que no existe –en la zona- ningún estudio de vulnerabilidad. Señala que, en aplicación del principio precautorio y del in dubio pro natura, han aplicado medidas de control, exigiendo una medida mínima del lote e imponiendo una restricción en la huella de uso de máximo 30%. Considera que la información que brindan los recurrentes es sesgada y falaz, por lo que fácilmente induce a error, y en ningún modo demuestra vulneración de derechos de ningún tipo. Además, la disconformidad que puedan tener los accionantes con la actual normativa que regula el desarrollo urbano, no implica que se haya producido ninguna actuación contraria a derecho. Solicita se desestime el recurso planteado.\n\r\n\n6. Mediante oficios de 14 y 16 de noviembre de 2016, el recurrente reiteró sus manifestaciones y replicó los informes del Presidente de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, S. A. y del Alcalde de San Rafael de Heredia. Respecto al informe de esa Empresa, indica que los faltantes de agua en la zona son constantes, tanto que inicialmente se denegaron los permisos al proyecto cuestionado; sin embargo siete días después se otorgan las pajas de agua solicitadas, sin justificación técnica alguna y pese a reconocer la falta de disponibilidad de agua. Tan es así, que en la misma sesión se aprobó suspender la concesión de dichos servicios de pajas de agua. Cuestiona también la postura que tiene esa Empresa respecto a los informes elaborados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, así como el hecho de colocar como prioritarios estudios que aún no han sido avalados por dicha entidad. Reiteran que esa recurrida se comporta como si el agua fuese un recurso infinito, sin tener certeza de que se dispondrá de agua suficiente para llenar las necesidades futuras de los habitantes de la zona. En lo relativo al informe del Alcalde Municipal, consideran que muestra abierta ignorancia de las condiciones hidrogeológicas del cantón determinadas por ese Servicio, así como al minimizar la relevancia del estudio técnico sobre los acuíferos del Valle Central que realizó esa dependencia, y que debería ser tenido en cuenta al tomar decisiones que pueden impactar el recurso hídrico por impermeabilización de las zonas de recarga acuífera. En el mismo sentido, afirma que a falta de mapas cantonales, los mapas de vulnerabilidad realizados por ese Servicio Nacional y entregados a las municipalidades del Valle Central, deberían ser vinculantes en las decisiones que afecten el recurso hídrico subterráneo. Opina que existe una expansión urbana desordenada y caótica, que producto de un desarrollo constructivo sin planificación, pone en peligro la disponibilidad y calidad del recurso hídrico en la zona. Afirma que la normativa ambiental tendente a proteger dicho recurso, en concreto la elaborada por la Comisión de Micro Cuentas de Heredia, fue aprobada en su totalidad por el Concejo de dicha Municipalidad (el 4 de setiembre de 2006); por lo que dicha propuesta de zonificación se encuentra vigente. Estima que la solución ofrecida por la Municipalidad –de perforar más pozos- es contraproducente, pues contraviene las restricciones decretadas para ello.\n\r\n\n7. Informó, bajo juramento, Marco Vinicio Arroyo Flores, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (memorial presentado en la Secretaría de esta Sala a las 15:17 horas del 05 de diciembre de 2016), que no existe en los archivos de esa Secretaría, ningún expediente administrativo que se haya tramitado para el proyecto cuestionado por los recurrentes. Se solicitó al Departamento de Evaluación Ambiental informar sobre los argumentos técnicos que privan para someter a evaluación ambiental una obra, actividad o proyecto; y se determinó que deben realizar dicho proceso, con mayor o menor rigurosidad, las actividades, obras y proyectos que se establezcan por mandado legal o reglamentario. En ese sentido, se procura identificar y clasificar los impactos en el ambiente para definir las medidas de control ambiental que corresponda, acompañadas de un proceso de auditoría y seguimiento ambiental. Debido a que el recurso se basa en argumentos conceptuales y no aporta estudios técnicos que demuestren que el proyecto cuestionado debe ser sometido a una evaluación de impacto ambiental, aunado al uso inadecuado de los términos “significancia” e “importancia” del impacto ambiental, no es posible evidenciar el fondo técnico del reclamo. Resulta imposible determinar por qué los recurrentes afirman que una lotificación requiere una evaluación de impacto ambiental, cuando la segregación de una finca madre en varios lotes y la construcción de obras menores o iguales a trescientos metros cuadrados no lo requieren; sin que ello los exima de cumplir con otros permisos, trámites y requisitos administrativos ante otras instancias. Solicitó que se desestime el recurso planteado.\n\r\n\n8. Informa bajo juramento Patricia Quirós Quirós, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y manifestó que las zonas altas de los cantones de San Rafael, San Isidro, Santa Bárbara y Barva de Heredia-, son sumamente frágiles en cuanto a riesgos de contaminación. Señala que desde el 2007, se elaboró y presentó el “Estudio de Recarga Potencial de los Acuíferos del Valle Central”, y los resultados del mismo fueron informados tanto a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia como a las municipalidades competentes; a fin que tomaran las medidas preventivas necesarias para proteger el recurso hídrico y atendieran la demanda constructiva. En dicho estudio, se estableció que las zonas señaladas son de alta recarga de los acuíferos Colima y Barva, por lo que son sumamente frágiles en cuanto a riesgos de contaminación por sustancias tóxicas y disminución de la recarga a los acuíferos por impermeabilización del suelo debido a desarrollos urbanísticos. Se recomendó entonces como medidas urgentes, lo siguiente: 1) restringir la perforación de pozos; 2) regular los permisos de construcción de todo tipo (con base en lo establecido por la Matriz de Criterios de Uso del Suelo según la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico); 3) regular las concesiones otorgadas por parte del MINAE; 4) realizar revisiones de campo de los pozos perforados y 5) aplicar medidas correctivas para lograr una mayor eficiencia en la entrega del agua a los abonados. Refiere que el proyecto urbanístico denunciado por los recurrentes se encuentra en una zona de media recarga acuífera, y ante la falta de un mapa de vulnerabilidad a la contaminación de la zona, resulta indispensable valorar el impacto mediante un estudio hidrogeológico, así como adecuar las regulaciones de la matriz citada, de aplicación obligatoria según se estableció en el Voto de esta Saña. No. 2012-008892, y comunicado a todas las Municipalidades mediante Acuerdo Nº 3933 de la Junta Directiva de SENARA. Respecto al tamaño de los lotes, indica que debido a que no se cuenta con los mapas de vulnerabilidad, no es posible determinar cuáles regulaciones se deben aplicar; lo cual enfatiza la necesidad de elaborar un estudio hidrogeológico –en los términos de referencia de ese Servicio y valorado por éste- y que determine el nivel de vulnerabilidad del área del proyecto. En cuanto a la disponibilidad del agua concedida por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, ésta depende la perforación de nuevos pozos profundos, y esa dependencia es la entidad responsable de valorar dichos procesos. Con fundamento en los resultados obtenidos en el “Estudio de Recarga Potencial de los Acuíferos del Valle Central”, se determinó que debían establecer restricciones y regulaciones para la actividad de perforación de pozos; sin embargo, las Municipalidades han continuado aprobando permisos de construcción basados en disponibilidades de agua, sin contar con el debido sustento técnico que garantice la no afectación del servicio. En relación con las solicitudes planteadas por esa Empresa para perforación de pozos, se les ha indicado: 1) que para determinar si existe agua disponible en esos sectores, se requieren los estudios hidrogeológicos que lo analicen y 2) que se está ejecutando el estudio denominado “Modelo Matemático del Valle Central”, que actualizaría la información de los acuíferos tutelados y que permitirá definir si existe algún volumen disponible en el acuífero que permita total o parcialmente retomar la perforación de pozos. Plantea que, en casos de conflicto de uso del agua subterránea, se recomienda construir el proceso denominado Planes de Aprovechamiento Sostenible de los Acuíferos, a fin de construir los acuerdos y directrices necesarias para regular las condiciones en materia de acceso al agua.\n\r\n\n9. Mediante memorial presentado el 20 de febrero de 2017, el Alcalde Municipal de San Rafael aportó un estudio hidrogeológico como prueba para mejor resolver.\n\r\n\n10. Por memorial presentado el 24 de febrero de 2017, los recurrentes indicaron que el estudio hidrogeológico que presentó el Alcalde, no tiene el aval del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, requisito sine qua non de cualquier estudio hidrogeológico exhaustivo para que tenga validez, según lo ha determinado esta Sala, entre otros, en el Voto No. 2009-012407 de 11 de agosto de 2009; por lo que no se puede considerar para resolver el amparo, máxime que es contradictorio con el informe que rindió esa dependencia. Para determinar la vulnerabilidad hidrogeológica de la zona donde se encuentra el proyecto cuestionado, se requiere como lo ha recomendado el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, estudios hidrogeológicos exhaustivos, condición que no cumple el estudio presentado por el Alcalde, como el mismo estudio lo consigna, según el párrafo 2 de la página 18 que indica: “Se debe considerar que los valores estimados son relativos, y se requiere un análisis exhaustivo de pruebas de bombeo para obtener la transmisividad del acuífero en dichos puntos… ”. Además, se sustenta en estudios de pozos cercanos, estudios que constan en esa dependencia y no en estudios hidrogeológicos de la zona de recarga realizados en la finca del proyecto cuestionado; lo que lleva a entender porque el estudio no se presentó para su aval. Ese estudio hidrogeológico se realizó en febrero de 2017, casi dos años después que la Municipalidad recurrida otorgó el visado para el proyecto y después de interpuesto este recurso, lo que demuestra que es en reacción de la acción del amparo y no de una gestión responsable y preventiva que debió ejercer la administración municipal a la hora de otorgar el aval al proyecto; para así tener la certeza que no se estaba poniendo en riesgo la disponibilidad el recurso hídrico de las generaciones presentes y futuras del cantón de San Rafael y en general del Valle Central, recurso que se podría afectar con el proyecto, por la excesiva impermeabilización del suelo, exceso de demanda más allá del recurso disponible y por la contaminación que las excretas humanas produciría. En suma, es falso que el proyecto se fundamentara técnicamente.\n\r\n\n11. El 7 de abril de 2017, los recurrentes aportaron prueba para mejor resolver.\n\r\n\n12. El 20 de septiembre de 2017, se solicitó el pronto despacho de este proceso. \n\r\n\n13. En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.\n\r\n\n Redacta el Magistrado Hernandez Gutierrez; y,\n\r\n\nCONSIDERANDO:\n\r\n\n\r\n\n \n\r\n\n\r\n\n\r\n\n \n\r\n\n\r\n\n\r\n\n I. OBJETO DEL RECURSO. Los recurrentes demandaron la tutela de su derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, pues, en su criterio, al autorizar la Municipalidad de San Rafael de Heredia y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia un proyecto habitacional que se realiza en Concepción de San Rafael de Heredia, se atenta contra el derecho de los habitantes actuales de los cantones de San Rafael y San Isidro de Heredia, y del Valle Central, de tener agua de manera continua, en tanto se agrava aún más la situación del recurso hídrico.\n\r\n\n\r\n\n II. HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: 1) La finca inscrita en el Registro Público de la Propiedad, bajo el Sistema de Folio Real del Partido de Heredia, No. 106731-000, que se ubica en el Cantón de San Rafael, Distrito 5º, Concepción, 350 metros al oeste de la Plaza de Deportes, está situada en la zona media de recarga potencial de los acuíferos Barva y Colima (los autos). 2) Por oficio del Área de Aguas Subterráneas del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, No. ASUB-100-2005 de 30 de abril de 2005, se comunicó a la Asociación de Desarrollo Integral de Concepción de San Rafael “ (…) que el cantón de San Rafael se ubica en una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica (…)” y “(…) que el cantón de Concepción de San Rafael de Heredia (sic) se localiza en la zona 1 y la misma tiene las siguientes limitaciones de uso de suelo: No se permiten urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamientos, lotificaciones o segregaciones agropecuarias, que pongan en peligro los recursos hídricos. Para demostrar que el proyecto no impacte en los recursos hídricos, debe realizarse evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas e (sic) estudios de impacto ambiental, donde no solo se considere la zona de influencia directa, sino toda la micro- cuenca de interés. Los anteriores estudios deben ser revisados y aprobados por la SETENA- MINAE, SENARA, Municipalidades, A y A y con la participación de las comunidades (...)” (los autos). 3) Mediante el oficio de esa Área, No. ASUB-391- 2005 de 6 de octubre de 2005, se informó al Gerente General del Servicio que el cantón de San Rafael de Heredia se ubicaba en una zona de alta y media vulneración hidrogeológica (los autos). 4) En el año 2007, la Dirección de Investigación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento emitió el Estudio “Recarga Potencial del Acuífero Colima y Barva, Valle Central, Costa Rica”, que estableció que las zonas altas de los cantones de San Rafael de Heredia, San Isidro, Barva y Santa Bárbara son zonas de alta recarga de los acuíferos Colima y Barva y por lo tanto, son sumamente frágiles en cuanto a los riesgos de contaminación por sustancias tóxicas y disminución de la recarga a los acuíferos por la impermeabilización del suelo debido a los desarrollos urbanísticos principalmente (informe y los autos). 5) Por acuerdo de la Junta Directiva de ese Servicio, No. 3416 de 5 de junio de 2007, se propuso, lo siguiente: “a) Se recomienda a las Municipalidades, ubicadas en la zona de influencia del estudio y que son las Municipalidades de Santa Bárbara, San Rafael, Barva, cantón central de Heredia, Flores, Santo Domingo, San Isidro, Belén, San Pablo, Alajuela, cantón central de San José, Goicoechea, Moravia, Vásquez de Coronado, Tibás, La Unión, Montes de Oca y Santa Ana, que incluyan, en lo que corresponde a la materia de planificación, desarrollo y crecimiento urbano, y en planes reguladores de desarrollo urbano, la zonificación y políticas adecuadas para el uso del suelo, acordes con la protección de los recursos hídricos, considerando los criterios de vulnerabilidad. b) Se recomienda igualmente que el INVU, la SETENA y las demás entidades que deben valorar o aprobar la construcción de proyectos en las zonas del sistema acuífero, apliquen políticas sobre el uso del suelo que sean acordes con la protección de los recursos hídricos y criterios de vulnerabilidad. c) Se recomienda a las Municipalidades ubicadas en el Área de influencia del Estudio, que procedan a la elaboración de los mapas de vulnerabilidad hidrogeológica a la contaminación de acuíferos, que permita una planificación urbana que considere la protección de los recursos hídricos. d) Para los efectos anteriores, SENARA les remite la matriz adjunta, y que forma parte integral de este acuerdo, la cual contiene los criterios de vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos, con el fin de que sirva de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo (…)” (los autos). 6) El 5 y 14 de junio de 2014, el desarrollador presentó formulario de requisitos para el trámite de solicitud de servicios para urbanizaciones o fraccionamiento, para 40 lotes, ante la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (los autos). 7) Mediante correo electrónico de Optimación de la Red UEN Agua Potable e Hidrantes de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia de 14 de julio de 2014, se comunicó que en lo que respecta al proyecto en cuestión se mantiene el criterio remitido por la dirección de la UEN APH, todas la disponibilidades para proyectos urbanísticos se estarán analizando a finales del segundo semestre de 2014, esto basado en la necesidad que tiene la UEN APH en realizar análisis de la oferta y demanda de acuerdo a las inversiones y estructura operacional que se realicen durante el presente año para combatir el faltante de liquido que se ha generado debido a las actuales condiciones climáticas que nos afectan (los autos). 8) Mediante oficio No. CU-067-2014 de 28 de julio de 2014, se informó al desarrollador que no se contaba con disponibilidad de agua potable, y que su solicitud sería nuevamente analizada a finales del segundo semestre; que no se cuenta con infraestructura de alcantarillado sanitario, red que deberá construir el desarrollador; y se le confirma la disponibilidad de energía eléctrica (los autos). 9) Mediante acuerdo de Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, No. JD-176-2014 de 4 de agosto de 2014, se acordó: “Instruir a la administración para que, con sustento en los datos presentados por la Unidad Estratégica de Negocios de Agua Potable sobre la Disponibilidad de Pajas de Agua; se otorgue toda disponibilidad que a la fecha haya formalizado los trámites respectivos, tomando en cuenta el crecimiento vegetativo más lo solicitado hasta la fecha del presente acuerdo. Suspender por un año la concesión de servicios de pajas de agua en los cantones de San Rafael y San Isidro, salvo, previa comunicación de la administración o el área respectiva, como resultado de los trabajos de inversión que solventen o solucionen los faltantes de agua en las zonas especificadas. Esta disposición surte efecto a partir de su comunicación” (los autos). 10) Mediante oficio de Optimización UEN Agua Potable de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, No. UENAP-OP-762-2014-P, de 13 de octubre de 2014, se indicó al desarrollador que se le había otorgado la disponibilidad hídrica para los 40 lotes solicitados, y que no se estarían dando futuras disponibilidades para nuevas segregaciones en esos lotes (los autos). 11) En el año 2015, la Municipalidad de San Rafael de Heredia, otorgó por medio del visado correspondiente, el visto bueno para la segregación de la finca localizada en Concepción de San Rafael de Heredia, de la Plaza de Deportes 200 metros oeste, que según el Registro de la Propiedad, le pertenece a la sociedad Cafetalera Palenque S.A., resultando por lo tanto en 36 lotes con los correspondientes planos catastrados (hecho incontrovertido). 12) En el año 2015, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia otorgó la disponibilidad del servicio de agua para los 36 lotes urbanísticos (hecho incontrovertido). 13) El 6 de mayo de 2015, el desarrollador aportó certificación de cumplimiento con parámetros establecidos por la Matriz de SENARA para determinar la Vulnerabilidad de Acuíferos en el Cantón de San Rafael de Heredia (los autos). 14) Por acuerdo de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, No. 186-2015 de 4 de agosto de 2015, se aprobó el informe “Zonas de Restricción de Agua Potable- Zona de Estrés Hídrico Servidas por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia ”, que determina la restricción por un período de dieciocho meses para ser aplicado en las siguientes zonas: ZONA DE RESTRICCIÓN 1: No se brindará ningún tipo de disponibilidad. ZONA DE RESTRICCIÓN 2: 1. Solamente se brindará disponibilidad para un único servicio a planos que estén registralmente constituidos por medio de plano de catastro. 2. No se brindarán servicios adicionales a propiedades que ya cuenten con el servicio de agua potable. 3. Para solicitudes de servicios No domiciliares (Comercio, Industria, Gobierno), se solicitará el criterio de la Unidad Estratégica de Negocios de Agua Potable e Hidrantes (UEN APH) para su respuesta. 4. No se brindará disponibilidad para solicitudes que consideren segregaciones de lotes. 5. No se brindará disponibilidad de servicios de agua potable para proyectos urbanísticos. ZONA DE RESTRICCIÓN 3: 1. Se brindará disponibilidad a solicitudes de servicio que contemplen hasta tres segregaciones como máximo. 2. Para solicitudes de servicios adicionales para propiedades que ya cuenten con el servicio de agua potable, se solicitará el criterio de la UEN APH para su respuesta. 3. Para solicitudes de servicios No domiciliares (Comercio, Industria, Gobierno), se solicitará el criterio de la UEN APH para su respuesta. 4. Ni se brindará disponibilidad de servicios de agua potable para proyectos urbanísticos. Por todo esto el Estudio recomendó a las instituciones tomar medidas urgentes, entre otras: restringir la perforación de pozos emitida por ese Servicio Nacional; regular los permisos de construcción de todo tipo de proyecto con base en lo establecido por la Matriz de Criterios de Uso del Suelo según la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico; regular las concesiones otorgadas por parte del MINAE; revisar en campo de los registros de los pozos perforados, sean legales o ilegales, para valorar la demanda de agua, medir la extracción por medios que permitan contar con estimaciones en tiempo real de la extracción y del comportamiento de los niveles en el acuífero. En cuanto a los operadores de servicios de agua potable, la necesidad que apliquen medidas correctivas para lograr una mayor eficiencia en la entrega de agua a los abonados, reduciendo pérdidas por fugas, manejo de tanques de almacenamiento, micro y macro medición, etc., pérdidas que son del orden del 50% en promedio en los acueductos (los autos). 15) El 19 de julio de 2016, el colectivo CONCEVERDE solicitó al Director de la Unidad del Agua de la ESPH, que no se otorgara disponibilidad de agua a los lotes resultantes del fraccionamiento cuestionado y que, en caso de haber otorgado alguna paja de agua, se les informe y se anulen dichos actos (los autos). 16) Por oficio de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, No. UENAP-OP-453-2016 de 22 de julio de 2016, se informó a CONCEVERDE que la disponibilidad de servicios del proyecto habitacional fue tramitada en el mes de mayo de 2014, ante la Comisión de Urbanizaciones, de previo a la aplicación de las restricciones para servicios de agua potable en el mes de agosto de ese mismo año, aprobándose según el acuerdo JD-176-2014 (los autos). 17) Mediante oficio de Optimización UEN Agua Potable de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, No. UENAP-OP-464-2016 de 28 de julio de 2016, se informó al desarrollador que se mantenía la disponibilidad hídrica para los 40 servicios solicitados, con vigencia de un año, y reiterando que no se darían futuras disponibilidades para nuevas segregaciones en esos lotes (los autos). 18) Por oficio de la Administración Tributaria de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, No. 149-ATMI-MSRH-2016 de 7 de noviembre de 2016, se le comunicó al Asesor Legal de esa Corporación que el inmueble en cuestión se ubica dentro de la zona especial de Protección que establece el Decreto Ejecutivo No. 25902-MIVH-MP-MINAE y en la zona media de recarga potencial de los acuíferos Barva y Colina, y que los planos se ajustan en cuanto a dimensiones, accesibilidad y disponibilidad de servicios al Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanización y a la Ley de Planificación Urbana (los autos). 19) En febrero de 2017, la empresa Hidrotegeocnia S. A. realizó el denominado “Estudio Hidrogeológico y análisis de vulnerabilidad del proyecto de segregación del predio H-1638243-2013 en el Sector de San Rafael de Heredia”, que concluyó lo siguiente: “(….) La multiplicación de estos factores genera un valor de 0. 144 lo que implica que el acuífero tendría una vulnerabilidad baja (entre 0.1 - 0.3) a la contaminación (los autos). \n\r\n\n III. HECHOS NO PROBADOS. Se estiman no demostrados, los siguientes de relevancia: 1) Que de previo a que se aprobara el visado correspondiente para la segregación de la finca y la disponibilidad del servicio de agua existiera un estudio hidrogeológico que descartara que el proyecto habitacional que se reclama impactaría en el recurso hídrico (los autos e informe). 2) El Estudio Hidrogeológico y Análisis de Vulnerabilidad realizado por Hidrogeotecnía S. A., haya sido puesto en conocimiento por el Servicio Nacional de Aguas Subterránea, Riego y Avenamiento, o avalado por esa dependencia (los autos). \n\r\n\n IV. SOBRE LA PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. En la sentencia No. 200401923 de las 14:55 hrs. de 25de febrero de 2004, la Sala se refirió a la tutela de las aguas subterráneas, como parte esencial de nuestro ecosistema, estimando en lo que interesa, lo siguiente:\n\r\n\nV.- AGUAS SUBTERRÁNEAS. Frente a las aguas denominadas superficiales, en cuanto discurren sobre la corteza terrestre, y pueden ser objeto de aprovechamientos comunes o especiales, se encuentran las subterráneas. Las aguas subterráneas son aquellas que se encuentran bajo la superficie terrestre ocupando los espacios vacíos en el suelo o las rocas, su fuente más importante lo son las precipitaciones pluviales que se infiltran en el suelo. El suelo, por su parte, está compuesto por dos niveles que son los siguientes: a) Superior o zona de aireación, en el cual los espacios vacíos están ocupados por el aire y el agua infiltrada que desciende por gravedad y b) otro debajo de éste denominado zona de saturación, en la que los espacios vacíos están llenos de agua que se mueve lentamente y cuyo nivel superior se denomina tabla de agua, nivel hidrostático o freático. Las aguas incluidas en los espacios porosos de la zona de saturación, en formaciones geológicas, se denominan mantos acuíferos o de aguas subterráneas. El gradiente hidráulico es la diferencia de altitud entre dos puntos de la misma tabla de agua –nivel freático-, en relación con su distancia horizontal, la velocidad de movimiento de las aguas subterráneas depende, en esencia, del gradiente hidráulico. Las aguas subterráneas son parte esencial del ciclo hidrológico, así del total del agua de la hidrosfera el 2,4% es agua dulce, de esta un 78,1% se encuentra congelada, un 21,5% corresponde a las aguas subterráneas y un 0,4% son superficiales que se encuentran en ríos y lagos. En la región centroamericana la principal fuente de abastecimiento público son las aguas subterráneas, frente a las superficiales que están notablemente expuestas a su contaminación y degradación por las nocivas prácticas del uso de la tierra y la expansión urbana descontrolada. Para el caso particular de nuestro país se ha estimado que la recarga potencial anual de aguas subterráneas es de aproximadamente 47 000 millones de metros cúbicos por año, lo que significa un 20% de la precipitación, igualmente se ha calculado que de los 750 000 metros cúbicos de agua diarios para consumo humano que se utilizan, un 70% (500 000 metros cúbicos por día) provienen de captaciones de aguas subterráneas. El consumo y uso de las aguas subterráneas, respecto de las superficiales, presenta ventajas cualitativas y cuantitativas evidentes y claras como las siguientes: a) La inversión para la extracción y explotación de las aguas subterráneas potables se realiza en forma gradual dependiendo del aumento de la demanda del servicio y las áreas de captación pueden ser ubicadas cerca del lugar donde se produce la demanda, todo lo cual reduce los costos de conducción, tratamiento y almacenamiento; b) la calidad físico-química natural de las aguas subterráneas es más constante que las superficiales y es potable con poco o ningún tratamiento; c) al existir suelo o rocas por sobre las aguas subterráneas se encuentran más protegidas de la contaminación de origen natural o humano; d) las variaciones en cantidad y disponibilidad en épocas secas o de precipitación pluvial son mínimas comparadas con las de las aguas superficiales; e) constituyen una reserva estratégica para hacerle frente a estados de emergencia por calamidad pública, conmoción interna (v. gr. terremotos, huracanes, erupciones volcánicas, etc.) o guerra.\n\r\n\nVI.- AGUAS SUBTERRÁNEAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca (sic) el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que la necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales –uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente-. \n\r\n\nVII.- NATURALEZA Y REGIMEN JURÍDICOS DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS, MANTOS ACUÍFEROS Y AREAS DE RECARGA: BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. En nuestro sistema jurídico no existe un único cuerpo normativo sistemático y coherente que regule de forma global la protección, extracción, uso, gestión y administración eficiente de los recursos hídricos. Adicionalmente, la poca legislación existente se centra, preponderantemente, en las aguas superficiales obviando a las subterráneas. Como es propio y consustancial al Derecho Administrativo, se puede constatar en esta materia una dispersión normativa y un conjunto fragmentado, caótico y ambiguo de normas sectoriales que regulan aspectos puntuales quedando serias lagunas y antinomias, todo lo cual también dificulta, seriamente, la gestión ambiental por parte de los entes públicos encargados de la materia. Obviamente, la escasa regulación de las aguas subterráneas no constituye la excepción a la regla anteriormente señalada. En el Derecho de Aguas se han sostenido diversas tesis acerca de su naturaleza jurídica –cuya variación depende de la evolución histórica-. Así a las aguas subterráneas se les ha reputado como (a) bienes privados, por lo que son una res nullius apropiable por su alumbrador, esto es, por el propietario del terreno en el que surjan, siguiéndose la máxima del Derecho Romano según la cual la propiedad se extiende desde el cielo hasta el infierno. Las regulaciones decimonónicas sobre el recurso hídrico (v. gr. Ley de Aguas española de 1879 que inspiró a muchas legislaciones latinoamericanas, entre ellas, a nuestra Ley de Aguas de 1942) le darán a las aguas subterráneas un carácter de (b) bien mixto, por lo que serán privadas las que el dueño de un terreno particular haga alumbrar y públicas las que nacen en un terreno de dominio público o las primeras después de haberlas utilizado su propietario. Finalmente, a partir del siglo XX, muchas legislaciones van a calificar todas las aguas subterráneas como (c) bienes de dominio público, a partir de la indubitada unidad del ciclo hidrológico, con lo que pasan a conformar lo que se ha denominado el “dominio público hidráulico” como parte del dominio natural y no artificial; esta posición concibe el agua como un recurso unitario subordinado al interés general por lo que no se debe distinguir entre superficiales y subterráneas, puesto que, se encuentran íntimamente vinculadas para mantener su calidad y cantidad. De acuerdo con esta última tesis, las aguas subterráneas no son apropiables por ningún particular y su calificación como bienes de dominio público constituye título suficiente para someterlas a un régimen de intervención administrativa muy fuerte e intenso en aras de garantizar su integridad y calidad y de apartarlas de los modos de adquisición y disfrute propios del Derecho Privado. En nuestro ordenamiento jurídico, a partir de una serie de normas dispersas, se puede determinar la naturaleza jurídica de las aguas subterráneas, con evidentes variaciones, según el devenir histórico- legislativo. La Ley de Aguas No. 276 del 27 de agosto de 1942 y sus reformas, en su artículo 1°, incisos IV, VIII y IX califica, respectivamente, como aguas de dominio público “Las de los (...) manantiales (...)”, “Las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de propiedad nacional y, en general, todas las que nazcan en terrenos de dominio público” y “Las subterráneas cuyo alumbramiento no se haga por medio de pozos”, puesto que, el ordinal 4°, inciso III, de ese texto legal reputa de dominio privado –y, por ende, pertenecientes al dueño del predio- “Las aguas subterráneas que el propietario obtenga de su propio terreno por medio de pozos”, siendo que los sobrantes – de pozos concesionados para obtener agua con fines no domésticos y necesidades ordinarias- que salgan del terreno se convertirán en aguas de dominio público. Evidentemente, la Ley de Aguas de 1942 sigue una tesis mixta acerca de la naturaleza jurídica de las aguas subterráneas, puesto que, conjuga el carácter res nullius y, por consiguiente, apropiable de éstas si son alumbradas en terrenos privados con el demanial si surgen en un terreno cuyo titular es un ente público. Serán dos leyes posteriores, dictadas durante el curso del último cuarto del siglo pasado, las que reformaron o modificaron, tácitamente lo establecido en los artículos 1°, incisos IV, VIII y IX y 4°, inciso III, de la Ley de Aguas. En realidad, estos dos nuevos instrumentos normativos se inscriben en la corriente contemporánea de concebir las aguas subterráneas como bienes del dominio público en virtud de la unidad del ciclo hidrológico, por lo que son título habilitante suficiente para admitir un fuerte régimen de intervención administrativa para conservar la cantidad, calidad y asegurar una explotación racional y sostenida de los recursos hídricos. Así, el Código de Minería, Ley No. 6797 del 4 de octubre de 1982 y sus reformas, en su numeral 4° dispuso lo siguiente “(...) las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales, se reservan para el Estado y sólo podrán ser explotados por éste, por particulares de acuerdo con la ley, o mediante una concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa (...)”, de esta forma se produjo una publificación y nacionalización de todas las aguas subterráneas del país, incluso las que son alumbradas mediante un pozo ubicado en un predio particular para uso domésticos o necesidades ordinarias. Ulteriormente, la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 del 13 de octubre de 1995 y sus reformas, en el numeral 50 -cuyo epígrafe es “Dominio público del agua”- reforzó esa declaratoria de demanialidad y preceptúo que “El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social”, este instrumento legislativo supone una afectación expresa, de las aguas continentales (aguas superficiales y subterráneas -al no distinguirlas-) al demanio público del Estado y califica de interés social, con lo que se dejó expedito el camino para eventuales expropiaciones o limitaciones por razón de interés social (artículo 45 de la Constitución Política), su protección, preservación o conservación y uso sostenido o racional. \n\r\n\nVIII.- MANTOS ACUÍFEROS, AREAS DE RECARGA Y DESCARGA. El acuífero es un estrato o formación geológica (depósitos no consolidados de materiales sueltos tales como arenas, gravas, mezclas de ambos, rocas sedimentarias como la caliza, rocas volcánicas, etc.) que permite la circulación del agua por sus poros o grietas, por lo que el ser humano puede aprovecharla en cantidades económicamente apreciables para atender sus necesidades. En un sentido muy lato, los mantos acuíferos son las formaciones geológicas que contienen agua, la han contenido y por las cuales el agua fluye o circula. Dos de los parámetros hidrogeológicos para definir el funcionamiento de un manto acuífero –relación entre la recarga y la extracción del agua o descarga- son la porosidad o permeabilidad –conductividad hidráulica- y el coeficiente de almacenamiento. Existen una serie de formaciones geológicas que no deben confundirse con los mantos acuíferos, así los (a) acuícludos son formaciones geológicas que contienen agua en su interior pero que no la transmiten impidiendo su explotación; en lo atinente a las aguas subterráneas no renovables, fósiles, muertas, estancadas o no fluyentes contenidas en éstos no cabe la menor duda que también son de dominio público, dado que, los artículos 4° del Código de Minería y 50 de la Ley Orgánica del Ambiente no distinguen entre aguas subterráneas y superficiales y, mucho menos, entre las subterráneas renovables y no renovables, por lo que no se les puede concebir como un res nullis susceptible de apropiación por el alumbrador particular. El (b) acuitardo, por su parte, comprende un conjunto de formaciones geológicas que contienen apreciables cantidades de agua pero las transmiten de forma muy lenta. Finalmente, el (c) acuifugo es aquella formación geológica que no contiene agua ni la puede transmitir. En lo relativo a la tipología de los acuíferos, la hidrogeología, los clasifica, según la presión hidrostática del agua encerrada en los mismos, de la forma siguiente: a) acuíferos libres, no confinados o freáticos en los que existe una superficie libre del agua encerrada en ellos en contacto directo con el aire, su tabla de agua se encuentra a presión atmosférica y no está limitado por una capa impermeable y b) acuíferos cautivos, confinados o a presión en los que el agua está sometida a una presión superior a la atmosférica. También existe la subcategoría de los acuíferos colgados que son aquellos libres con una distribución espacial limitada y existencia temporal. La recarga natural de los mantos acuíferos se produce por el volumen de agua que penetra en éstos durante un período de tiempo a causa de la infiltración de las precipitaciones pluviales o de un curso de agua (v. gr. los ríos influentes). Las áreas de recarga, por consiguiente, son todas las zonas de la superficie del suelo donde las precipitaciones pluviales se filtran en el suelo hasta alcanzar la zona saturada incorporándose al acuífero. La Ley Forestal No. 7575 del 13 de febrero de 1996, en su artículo 3°, inciso l), define las áreas de recarga acuífera como “Las superficies en las cuales ocurre la infiltración que alimenta los acuíferos y cauces de los ríos (...)”. La descarga natural es el volumen de agua que, durante un período de tiempo, sale naturalmente del acuífero a través de los manantiales superficiales, subfluviales o submarinos, por evapotranspiración o por percolación vertical hacía acuíferos inferiores. La descarga artificial se produce a través de la extracción del agua mediante pozos, zanjas, trincheras o túneles. Las áreas de descarga de las aguas subterráneas comprenden todos aquellos puntos en los que la tabla de agua o nivel freáctico intersecta la superficie del suelo –manantiales, nacientes, filtraciones- el curso de un río o los lechos marinos o lacustres. \n\r\n\nIX.- TIPOLOGIA DE LOS MANTOS ACUÍFEROS EN COSTA RICA. En nuestro país se reconocen dos tipos de familias de acuíferos: a) Volcánicos o fisurados, formados en rocas ígneas (volcánicas e intrusivas), representan los de mayores dimensiones y mejor calidad y b) Sedimentarios o granulares en formaciones superficiales. En cuanto al primer tipo debe indicarse que las rocas ígneas, naturalmente, no tienen permeabilidad, poseen una porosidad secundaria originada en la presencia de fracturas o fisuras originadas por enfriamiento o eventos tectónicos (áreas vinculadas a fallas geológicas) con lo que adquieren aptitud hidrogeológica. Este tipo de acuíferos surge en las zonas altas donde las precipitaciones son elevadas y particularmente existen rocas volcánicas, ejemplos conocidos y estudiados de éstos son los acuíferos del Valle Central (v. gr. Colima Superior e Inferior y Barva). Desde la perspectiva de la hidrogeología, nuestro país presenta condiciones ideales y excepcionales para la explotación racional y mesurada de las aguas subterráneas, puesto que la Cordillera Volcánica Central está constituida por suelos volcánicos con una elevada capacidad natural de infiltración, siempre y cuando no hayan sido compactados o erosionados por las actividades humanas, con lo que cumplen una función esencial al regular la escorrentía de las aguas superficiales y la recarga de los acuíferos. La alta permeabilidad de los mantos de lava fracturados y brechosos y las condiciones de alta precipitación pluvial favorecen la formación de acuíferos de alto potencial. Las tobas existentes, a su vez, se comportan como rocas de poca permeabilidad que permiten la constitución de acuitardos que son la base de los acuíferos y permiten la transferencia vertical de aguas entre éstos. La ubicación y geomorfología de la Cordillera Volcánica Central, con todos sus acuíferos, es una fuente de primer orden de agua para satisfacer las necesidades de, por lo menos, la mitad de la población del país, incluido la Gran Área Metropolitana y poblaciones circunvecinas. La utilización del agua subterránea en esta zona se efectúa mediante pozos o la captación de manantiales para usos domésticos, industriales, agropecuarios. En la Cordillera Volcánica Central, para el año 1996, el SENARA tenía registrados 3.460 pozos de uso variado y 353 manantiales para abastecimiento público empleados por el ICAA, las corporaciones municipales, las asociaciones administradoras de acueductos rurales y otros entes. También se han localizado este tipo de acuíferos en las formaciones de Liberia y Bagaces (Provincia de Guanacaste). Se encuentra plenamente establecido que este tipo de acuíferos, por sus características petrofísicas, son más vulnerables a la contaminación en sus áreas de recarga cuando no se encuentran en zonas protegidas o reservadas y expuestos a actividades antrópicas como la deforestación, urbanización descontrolada y actividades agropecuarias intensivas y extensivas que conllevan el uso de plaguicidas y agroquímicos, por lo que se encuentran expuestos a una peligrosa y lenta degradación en su calidad ambiental. Los acuíferos superficiales están conformados por capas de rocas no consolidadas de origen reciente y diverso, se trata de rellenos aluviales de algunos valles que pueden alcanzar espesores de unos pocos metros a cien metros, están separados de la superficie por una delgada y permeable capa de suelo por lo que son altamente vulnerables a la contaminación, sobre todo cuando se encuentran debajo de zonas de ocupación antrópica (desarrollo urbano, industrial o de cultivos agrícolas). Este tipo de acuíferos son explotados en la región del Pacífico Central, como, por ejemplo, el relleno aluvial del Valle del Río Barranca que contiene dos acuíferos costeros que son el de Barranca y El Roble. \n\r\n\nX.- CONTAMINACION DE LAS AGUAS SUBTERRANEAS. A diferencia de la contaminación de las aguas superficiales que suele ser patente y visible, lo que permite tomar acciones ambientales tendentes a mitigarla o erradicarla, la de las aguas subterráneas, por su propia naturaleza, suele pasar inadvertida y se hace evidente cuando ha alcanzado grandes proporciones. Los mantos acuíferos por la lenta circulación de las aguas, la capacidad de absorción del terreno y otros factores, pueden tardar mucho tiempo en mostrar la contaminación. Adicionalmente, el gran volumen de las aguas contenido hace que las contaminaciones extensas tarden un lapso prolongado en manifestarse o bien cuando se trata de contaminaciones localizadas se detectan cuando fluyen en algún sitio de explotación. Ciertamente, este tipo de aguas tienen una resistencia a contaminarse, sin embargo cuando esta se produce su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y en ocasiones es irreversible por el alto costo de los medios para hacerlo. Está demostrado que los intentos para reparar el daño producido por contaminación a un acuífero para lograr, de nuevo, niveles de potabilidad del agua no han tenido éxito, las tecnologías para su limpieza han contribuido poco a reducir el daño y los métodos son económicamente muy elevados. A lo anterior debe agregarse la falta de infraestructura organizacional, recursos materiales, financieros y humanos, en este último caso, debidamente capacitados para evaluar, medir y, en general, monitorear la calidad de esta agua y la dimensión exacta de su contaminación. La degradación y contaminación de los mantos acuíferos le impone al legislador y a las administraciones públicas la tarea urgente e impostergable de protegerlos. La contaminación de las aguas subterráneas puede ser directa o indirecta, lo es del primer tipo cuando se introducen directamente las sustancias contaminantes en el acuífero como el caso de los pozos negros o pozos de inyección, lo es del segundo tipo cuando con dilución se produce por contaminación de la recarga natural. Los agentes de contaminación pueden ser de muy diversa índole, esto es, minerales, orgánicos degradables (excretas y purinas), orgánicos poco o no degradables (pesticidas, detergentes, hidrocarburos), biológicos (bacterias, virus, algas), radioactivos y gaseosos. La contaminación de los acuíferos depende de los condicionantes geológicos, hidráulicos y químicos de cada lugar o emplazamiento, por lo que está en función de factores locales razón por la cual se precisa del conocimiento de cada zona y del estudio de casos similares. Los orígenes de la contaminación de los acuíferos pueden ser de muy diversa índole, tales como los siguientes: a) contaminación por actividad doméstica, la cual es orgánica y biológica y nace de tanques sépticos, fugas del sistema de alcantarillado, vertido de aguas negras, a lo que se debe agregar el aumento de productos químicos de uso doméstico como los detergentes; b) contaminación por actividades agrícolas, tenemos aquí el uso de abonos artificiales a base de nitratos, fosfatos y potasa o naturales -a base de estiércol-, el riego con aguas residuales y de alta salinidad y el uso de pesticidas (insecticidas, herbicidas y plaguicidas); c) contaminación por la ganadería, esencialmente, es orgánica y biológica, similar a la doméstica pero más intensa cuando se trata de granjas intensivas; d) contaminación por aguas superficiales, cuando recargan y se encuentran, a su vez, contaminadas; e) contaminación por intrusión salina, se produce cuando las aguas marinas y saladas se introducen en las regiones costeras por la sobreexplotación, a través de pozos, de los acuíferos costeros; f) contaminación por actividades mineras – mineral –, se relaciona con evacuaciones de aguas de mina y lavaderos de mineral; g) contaminación por actividades industriales, este tipo es tan variado como el tipo de industria que la origina, siendo especialmente nocivas las provocadas por metales pesados provenientes de la industria metalúrgica, así como de las industrias químicas, petroquímicas de alimentos (sustancias orgánicas) y bebidas (detergentes); h) contaminación por actividades nucleares, aunque excepcional en nuestro medio, puede provenir de plantas de tratamiento de combustibles irradiados y de minerales radioactivos y de la actividad médica; i) contaminación a través de pozos mal construidos, los pozos pueden intercomunicar varios mantos acuíferos y cuando tienen entubamientos rotos o corroídos en niveles de aguas de mala calidad o que permiten la entrada de aguas superficiales pueden provocarla; j) contaminación a través del vertido de aguas residuales a través de pozos negros, tanques sépticos, fugas de la red de alcantarillado o vertido indiscriminado a las cuencas hidrográficas; k) contaminación por vertido de desechos sólidos, se produce cuando se construye un relleno sanitario en terrenos permeables o no impermeabilizados a través de los lixiviados; l) contaminación por pozos de inyección -forma de utilización del subsuelo como almacén de residuales- mal proyectados, construidos o utilizados.\n\r\n\nXI.- CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS EN EL VALLE CENTRAL DE COSTA RICA. La principal amenaza de contaminación de los mantos acuíferos en Costa Rica y, por consiguiente, de las aguas subterráneas lo constituyen dos factores: a) el crecimiento de la población y la expansión urbana descontrolada sobre las áreas de recarga, fenómenos que generan lixiviados de desechos sólidos y líquidos de origen doméstico e industrial, la incapacidad de infiltración de los suelos, la impermeabilización de las zonas de recarga y la sobreexplotación de los acuíferos; b) la utilización de agroquímicos en la agricultura intensiva del café, banano, algodón, plantas ornamentales y c) impermeabilización de las áreas de recarga por cambios en el uso del suelo, deforestación y ganadería extensiva. En el caso de los acuíferos que abastecen el Gran Área Metropolitana (Colima Superior e Inferior, La Libertad y Barva) se han observado evidencias de algún impacto de contaminación bactereológica (sic), industrial e incremento de nitratos, por la expansión urbana y la agricultura intensiva en las áreas de recarga. En lo relativo a los nitratos, pese a la buena calidad físico-química y bactereológica (sic) del agua, se ha detectado una tendencia al incremento de las concentraciones de nitrato, gradiente hidráulica abajo, lo que denota que el agua subterránea está siendo afectada, directa o indirectamente, por la descarga de tanques sépticos y el uso de fertilizantes nitrogenados utilizados en las hortalizas y cafetales. De la misma forma, se ha detectado una sobreexplotación de las aguas subterráneas por extracciones concentradas lo que ha causado un descenso en los niveles de agua y en el caudal de los manantiales y una eventual impermeabilización de las áreas de recarga al estar ubicados los acuíferos en las zonas de mayor crecimiento urbano con un acelerado desarrollo habitacional mediante urbanizaciones, cuyos efectos, según se estima, serían importantes si se impermeabiliza una zona mayor al 20% del área de recarga. \n\r\n\nXII.- PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes. Nuestro ordenamiento jurídico-administrativo (legislación, reglamentos y decretos) carece, lamentablemente, de una regulación precisa, clara y completa para la protección de los mantos acuíferos, zonas de recarga y áreas de captación de aguas subterráneas. En la legislación extranjera (v. gr. Ley de Aguas española 29/1985 del 2 de agosto) se prevén algunas potestades extraordinarias de intervención administrativa en la economía del agua que atañen directamente a la protección de los mantos acuíferos, en aras de lograr un aprovechamiento sostenido de los recursos hídricos, esto es, para garantizar una disponibilidad de agua en cantidad suficiente y calidad requerida para atender la necesidades humanas y ecológicas presentes y futuras. Estas potestades administrativas extraordinarias, que deben ser admitidas en nuestro ordenamiento jurídico -pese a su falta de regulación- como implícitas en la competencia expresa y general de protección y conservación de las aguas subterráneas que tienen atribuidas el Estado y los entes descentralizados del sector hídrico, tienen sustento en la necesidad de lograr una utilización racional y equilibrada del agua. La escasez y degradación de las condiciones naturales del recurso hídrico imponen la posibilidad administrativa de adoptar tales medidas para evitar su agotamiento o deterioro irreversible y de superar, temporalmente, los efectos nocivos que pueda generar una crisis hídrica. Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que, en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada. Tales medidas administrativas de intervención, virtualmente contenidas en los artículos 32 de la Ley de Aguas de 1942 y 10° del Reglamento de Perforación y Explotación de Aguas Subterráneas (Decreto Ejecutivo No. 30387 del 29 de abril del 2002), pueden ser las siguientes:\n\r\n\na) Perímetros de protección de los mantos acuíferos: Una de los instrumentos más novedosos en la protección de los recursos hídricos es la definición de perímetros de protección para la conservación del recurso y de su entorno. Esta medida de intervención administrativa busca preservar la calidad y cantidad del agua contenida pero también de su continente, esto es, de la formación geológica denominada acuífero. Esa actividad consiste en proyectar y trazar sobre la superficie una demarcación bajo la que se asienta un acuífero o parte de éste, en la que se establece un régimen específico de utilización del dominio hidráulico –ordenación y restricción de las concesiones de agua preexistentes, impedimento de otorgar nuevas- y de control de las actividades e instalaciones que puedan afectarlo –a través de autorizaciones- (v. gr. minas, canteras; actividades urbanas que incluyan tanques sépticos, cementerios, rellenos sanitarios –almacenamiento, transporte y tratamiento de residuos sólidos y líquidos-; actividades agrícolas y ganaderas con depósito y distribución de fertilizantes y plaguicidas, riego con aguas residuales y granjas; actividades industriales con almacenamiento, transporte y tratamiento de hidrocarburos líquidos o gaseosos, productos químicos, farmacéuticos y radiactivos, industrias alimentarias y mataderos, etc.). Evidentemente, la definición de perímetros por las autoridades nacionales –MINAE e ICAA- debe ser respetada por los gobiernos locales (Municipalidades) y el INVU (dada su competencia residual en materia de planificación urbana en ausencia de planes reguladores locales) para compatibilizar, desarrollar y reflejar efectivamente los condicionamientos establecidos en la definición de los perímetros de protección en la normativa contenida en los respectivos Planes Reguladores sobre los usos de suelo o de ordenación del territorio (v. gr. reglamento de zonificación, de construcciones, etc.). Obviamente, a lo anterior debe añadirse la protección alrededor de las áreas de captación (pozos -PPP: perímetros de protección de los pozos-, manantiales, nacientes, etc.-), mediante la definición de una zona alrededor en la que se prohíban o limiten determinadas actividades humanas regulándose o controlándose el uso del suelo. La determinación del perímetro depende de la zona de captura o de carga del pozo (ZOC) y su extensión depende de las características y propiedades del área de captación y del terreno de recarga, puesto que, las normas no pueden ser iguales para el caso de terrenos permeables o fisurados que para los que tengan formaciones impermeables. La definición de perímetros debe conjugarse con la cartografía de vulnerabilidad o susceptibilidad natural de los mantos acuíferos de abastecimiento a las cargas de contaminación antrópica, en función de sus características hidrogeológicas y geoquímicas, ante problemas de contaminación antropogénica, lo que se logra mediante el levantado de mapas. Sendas medidas, perímetros de protección y la cartografía de vulnerabilidad son idóneas para poder reubicar a tiempo un determinado tipo de actividad, la fuente de abastecimiento o, en último término, introducir métodos e instrumentos técnicos para el tratamiento y disposición de los agentes contaminantes. Las medidas a tomar a partir de los perímetros y cartografía de vulnerabilidad varían según se trate de una (a) área sin ocupación territorial, siendo útil para definir las actividades que en el futuro puedan instalarse o no; (b) áreas ya ocupadas, en cuyo caso se efectúa un mapeo de la vulnerabilidad natural y de las áreas con mayor susceptibilidad a la contaminación, pudiéndose, ante la amenaza de un índice elevado de contaminación, reubicar las actividades, las fuentes de abastecimiento e introducir tecnología para el tratamiento y disposición de contaminantes; (c) áreas ya contaminadas, para lo cual se podrán buscar fuentes alternas, evitar la propagación de las plumas de contaminación y, de ser posible, por su elevado costo, tratar las aguas del acuífero después de su extracción; (d) áreas para nuevas captaciones, supuesto en el cual se debe inventariar las actividades potencialmente contaminantes y el área de impacto de cada una de éstas. \n\r\n\nb) Declaración de acuífero sobreexplotado: La sobreexplotación de un acuífero sobreviene cuando las extracciones o aprovechamientos son tan intensivos –descarga- y fuertes que superan los volúmenes de la recarga, con lo que las reservas de agua del acuífero se disminuyen progresivamente y se degradan. La sobreexplotación provoca nefastos efectos económicos y naturales; entre los primeros, los usuarios pueden experimentar el encarecimientos de los costos de extracción –más energía para hacer fluir las mismas cantidades de agua o gastos para reprofundizar un pozo para alcanzar el nivel de agua-, agotamiento de los pozos ubicados en la zonas periféricas del acuífero y en las de mayor concentración de perforaciones; entre los efectos de carácter natural, está la merma en los caudales de aguas en manantiales, ríos, arroyos, quebradas, lagunas, lagos y humedales con lo que se pone en peligro la existencia de éstos y la afectación de la capacidad de las formaciones geológicas – acuíferos – para almacenar agua al disminuir el espacio intersticial en las rocas por falta de la presión interior que aporta el agua, la subsidiencia (sic) del terreno por compactación, con alteración del acuífero, aparición de grietas y corrimiento de laderas. En la hipótesis de la sobreexplotación del acuífero, la autoridad administrativa competente puede declarar ese estado para revertir el estado de cosas a través de una ordenación, restricción y reparto de las extracciones o aprovechamientos preexistentes para lograr una explotación racional y la inmediata suspensión de las solicitudes nuevas o de modificación de concesiones pendientes a ese momento. Desde luego, que, también, se pueden implementar medidas de ahorro y buena utilización de los recursos como el tratamiento y depuración de las aguas residuales para ser reutilizadas en el riego de ciertos cultivos, sistemas de riego por goteo o nocturno para paliar los efectos de la evapotranspiración, la recarga artificial, etc.. \n\r\n\nc) Declaración de acuífero en proceso de intrusiones salinas: Se estima que un acuífero está en proceso de salinización cuando, como consecuencia directa de las extracciones, se registran aumentos generalizados y progresivos de concentración salina de las aguas captadas con lo que se corre el peligro de convertirse en inutilizables. La salinización supone una reducción del espesor de la capa de agua dulce bajo la que asciende el agua marina, de modo que el agua de los pozos deja de ser potable e, incluso, inservible para usos domésticos o de riego, siendo la recuperación de acuífero muy difícil o casi imposible. Este problema que se puede presentar en nuestro país, sobre todo, en los acuíferos costeros sobreexplotados –intrusión de origen marítimo- de forma gradual o generalizada, aunque no cabe descartar, en otros puntos, la intrusión de origen continental. La causa de la intrusión salina se encuentra en una explotación irracional o sobreexplotación, por lo que deben implementarse medidas similares a las dispuestas para cuando se produce ese problema tales como la ordenación, restricción y reparto de los aprovechamientos o usos preexistentes y suspensión de las solicitudes nuevas o de modificación de concesiones.\n\r\n\nd) Estados de necesidad y crisis hídrica: En circunstancias anómalas, excepcionales y coyunturales que provocan una calamidad pública o conmoción interna (v. gr. sequías extraordinarias, sobreexplotación grave de acuíferos o intrusión salina generalizada de éstos), el Estado –a través del Poder Ejecutivo- y, con fundamento en el principio de necesidad, puede adoptar las medidas necesarias e idóneas respecto a la utilización del dominio público hidráulico para superar ese estado de cosas o evitar que se agrave. Cuando cesa el estado de necesidad y se restablece la normalidad se pueden adoptar otro tipo de medidas como las anteriormente expuestas (perímetros de protección, declaración de acuíferos sobreexplotados o en proceso de salinización).\n\r\n\nXIII.- PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS EN COSTA RICA. El artículo 31 de la Ley de Aguas No. 246 del 27 de agosto de 1942, declara como “reserva de dominio a favor de la Nación” lo siguiente: “a) Las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potables, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio; b) La zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables (...)”. Esta declaratoria resulta de suma importancia, puesto que, a partir de la misma surge la obligación del Estado, a través de sus órganos competentes, de fijar y determinar las áreas de protección perimetral de los pozos o áreas de captación –de 200 metros- y, desde luego, de las áreas de recarga de los mantos acuíferos –zona en que “se produce la infiltración de aguas potables”- que cuenten o deban contar con una capa forestal para su protección que son tan sensibles para su conservación y protección. De la misma forma, a partir de tal afectación expresa, el Estado puede ejercer las acciones reivindicatorias y posesorias para garantizar la indemnidad de esas zonas y substraerlas de todo tipo de contaminación sometiéndolas a un fuerte régimen de control del uso del suelo, atribución que, muy probablemente, ha omitido ejercer de forma oportuna y exacta. El numeral 32 de la Ley de Aguas de 1942 establece que “Cuando en un área mayor de la anteriormente señalada exista peligro de contaminación en las aguas superficiales o en las subterráneas, el Poder Ejecutivo, por medio de la Sección de Aguas Potables –actualmente ICAA- (...) dispondrá en el área dicha las medidas que juzgue oportunas para evitar el peligro de contaminación”, esta norma le impone un ineludible deber de colaboración y cooperación al Poder Ejecutivo con el ICAA para adoptar todos los actos y providencias administrativas oportunas y convenientes para conjurar el peligro de contaminación en un área mayor a los perímetros de protección de las áreas de recarga de los acuíferos y zonas de captación. El contenido de la norma es sumamente significativo y rico, puesto que, habilita al Estado para adoptar cualquier medida oportuna para evitar los daños y perjuicios irreversibles que podría provocar un estado de emergencia por crisis hídrica. Evidentemente se trata, también, de una competencia que no ha sido ejercida responsablemente o infrautilizada. La Ley General de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, en su artículo 2°, establece que “Son de dominio público todas aquellas tierras que tanto el Ministerio de Obras Públicas como el Ministerio de Salubridad Pública –órganos del Poder Ejecutivo que fueron sustituidos por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados por virtud de su Ley de Creación No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas y, más concretamente, el artículo 2°, inciso h), que le encomendó hacer cumplir la Ley General de Agua Potable- consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables, así como para asegurar la protección sanitaria y física, y caudal necesarios de las mismas (...)”, evidentemente, esta norma tiene una enorme trascendencia, puesto que, se declara de dominio público las áreas de captación que pueden incluir los manantiales o nacientes –forma de descarga natural de las aguas subterráneas- y, lo que es más importante, le otorga la condición de bien demanial a todos aquellos terrenos necesarios para asegurar la protección sanitaria y física y su caudal, lo cual, necesariamente, incluye las áreas de recarga de los mantos acuíferos claramente delimitadas a través de la actividad perimetradora ya indicada, puesto que, la desprotección de estas zonas incide, necesariamente, en la calidad –por contaminación- y caudal –por impermeabilización o sobreexplotación- de las aguas para consumo y uso humanos que brotan de un manantial. La Ley Forestal No. 7575 del 13 de febrero de 1996, en su artículo 33, incisos a) y d), respectivamente, dispone que son áreas de protección las “ (...) que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal” y “Las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes establecidos en el Reglamento de esta ley”, evidentemente estas normas le dan sustento a la actividad o intervención administrativa para definir los perímetros de protección de los acuíferos y zonas de captación. La Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 del 13 de octubre de 1995, en su artículo 51, indica que para la conservación y uso sostenible del agua, deben aplicarse, entre otros, los siguientes criterios: “a) Proteger, conservar y en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico”, “b) Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico” y “c) Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas”. Se establece así la necesidad de proteger y conservar la integridad y unidad del ciclo hidrológico sin hacer distinciones, el cual comprende, especialmente, las aguas subterráneas. Finalmente, los artículos 5°, inciso e), párrafo in fine de la Ley de Creación del ICAA (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) y 15 de la Ley de Creación del SENARA (No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas) coronan el marco normativo para la protección institucional de las aguas subterráneas al indicar, respectivamente, “Se declaran de utilidad pública y de interés social, y podrán ser expropiados, los terrenos necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación (...)” “Decláranse de interés público las acciones que promueve el Estado, con el objeto de asegurar la protección y el uso racional de las aguas (...)”. En el ordenamiento jurídico-administrativo de las aguas nos encontraremos, también, con una serie de obligaciones y cargas impuestas a los particulares y sujetos de derecho público –entes y órganos públicos- para una adecuada protección del dominio público hidráulico subterráneo y superficial. Así la Ley de Aguas de 1942 y otros cuerpos legislativos, establecen una serie de prohibiciones y obligaciones para los propietarios y usuarios de los manantiales –que son un componente del área de descarga de un manto acuífero-, como las siguientes: a) los usuarios o concesionarios deben ajustarse a los reglamentos de policía y salubridad en cuanto a las aguas sobrantes que son devueltas a un manantial para evitar contaminaciones o fetidez –de no hacerlo pueden perder el aprovechamiento especial y sufrir pena de multa- (artículos 57 y 166, inciso III, ibidem), de modo concordante, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre No. 7317 del 21 de octubre de 1992, en su artículo 132, párrafo 1°, prohíbe “(...) arrojar aguas servidas, aguas negras, desechos o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos, quebradas, arroyos permanentes o no (...) lagos (...)” y le impone al que incumpla la norma una multa de 50.000 a 100.000 colones convertible en pena de presión de uno a dos años. b) Se prohíbe la construcción de estanques para criaderos de peces en los manantiales destinados al abastecimiento de poblaciones (artículo 63 ibidem). c) Los propietarios de terrenos en los que existan manantiales en cuyos contornos hayan sido destruidos los bosques que les brindaban abrigo están obligados a plantar árboles en las márgenes a una distancia no mayor de 5 metros (artículo 148 ibidem). d) Se prohíbe destruir, tanto en bosques nacionales como particulares, los árboles situados a menos de 60 metros de los manantiales que nacen en los cerros o a menos de 50 metros de los que surgen en terrenos planos (artículo 149 ibidem), la Ley Forestal, No. 7575 del 13 de febrero de 1996, dispone, en su artículo 34, de forma coincidente, que “Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección que bordean las nacientes permanentes y de recarga y los acuíferos de los manantiales”. e) Toda solicitud de aprovechamiento de aguas vivas, corrientes y manantiales deberá dirigirse al Ministerio de Ambiente y Energía con la presentación de una serie de requisitos (artículo 178 ibidem). En lo tocante a los entes y órganos públicos que tienen competencia y responsabilidades en materia de protección de las aguas subterráneas, se establecen una serie de obligaciones y prohibiciones tales como las siguientes: a) Se le prohíbe a las Municipalidades enajenar, hipotecar o comprometer de otra manera, arrendar, dar en esquilmo, prestar o explotar por su propia cuenta –sobre todo si supone deforestación- las tierras que posean o adquieran en las márgenes de los ríos, arroyos o manantiales o en cuencas u hoyas hidrográficas en que broten manantiales o en que tenga sus orígenes (artículos 154 y 155 ibidem). b) Se obliga a las Municipalidades a reforestar tales terrenos (artículo 156 ibidem). c) Se obliga a toda Municipalidad, Junta de Educación, Junta de Protección Social y, en general, a todo “organismo de carácter público”, consultar para obtener el respectivo permiso al Ministerio de Agricultura para enajenar, hipotecar, dar en arriendo, esquilmo o explotar por su cuenta terrenos que posean o adquieran en los que existan aguas de dominio público utilizables (artículo 157 ibidem). La Ley General de Salud, No. 5395 del 30 de octubre de 1973 y sus reformas, de su parte, contiene normas específicas para la protección y conservación efectiva de las aguas subterráneas, así el artículo 275 estipula que “Queda prohibido a toda persona natural o jurídica contaminar las aguas superficiales, subterráneas (...) directa o indirectamente, mediante drenajes o la descarga o almacenamiento, voluntario o negligente, de residuos o desechos líquidos, sólidos o gaseosos, radiactivos o no radiactivos, aguas negras o sustancias de cualquier naturaleza, que, alterando las características físicas, químicas y biológicas del agua la hagan peligrosa para la salud de las personas, de la fauna terrestre y acuática o inservible para usos domésticos, agrícolas, industriales o de recreación.”, por su parte el numeral 276 establece que solo con permiso del Ministerio se podrán hacer drenajes o proceder a la descarga de residuos o desechos sólidos o líquidos u otros que puedan contaminar el agua superficial, subterránea, o marítima, “(...) ciñéndose a las normas y condiciones de seguridad reglamentaria y a los procedimientos especiales que el Ministerio imponga en el caso particular para hacerlos inocuos”. Los artículos 285 y 291 de ese cuerpo normativo, respectivamente, obligan a toda persona a eliminar las excretas y aguas negras de forma adecuada y sanitariamente para evitar la “contaminación del suelo y de las fuentes naturales de agua para el uso y consumo humano” y prohíben la descarga de residuos industriales o de establecimientos de salud en el alcantarillado para “evitar la contaminación de las fuentes o cursos de agua”. Finalmente, el artículo 309 de esa ley establece que a los urbanizadores el Ministerio de Salud les aprobará el proyecto, entre otras cosas, si éste “(...) dispone de sistemas sanitarios adecuados (...) de disposición de excretas, aguas negras y aguas servidas”. \n\r\n\nXIV.- ENTES Y ORGANOS ADMINISTRATIVOS RESPONSABLES DE LA PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS Y, EN ESPECIAL, DE LOS MANTOS ACUÍFEROS. DELIMITACION DE COMPETENCIAS. La gestión de los recursos hídricos subterráneos comprende diversos aspectos tales como la investigación de su potencial, identificación, categorización, planificación de sus usos, protección, aprovechamiento racional, prevención y sanción del daño ecológico o contaminación, control y seguimiento ambiental de su uso, etc.. Consecuentemente, lo idóneo es que existiera un ente administrativo regulador y rector en la materia, sin embargo, las competencias para el manejo integrado de los recursos hídricos subterráneos se encuentran dispersas y fragmentadas, por lo que, ocasionalmente, son exclusivas o excluyentes de un solo ente y, la mayoría de las veces, concurrentes, compartidas o paralelas lo cual requiere de un esfuerzo de coordinación administrativa particular para asegurar su utilización sostenible. En el conjunto heterogéneo y disperso de entes y órganos administrativos que conforman la administración pública costarricense se puede identificar un sector de éstos que tienen asignadas, por ley o reglamento, una serie de competencias irrenunciables, intransferibles e imprescriptibles en materia de conservación y protección de aguas subterráneas que no pueden declinar y deben ejercer de forma efectiva en aras de un derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de todos los habitantes del país. En ese sector del aparato público o de organizaciones serviciales para la satisfacción de las necesidades de toda la colectividad, se puede identificar un grupo que pertenece a la administración central o ente público mayor –Estado- que son, preponderantemente algunos Ministerios u órganos de éstos- y otro conformado por entes descentralizados funcionalmente o por servicios –de carácter técnico- y territorialmente –Municipalidades-. \n\r\n\n1.- Administración Central.\n\r\n\na) Ministerio de Ambiente y Energía y sus órganos el Departamento de Aguas y el Órgano Asesor de Aguas.\n\r\n\nEl artículo 3°, inciso l), de la Ley Forestal, No 7575 del 13 de febrero de 1996, le impone al Ministerio de Ambiente y Energía la competencia indeclinable de delimitar las áreas de recarga acuífera –por propia iniciativa o de organizaciones interesadas, y previa consulta al ICAA, el SENARA o cualquier otra entidad técnicamente competente en materia de aguas.\n\r\n\nEl artículo 17, párrafo 1°, de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre faculta y habilita al Ministerio de Ambiente y Energía para “(...) coordinar acciones con los entes centralizados (sic.) o descentralizados que ejecuten programas agropecuarios de conservación de suelos, aguas y bosques, con el fin de lograr el aprovechamiento “sostenible” de la vida silvestre”.\n\r\n\n Este Ministerio cumple un rol de fundamental importancia en una de las vertientes de la administración de los recursos hídricos como lo es el control o fiscalización en el aprovechamiento y uso de las aguas subterráneas para asegurar su explotación racional. El Reglamento de Perforación y Explotación de Aguas Subterráneas (Decreto Ejecutivo No. 30387 del 29 de abril de 2002), dispone en su ordinal 1° que “Toda empresa perforadora debe inscribirse (...) ante el Departamento de Aguas, con el fin de que se le extienda la licencia que le permita ejercer actividades de perforación y exploración de aguas subterráneas”. Estas funciones son compartidas con el SENARA y el ICAA, puesto que, el Departamento de Aguas del MINAE debe trasladarles el asunto para que, respectivamente, emitan criterio técnico, se asigne el número de pozo, se registre en el Registro Nacional de Pozos –SENARA- y se dictamine sobre el perjuicio o no a las fuentes de abastecimiento de agua destinadas al consumo humano –ICAA- (artículo 7°). Este reglamento establece que se denegará el permiso de perforación en las zonas que no permitan una explotación racional del recurso hídrico tales como las declaradas por el Estado u otra institución competente área de protección y reserva acuífera, las que sufran sobre-explotación, bajo condiciones de vulnerabilidad de la capacidad máxima de explotación del acuífero, las susceptibles de intrusión salina, contaminación y otras razones que a juicio del MINAE y SENARA afecten el acuífero e impidan su explotación y las de interferencia con otros pozos o nacientes de agua (artículo 10°). \n\r\n\n Mención especial merece el Departamento de Aguas, adscrito al Instituto Metereológico (sic)Nacional –órgano del MINAE-, cuyas funciones de interés, entre otras, a tenor del artículo 3° del Decreto Ejecutivo No. 26635-MINAE del 18 de diciembre de 1997, son las siguientes:\n\r\n\n“ a) Definir las políticas nacionales en cuanto al recurso hídrico.\n\r\n\nb) Ejercer el dominio, vigilancia, control y administración de las aguas nacionales.\n\r\n\nc) Tramitar las solicitudes de concesión para el desarrollo de fuerzas hidráulicas para la generación de electricidad.\n\r\n\nd) Tramitar y autorizar los permisos para la perforación de pozos para la extracción de aguas. (...)\n\r\n\nJ) Inscribir las empresas perforadoras de pozos y las sociedades de usuarios, así como los movimientos que se realicen en sus estatutos y representantes (...)\n\r\n\nn) Aplicar las sanciones establecidas en la Ley de Aguas, previo cumplimiento del debido proceso (...)”\n\r\n\nEl Jefe de este Departamento, tiene, a su vez, importantes competencias en la materia (artículo 4°), tales como las siguientes: a) emitir informes de recomendación sobre concesiones, traspasos, aumentos de caudal, ampliación de uso o cualquier otro trámite referido al aprovechamiento del recurso hídrico; b) aprobar los permisos de perforación de pozos, etc.. En el ordinal 5° del referido decreto se crea el “Órgano Asesor de Aguas” integrado por representantes de diversos entes involucrados en el sector hídrico (ICAA, SENARA, ICE, Universidades Públicas, UNGL, etc.), entre cuyas funciones figuran las siguientes (artículo 7° ibidem): a) Asesorar y recomendar lineamientos de políticas en materia de recursos hídricos, considerando los planes de desarrollo nacional y sectorial, disponibilidad hídrica y la normativa legal existente); b) Revisar y pronunciarse sobre el Balance Hídrico propuesto por el Departamento de Aguas y su administración para cada región del país y c) Asesorar al Departamento de Aguas en la fijación de dotaciones por parte de éste, para el uso del agua según la actividad productiva y la región en que se desarrolle. \n\r\n\nb) Ministerio de Salud.\n\r\n\n Las competencias de este ministerio se encuentran circunscritas a hacer efectivas las prohibiciones establecidas en los ordinales 275, 276, 285 y 291 de la Ley General de Salud – contaminación directa e indirecta de las aguas superficiales y subterráneas y descarga de residuos industriales o de salud en el alcantarillado- y de sancionar su transgresión. Asimismo, le corresponde aprobar los proyectos urbanísticos cuando dispongan de sistemas sanitarios adecuados de disposición de excretas, aguas negras y servidas (artículo 309 ibidem). \n\r\n\nc) Ministerio de Agricultura y Ganadería.\n\r\n\n El MAG tiene, realmente, una competencia secundaria o residual en la materia, puesto que, la Ley sobre el Uso, Manejo y Conservación de Suelos No. 7779 del 30 de abril de 1998, en su artículo 21, le impone en materia de aguas el deber de coordinar con el SENARA y cualquier otra institución competente “(...) la promoción de las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas y agrológicas en las cuencas hidrográficas del país, así como en las prácticas de mejoramiento, conservación y protección de los suelos en las cuencas hidrográficas (...).\n\r\n\n2.- Administración descentralizada.\n\r\n\na) ICAA (Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados)\n\r\n\n La Ley Constitutiva del ICAA (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) le atribuye, en lo que es de interés, las siguientes competencias (artículo 2°): a) Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas (...) c) Promover la conservación de las cuencas hidrográficas y la protección ecológica, así como el control de la contaminación de las aguas (...) d) Asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al (...) control de la contaminación de los recursos de agua (...) siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones (...) f) Aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la ley número 276 de 27 de agosto de 1942, a cuyo efecto el Instituto se considerará el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades”. De su parte el artículo 5° de esa ley habilita al ICAA para “c) Adquirir en propiedad bienes muebles e inmuebles” y “e) Tramitar las expropiaciones necesarias para el cumplimiento de sus fines, siendo que este mismo inciso en su párrafo 2° declara de utilidad pública y de interés social, pudiendo ser expropiados, “(...) los terrenos necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación (...). El numeral 21 de la ley de Creación le confiere al ICAA la potestad de aprobar o improbar todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, siendo la misma obligatoria, so pena de nulidad, en tratándose de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones. Finalmente, el artículo 22 de su ley de creación establece que “Es obligación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado sufragar los gastos que demanden la conservación, ampliación y seguridad de los bosques que sirvan para mantener las fuentes de aguas, en las propiedades de aquellas Municipalidades donde asuma los servicios de aguas y alcantarillado”. \n\r\n\nDe acuerdo con el artículo 2°, inciso h), de la Ley de Creación de este ente descentralizado (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) es parte de sus competencias la de hacer cumplir la Ley de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, siendo que el artículo 16 de este último cuerpo normativo prohíbe las instalaciones, edificaciones o labores comprendidas en las “zonas cercanas a fuentes de abastecimiento (...) que perjudique en forma alguna (...) las condiciones físicas, químicas o bactereológicas (sic) del agua; esta zonas serán fijadas por el Ministerio de Obras Públicas y Salubridad Pública” –órganos que, como ya se indicó fueron sustituidos, para todos los efectos legales, por el ICAA-. Consecuentemente, al ICAA, también, le compete definir las áreas de protección de fuentes de abastecimiento tales como los manantiales o nacientes que son una forma natural de descarga de las aguas subterráneas. El artículo 34, párrafo in fine, de la Ley Forestal le impone la realización de los alineamientos de las áreas de protección al INVU. Se trata, en realidad, de una competencia que no es exclusiva o excluyente del ICAA o del INVU, sino concurrente o compartida, por lo que los dos entes públicos tienen el deber de ejercerla. \n\r\n\n El artículo 3° de la Ley General de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, le impone la obligación al ICAA de “(...) seleccionar y localizar las aguas destinadas al servicio de cañería (...), con lo cual es responsabilidad de este ente efectuar un inventario pormenorizado de las nacientes que puedan ser utilizadas para proveer de agua de consumo humano a las poblaciones, lo anterior, independientemente, de encontrarse el suministro y distribución en manos de un Municipio en un cantón determinado.\n\r\n\nb) SENARA (Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento).\n\r\n\n A pesar de tener aparentemente limitada su competencia a los distritos de riego, avenamiento y control de inundaciones –unidades físicas técnico-administrativas de carácter agropecuario para el logro de su desarrollo socioeconómico definidas por Decreto Ejecutivo a solicitud de este ente (artículos 17 y 18 de su Ley de Creación No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas)-, es lo cierto que su ley constitutiva le asigna importantes competencias en materia de aguas subterráneas, las cuales, evidentemente, tienen una vocación nacional y, por consiguiente, no se circunscriben a los meros distritos de riego. Lo anterior resulta corroborado por los antecedentes de este ente público, puesto que, la Ley No. 5438 del 17 de diciembre de 1973 –que ratificó y sustituyó el Decreto Ejecutivo No. 1878-P del 22 de julio de 1972-, actualmente derogada, creó el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas (SENAS) con una vocación claramente nacional para la planificación, investigación y asesoría de todo lo relativo a la materia. Así, entre otros objetivos, el SENARA tiene el de procurar el aprovechamiento óptimo y justo de los recursos de (...) aguas –tanto superficiales como subterráneas- en las actividades agropecuarias (...) en los distritos de riego” (artículo 2°). Entre sus funciones figura la de “Investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país tanto superficiales como subterráneos” y “Realizar, coordinar, promover y mantener actualizadas las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas (...)” (artículo 3°, incisos d y e). En el artículo 4°, se establece que le compete al SENARA promover y dirigir la coordinación y colaboración con otras instituciones y entidades competentes en materias tales como “Prevención, corrección y eliminación de todo tipo de contaminación de las aguas en los distritos de riego”, “Elaboración y actualización de un inventario de las aguas nacionales, así como la evaluación de su uso potencial para efectos de aprovechamiento en los distritos de riego” y “Construcción y mantenimiento de las obras necesarias para la conservación y renovación de los manos acuíferos aprovechables para las actividades agropecuarias en los distritos de riego” (incisos c, ch y f). Dentro de las atribuciones de la Junta Directiva está la de expedir los acuerdos de solicitud de recuperación, expropiación o compra de las “(...) tierras en que asienten o subyazcan recursos hídricos (...)” (artículos 6° y 7°). \n\r\n\n c) INVU (Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo).\n\r\n\n El artículo 34, párrafo 2°, de la Ley Forestal dispone que los alineamientos de las áreas de protección contempladas en su artículo 33, entre las que figuran las que bordean las nacientes permanentes, las de recarga y los acuíferos de los manantiales, serán realizados por el INVU. Adicionalmente, el Decreto Ejecutivo No. 25902-MIVAH-MP-MINAE del 12 de febrero de 1997, le impone a esa entidad la fiscalización del “Área de Control Urbanístico” que comprende algunos de los distritos de las Provincias de San José, Alajuela, Heredia y Cartago, siempre que el Gobierno Municipal no haya promulgado un Reglamento de Zonificación, siendo que en la “zona de especial protección” toda edificación se debe construir bajo estricto control debiéndose aprobar un Estudio de Impacto Ambiental por el MINAE y construir una planta de tratamiento para aguas residuales autorizada por el ICAA y el Ministerio de Salud para evitar “(...) la contaminación de los mantos acuíferos y de los cauces fluviales a que (sic.) desemboquen”. \n\r\n\nd) MUNICIPALIDADES.\n\r\n\n Las corporaciones municipales tienen un papel de primer orden en la protección y conservación de las aguas subterráneas a través de una serie de instrumentos indirectos. Así, la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968), hace más de 35 años, con fundamento en el ordinal 169 de la Constitución Política -en cuanto les compete “La administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón”- les impuso el deber de promulgar un plan regulador para planificar y controlar el desarrollo urbano y los reglamentos de desarrollo urbano conexos (artículos 15 y siguientes). Dentro de ese plan regulador y el reglamento de zonificación, las Municipalidades deben identificar, a efecto de regular, controlar y restringir las actividades humanas (industrial, urbanística, agropecuaria, etc.), las áreas o zonas reservadas por ubicarse en las mismas un manto acuífero o su área de recarga o descarga. Por aplicación de los derechos fundamentales a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política), a la vida y la salud humanas (artículo 21 ibidem) y en aras de un desarrollo sostenible los cantones que por sus características geomorfológicas cuenten en su circunscripción terrenos que alberguen mantos acuíferos, áreas de recarga y descarga de éstos, manantiales y nacientes están especialmente llamados y obligados a regular y normar, responsable, eficiente y eficazmente, tales extremos, puesto que, en ocasiones las aguas subterráneas no solo proveen al consumo y uso de las poblaciones del cantón sino a diversos cantones lo que demuestra un claro interés supralocal o nacional. Los habitantes de esas localidades, de su parte, deben soportar la carga general o las limitaciones y restricciones en el uso y el aprovechamiento del suelo y de las aguas derivadas de la determinación y fijación de tales áreas protegidas, puesto que, es en beneficio de ellos, de los habitantes de los otros cantones que son abastecidos con las aguas que discurren por el manto acuífero y que afloran o descargan en otros cantones y, desde luego, de las futuras generaciones. \n\r\n\nXV.- PRINCIPIO PRECAUTORIO DEL DERECHO AMBIENTAL Y PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica “Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: “1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”. En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: “(...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente”. Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que “Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente”. Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación” \n\r\n\nV.- Este Tribunal ha conocido asuntos similares al de estudio. Así en la sentencia No. 2016018352 de las 9:05 hrs. de 16 de diciembre de 2016, indicó en lo que interesa, lo siguiente:\n\r\n\nV.- Sobre el fondo. Según quedó debidamente demostrado, la mayoría de los proyectos denunciados constituyen un riesgo para el recurso hídrico de una zona tan importante para el país, como la zona de Poás. A pesar de las advertencias previas de este Tribunal emitidas en la sentencia No. 2004-1923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004 y de la existencia de la “Matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico”, emitida por SENARA el 2 de octubre de 2006, la Municipalidad de Poás autorizó el asentamiento de los proyectos denunciados, sin tomar las previsiones necesarias que garantizaran previamente la protección de los mantos acuíferos. En la evaluación de SENARA se concluyó que la Urbanización Caliche, Los Conejos, la Propiedad de Marvin Murillo, la Finca Erick Lonis (finca 1 y 2), Calle Telón-FUPROVI, Calle Las Hortensias, Urbanización Residencial Don Manuel, Urbanización Don Manuel, Calle Los Murillo y Calle Ladelia son proyectos habitacionales ejecutados sin los estudios hidrogeológicos locales que valoraran las condiciones in situ de las propiedades a desarrollar, y los posibles impactos sobre los recursos hídricos, a pesar de estar ubicados en zonas de alta y mediana vulnerabilidad. También se arribó a la conclusión de que los proyectos Urbanización Caliche, Los Conejos, Finca Erick Lonis (finca 1 y 2), Calle Telón-FUPROVI, Calle Las Hortensias, Urbanización Don Manuel y Calle Los Murillo presentan riesgo de afectación a la calidad del recurso hídrico, por incumplir condiciones de densidad poblacional respecto de las zonas de media y alta vulnerabilidad; el tamaño de los lotes de Calle Ladelia incumplen los valores recomendados para zonas de media vulnerabilidad, y con el tamaño del lote para viviendas unifamiliares con tanque séptico, al igual que los lotes de la Finca Erick Lonis. Por su parte, la Urbanización Caliche y los proyectos Calle Los Murillo, Urbanización Los Conejos, Calle Telón-FUPROVI, Calle Las Hortencias y Urbanización Don Manuel tienen una carga contaminante que está por encima de lo recomendado en la Matriz de Vulnerabilidad, debido a la alta densidad de población, y por lo que deben implementar sistemas de tratamiento para reducir la carga contaminante al suelo, producto de la existencia de tanques sépticos. Ante los resultados del estudio señalado, lo recomendado por SENARA fue que en los proyectos Urbanización Caliche, Los Conejos, la Propiedad de Marvin Murillo, Calle Telón-FUPROVI, Calle Las Hortensias, Urbanización Don Manuel, y Calle Los Murillo no se otorguen nuevos permisos de construcción hasta no contar con estudios hidrogeológicos detallados realizados por los interesados, aprobados por SENARA y que contemplen la totalidad del proyecto, a fin de determinar la condición en cuanto a la calidad de los recursos hídricos, el riesgo de afectación futuro, y la definición, en caso de ser necesario, de implementar medidas para mitigar los efectos actuales. Respecto de la Urbanización Residencial Don Manuel y Calle Ladelia se indicó que los futuros permisos de construcción deben condicionarse a la instalación de sistemas de tratamiento individualizados, planta de tratamiento o red de alcantarillado sanitario y al tamaño de lote mínimo. En los casos de Calle Ladelia y Finca Erick Lonis lo recomendado fue implementar un sistema de tratamiento individualizado que cumpla con el reglamento de vertidos y que sea equiparable a una planta de tratamiento. Lo anterior evidencia, sin lugar a dudas, una actuación arbitraria de la Municipalidad recurrida, dado que su negligencia, al no haber verificado o exigido de previo a la construcción de dichos proyectos, los estudios previos y la valoración de la eventual afectación del recurso hídrico, puso en riesgo la protección del ambiente amparada en el artículo 50 de la Constitución Política. De ahí que proceda la estimación de este recurso únicamente en cuanto a dichos proyectos y contra la Municipalidad de Poás, por ser la encargada de velar por los intereses de la localidad y haber sido omisa en la verificación de tales requisitos, a pesar de todos los precedentes constitucionales citados y que la conminaban a su cumplimiento (…)”.\n\r\n\n Por su parte, en la sentencia No. 2017006340 de las 9:15 hrs. de 5 de mayo de 2017, se pronunció sobre la protección reclamada, estimando lo siguiente:\n\r\n\n“(…) En el sub examine , la parte recurrente estima lesionado el derecho fundamental al ambiente y protección al agua, toda vez que el proyecto Conjunto Residencial D’Milagros fue eximido de cumplir con la aplicación de la matriz de vulnerabilidad hidrogeológica del SENARA, por no existir en Naranjo mapas hidrogeológicos; y porque el ICAA exoneró al desarrollador urbanístico de construir una planta de tratamiento y su respectivo acueducto sanitario, para hacer uso del tanque séptico, con el riesgo que ello implica para la protección de las aguas subterráneas. Al respecto, la Sala tiene por demostrado que, efectivamente, por resolución administrativa N° 0378-2015-SETENA del 17 de febrero de 2015, SETENA dio la viabilidad ambiental para el proyecto “Condominios D’Milagros”, aprobando ab initio dicha obra con el requisito de construir una planta de tratamiento de aguas residuales. Posteriormente, el proyecto se modificó de propiedad horizontal (condominio), a uno de urbanización residencial de interés social, modificando su nombre de “Condominios D´Milagros” a “Conjunto Residencial D´Milagros”. El 11 de julio de 2016, por oficio SG-ASA-0626-2016, SETENA autorizó el cambio de nombre del proyecto a Conjunto Residencial D´Milagros, y el 17 de febrero de 2017, el desarrollador solicitó una prórroga de la viabilidad ambiental del proyecto, la cual se concedió por Resolución N° 130-2017 como Conjunto Residencial D´Milagros. También se tuvo por demostrado, que el 12 de setiembre de 2016, el desarrollador tramitó ante el ICAA una solicitud de exoneración de red de alcantarillado para dicho proyecto. Con ocasión de dicha gestión, mediante oficio N° SB-AID-2016-00291 del 7 de octubre de 2016, suscrito por el Subgerente de Ambiente del ICAA, se informó al desarrollador lo resuelto por la Comisión Institucional de Exoneración de Redes de Alcantarillado Sanitario, donde se dispuso exonerar de la red de alcantarillado al proyecto Conjunto Habitacional D’Milagros. Lo anterior se dio partiendo de que para el ICAA existe suficiente evidencia técnica y científica que demuestra que el proyecto a desarrollar puede utilizar tanque séptico como sistema de tratamiento de aguas residuales, sin que este represente un peligro para el ambiente o el recurso hídrico y a que en el cantón de Naranjo no hay mapa hidrogeológico. Según dicho estudio, se realizaron 4 pruebas de infiltración en el terreno, determinándose que la tasa de infiltración oscila en un rango apto para el uso de sistemas de tratamiento individual con disposición del agua residual tratada. No obstante, a pesar de que ese mismo estudio evidenció un acuífero confinado en el área del proyecto, no se requirió por parte del ICAA el visto bueno previo de SENARA. El estudio hidrogeológico elaborado por Asesorías Geotec S.A. aportado por el desarrollador, concluye, por ejemplo, en el folio 31, lo siguiente: \n\r\n\n“a) El espesor mínimo perforado en el estudio geotécnico de los depósitos piroclásticos, los cuales recubren a las ignimbritas y estas a su vez al acuífero de la zona (flujos piroclásticos y de caída), es suficiente para la eliminación de la pluma de contaminantes bacterianos generados por los tanques sépticos y drenajes. El tiempo máximo de permanencia de las bacterias patógenas es de 70 días en un medio poroso y con el cálculo se alcanzan 287.21 días, 410 veces el necesario; se hace hincapié en que solo se considera el espesor perforado durante el estudio geotécnico. \n\r\n\nb) De acuerdo con lo señalado en el punto anterior, no se debe aplicar el cálculo de la distancia horizontal que recorrerán las baterías en el medio saturado, puesto que la pluma de contaminantes orgánicos, se degradarán en el espesor del acuitardo evaluado. \n\r\n\nc) Debido al comportamiento confinado del acuífero y la degradación de las bacterias, no existe riesgo de contaminación de nacientes ni de los pozos cercanos al sitio evaluado. \n\r\n\nEn consecuencia, de conformidad con los resultados de este estudio, se ha encontrado que la infiltración de las bacterias orgánicas de descomposición que genere los tanques sépticos y drenajes, no representa un riesgo a la contaminación del acuífero más cercano a la superficie. Por tanto, la construcción del Proyecto Condominio D’Milagros se considera viable ambientalmente desde el punto de vista hidrogeológico y se puede concluir que el subsuelo permitirá una rápida y completa degradación de la contaminación bacteriana.” \n\r\n\nAun cuando este Tribunal no desconoce que el criterio del ICAA es indispensable a los efectos de evaluar la afectación que los proyectos a desarrollar puedan producir al recurso hídrico, lo cierto es que la Sala en su jurisprudencia ha potenciado la necesaria intervención de SENARA cuando se trata de evaluar los impactos en las aguas subterráneas. En el momento en que la administración tiene conocimiento, al valorar el estudio hidrogeológico aportado por el desarrollador, que el proyecto urbanístico a desarrollar se establecerá sobre un acuífero o en su zona de afectación, dicho estudio debió ser puesto en conocimiento de SENARA, a fin de que esta, en su especialidad técnica, también pudiera verificar su debida elaboración y resultados. Lo anterior se justifica en aplicación del principio precautorio, pues de esa manera se aseguran las instituciones que intervienen en la autorización de este tipo de proyectos, de que no se dañaran las aguas que discurren bajo el área del proyecto, en los términos que pretende ser desarrollado, cuando la intención sea exonerarlo de la existencia de una planta de tratamiento, pues según quedó acreditado anteriormente, los efectos adversos producidos en las fuentes de agua pueden pasar inadvertidos por mucho tiempo dado que las aguas están en el subsuelo, la regeneración del agua una vez contaminada es muy lenta, o bien tiene un costo tan alto que convierte a la contaminación en algo irreversible, y existe un déficit de recursos técnicos y humanos para monitorear la calidad del agua subterránea y determinar la dimensión exacta de una eventual contaminación. De ahí que se requiere tal protección precautoria, pues cuando el daño se detecta, con frecuencia es ya demasiado tarde para una reversión de la situación. Es por ello que un criterio como el de SENARA resulta indispensable en dichos supuestos. Al respecto, procede reiterar lo supra señalado en la sentencia No. 2010-20988, de las 16:51 horas del 15 de diciembre de 2010, respecto de las competencias de SENARA: \n\r\n\n“…Es evidente que por disposición expresa de Ley de Creación del SENARA, ley número 6877, artículo 3 incisos ch y h), el SENARA tiene la competencia de proteger los recursos hídricos del país, razón por la cual sus decisiones en torno a la explotación, mantenimiento y protección, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta disposición normativa debe interpretarse y aplicarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintiuno de la Ley sobre el Uso, Manejo y Conservación de Suelos –a partir del cual se define que el Ministerio de Agricultura y Ganadería (o Departamento de Agricultura en el lenguaje utilizado por la Ley de Aguas) mantiene una competencia secundaria o residual en esta materia-. De tal forma, la integración de las normas de reciente cita informa que para el aprovechamiento de las aguas de dominio público, toda entidad pública –sin distingo- tiene la obligación de obtener del SENARA el permiso correspondiente, al punto que las decisiones que de manera fundamentada adopte el SENARA en cuanto a ello, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta definición dista de ser una manifestación retórica de la Sala; por el contrario, la misma deviene de la responsable integración del amplio marco normativo que regula la materia, que, como se dijo, requiere del progresivo avance y reconocimiento propio del ámbito de los derechos humanos, toda vez que el derecho al agua y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado son derechos humanos fundamentales. La Sala advierte que esta precisión sitúa al SENARA en una posición particularmente relevante en cuanto a la gestión del recurso hídrico nacional, lo cual resulta importante considerando la naturaleza eminentemente técnica de esta dependencia administrativa, posición que debe ser reforzada y ejercida mediante la necesaria y debida coordinación interinstitucional de las diferentes entidades involucradas –ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades, entre otras.\n\r\n\nAsí las cosas, considera este Tribunal que el ICAA lesionó el principio precautorio en materia ambiental, al haber exonerado al proyecto Conjunto Residencial D´Milagros de la implementación de una planta de tratamiento de aguas residuales, sin la revisión previa por parte de SENARA del estudio hidrogeológico aportado por la empresa, a fin de que pudiesen valorar los impactos estimados sobre el acuífero estudiado en el área del proyecto. Nótese que el ICAA mantiene actualmente como procedimiento institucional para tramitar este tipo de solicitudes, lo dispuesto por la Junta Directiva en el considerando 9 del acuerdo AN-2002-114 el ICAA artículo 2 inciso d) de la sesión ordinaria 2002-024 de 25 de marzo de 2002, el cual dispone que, aquellos lugares donde no existieran sistemas de alcantarillado sanitario, no hubiera peligro de contaminación de aguas subterráneas según estudios técnicos hidrogeológicos, y la densidad de los lotes lo permitiera, el interesado deberá someter de manera expresa a consideración de la Gerencia del ICAA que lo exonere de construir redes de alcantarillado sanitario; para tal efecto, le remitirá los estudios técnicos elaborados por un profesional en Ingeniería Sanitaria y Ambiental junto con los estudios hidrogeológicos que correspondan; dicho profesional emitirá las recomendaciones pertinentes para que luego la Junta Directiva resuelva por mayoría absoluta. Es evidente a partir de lo anterior, que a pesar de los reiterados y posteriores pronunciamientos de este Tribunal y de su carácter vinculante erga omnes , según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, desde el año 2002, el ICAA no modificó dicho procedimiento, implementando en dicho trámite el criterio técnico de SENARA, a pesar de su relevancia cuando de la protección de aguas subterráneas se trata, por lo cual adolece de un requisito técnico esencial que debe ser incorporado, a fin de proteger el ambiente en atención al principio precautorio que rige en materia ambiental. \n\r\n\nAsimismo, este Tribunal tuvo por demostrado, que el desarrollador no comunicó a SETENA la autorización por parte del ICAA para sustituir la planta de tratamiento por el uso de tanque séptico, a pesar de que la viabilidad ambiental del proyecto en cuestión, había sido otorgada inicialmente bajo dicha condición; y una modificación de tal magnitud requería ser nuevamente valorada. En efecto, SETENA aclaró a este Tribunal, que la sustitución de un sistema de tratamiento de aguas residuales por otro que no fue contemplado dentro del proceso inicial de evaluación de impacto ambiental, y por consiguiente, de la Viabilidad Ambiental otorgada, debe gestionarse como solicitud de modificación ante la SETENA, a fin de que sea esta, por medio del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental (ASA), quien realice la valoración de la propuesta, defina la necesidad de estudios técnicos adicionales o información complementaria, y notifique, mediante Resolución de Comisión Plenaria, la decisión de la Secretaría en cuanto al cambio, lo cual se echa de menos en el caso de marras. Más aun, ello implica que si el desarrollador pretende llevar a cabo el proyecto aplicando la exoneración del uso de la planta de tratamiento de aguas, dicho proyecto carece, actualmente, de una viabilidad ambiental válida.\n\r\n\nPor consiguiente, este Tribunal estima que lo procedente es acoger el recurso únicamente contra el ICAA, y ordenar la suspensión del proyecto urbanístico en cuestión, hasta tanto se produzcan 2 condiciones: 1-que SENARA se pronuncie respecto del estudio hidrogeológico realizado, en un plazo que no deberá superar el mes contado a partir de la notificación de esta sentencia; y 2- que una vez superado el requisito anterior, el desarrollador solicite la modificación de la viabilidad ambiental ante SETENA y que la Comisión Plenaria apruebe las condiciones actuales con que se pretende desarrollar el Conjunto Residencial D´Milagros. Respecto de los demás recurridos, se desestima el amparo, porque la exoneración de la planta de tratamiento al proyecto en cuestión, devino únicamente del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, y nunca fue puesta en conocimiento de SETENA para su debido análisis (...)\".\n\r\n\nVI.- CASO CONCRETO. Se encuentra plena e idóneamente acreditado que en el 2015, la Municipalidad de San Rafael de Heredia, otorgó el visado correspondiente para la segregación de una finca propiedad de Cafetalera Palenque, Sociedad Anónima, que se ubica en Concepción de San Rafael de Heredia, en 36 lotes (los autos e informes). Respecto de las condiciones hidrogeológicas del lugar, en criterio del Área de Aguas Subterráneas del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, “(…) el cantón de San Rafael se ubica en una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica (…) ” y “(…) Concepción de San Rafael de Heredia se localiza en la zona 1 y la misma tiene las siguientes limitaciones de uso de suelo: No se permiten urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias, que pongan en peligro los recursos hídricos. Para demostrar que el proyecto no impacte en los recursos hídricos, debe realizarse evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas e (sic) estudios de impacto ambiental, donde no solo se considere la zona de influencia directa, sino toda la micro- cuenca de interés. Los anteriores estudios deben ser revisados y aprobados por la SETENA- MINAE, SENARA, Municipalidades, A y A y con la participación de las comunidades (...) ” (informe y los autos). Asimismo, consta que de conformidad con el Estudio “ Recarga Potencial del Acuífero Colima y Barva, Valle Central, Costa Rica” que realizó la Dirección de Investigación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento en el año 2007, las zonas altas de los cantones de San Rafael de Heredia, San Isidro, Barva y Santa Bárbara son zonas de alta recarga de los acuíferos Colima y Barva y por lo tanto, son sumamente frágiles en cuanto a los riesgos de contaminación por sustancias tóxicas y disminución de la recarga a los acuíferos por la impermeabilización del suelo debido a los desarrollos urbanísticos principalmente (los autos). Precisamente, por lo anterior, la Junta Directiva de SENARA, recomendó: “ (…) a las Municipalidades, ubicadas en la zona de influencia del estudio y que son las Municipalidades de Santa Bárbara, San Rafael, Barva, cantón central de Heredia, Flores, Santo Domingo, San Isidro, Belén, San Pablo, Alajuela, cantón central de San José, Goicoechea, Moravia, Vásquez de Coronado, Tibás, La Unión, Montes de Oca y Santa Ana, que incluyan, en lo que corresponde a la materia de planificación, desarrollo y crecimiento urbano, y en planes reguladores de desarrollo urbano, la zonificación y políticas adecuadas para de uso del suelo, acordes con la protección de los recursos hídricos, considerando los criterios de vulnerabilidad. b) Se recomienda igualmente que el INVU, la SETENA y las demás entidades que deben valorar o aprobar la construcción de proyectos en las zonas del sistema acuífero, apliquen políticas sobre el uso del suelo que sean acordes con la protección de los recursos hídricos y criterios de vulnerabilidad. c) Se recomienda a las Municipalidades ubicadas en el Área de influencia del Estudio, que procedan a la elaboración de los mapas de vulnerabilidad hidrogeológica a la contaminación de acuíferos, que permita una planificación urbana que considere la protección de los recursos hídricos. d) Para los efectos anteriores, SENARA les remite la matriz adjunta, y que forma parte integral de este acuerdo, la cual contiene los criterios de vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos, con el fin de que sirva de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo (…)”. Pese a esas recomendaciones, el Presidente de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia afirmó que su representada otorgó la disponibilidad que se reclama, basándose en la capacidad hidráulica e hídrica existente, y teniendo en cuenta que el inmueble se ubica en una zona de prohibición municipal. Por ende, las limitaciones no son para su representada. En todo caso, las restricciones se aplicaron a partir de agosto de 2014 (informe). Para el Alcalde Municipal de San Rafael, el otorgamiento reclamado no impacta de manera alguna porque no se trata de un desarrollo urbanístico de alta densidad, sino de un fraccionamiento simple, en el que se han aplicado el control urbanístico y las políticas de restricción en cuanto a segregación y cobertura de uso. Además de que no existe –en la zona- ningún estudio de vulnerabilidad, razón por la se ha exigido una medida mínima del lote y una restricción en la huella de uso de máximo 30%. Adicionalmente, el inmueble se encuentra fuera del anillo de contención urbana, por ende se permite uso habitacional (informe). Pese a esas justificaciones, no consta que al momento en que se aprobó la disponibilidad existiera un estudio hidrogeológico que valorara las condiciones in situ de las propiedades a desarrollar, y los posibles impactos sobre los recursos hídricos, a pesar de estar ubicados en zonas de alta y mediana vulnerabilidad (los autos e informe). Sobre el particular, la Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento afirmó que ante la falta de un mapa de vulnerabilidad a la contaminación en la zona resultaba indispensable valorar el impacto mediante un estudio hidrogeológico, y adecuar las regulaciones de la Matriz de Criterios de Uso del Suelo Según la Vulnerabilidad a la Contaminación de Acuíferos para la Protección del Recurso Hídrico, conforme lo dispuso este Tribunal en la Sentencia No. 2012-008892. Como se puede advertir, no existió una gestión preventiva de la empresa pública recurrida ni de parte del ente local recurrido, a la hora de otorgar la disponibilidad al proyecto; que permitiera descartar que existe algún grado de vulnerabilidad del sitio en el que se ubica el inmueble de la sociedad amparada a la contaminación del acuífero Colima y Barva. Precisamente, en este sentido, si bien el 20 de febrero de 2017, la Alcaldía Municipal de San Rafael aportó como prueba para mejor resolver el estudio hidrogeológico que realizó la empresa Hidrogeotecnia Limitada, no consta que ese estudio haya sido puesto en conocimiento del Servicio Nacional de Riego y Avenamiento, ni que cuente con el aval de esa dependencia (lo autos). Finalmente, es menester señalar que lo pretendido con respecto a que al otorgamientos de permisos de construcción y pajas de aguas, así como de visados de fraccionamiento, son extremos de legalidad ordinaria y no de constitucionalidad, más si se tiene en cuenta lo afirmado por el Alcalde Municipal de San Rafael –bajo la solemnidad del juramento y con las consecuencias legales- respecto que no se trata de un desarrollo urbanístico de alta densidad sino de un fraccionamiento simple (informe). Bajo esta inteligencia, estima la Sala que se produjo la infracción reclamada. \n\r\n\n VII.- NOTA DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO. Desde la sentencia No. 2012-00975 de las 09:05 hrs. de 27 de enero de 2012, en materia ambiental, cuando hay intervención administrativa previa, mediante el dictado de actos administrativos de diversos entes y órganos públicos, remito el asunto a la jurisdicción contencioso – administrativa. No obstante, bajo una mayor ponderación, cuando el tema involucre, además, el derecho al agua potable, por afectarse un manto acuífero, sí estimo que debe conocerse y resolverse el asunto en esta jurisdicción constitucional. \n\r\n\nVIII.- VOTO SALVADO PARCIAL DE LOS MAGISTRADOS JINESTA LOBO Y CASTILLO VíQUEZ , CON REDACCIÓN DEL SEGUNDO. En la sentencia número 2010-6922 de las 14:35 del 16 de abril de 2016, los suscritos se apartaron del criterio de mayoría, por estimar que la legislación actual no impone que dentro de los proyectos que requieran estudios hidrogeológicos, estos deban ser validados por el SENARA. En virtud de lo anterior, consideramos improcedente que se acoja el presente asunto en cuanto a ese extremo, pues, como se indicó líneas atrás, no existe norma legal que exija ese requerimiento.\n\r\n\n IX.- NOTA DE LA MAGISTRADA HERNÁNDEZ LÓPEZ. Como línea general sostengo que los reclamos por omisiones en relación con temas de ejercicio del poder policía y protección del ambiente pueden y deben ser atendidos por los órganos administrativos competentes y de control así como por la jurisdicción ordinaria.- Pero también he dejado hecha la salvedad de que la puesta en peligro de derechos como la integridad física la salud o el acceso al agua potable ameritan la intervención de este Tribunal.- Ello sucede en este caso concreto, tal y como se demuestra del elenco de hechos demostrados que permiten concluir que lo que está en discusión es la propiedad con la cual las autoridades competentes han actuado en protección de los recursos hídricos que sirven de fuente de agua potable a los vecinos de la zona.- Por estas razones es que concurro con el voto de mayoría.\n\r\n\n X.- NOTA DEL MAGISTRADO SALAZAR ALVARADO. Con base en las mismas consideraciones que en asuntos similares ha redactado el Magistrado Jinesta Lobo, y que he suscrito con él, en relación con temas ambientales, hago las siguientes observaciones:\n\r\n\n\r\n\n El suscrito aclara que si bien los asuntos ambientales, cuando hay intervención administrativa de cualquier índole, los remito a la jurisdicción contencioso administrativa, es lo cierto que tratándose de denuncias por contaminación de mantos acuíferos, no lo haré así, por cuanto, están en juego otros derechos, tales como el derecho al agua, la salud y gozar de un nivel digno de calidad de vida, que se pueden ver afectados por las circunstancias indicadas.\n\r\n\n\r\n\n\r\n\n XI.- CONCLUSIÓN. Como corolario de lo expuesto, se impone acoger el recurso, con las consecuencias que se dirá. El Magistrado Jinesta Lobo pone nota. Los Magistrados Jinesta Lobo y Castillo Víquez salvan, parcialmente, el voto en relación al requerimiento que los estudios hidrogeológicos deban ser validados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento. La Magistrada Hernández López pone nota. El Magistrado Salazar Alvarado pone nota.\n\r\n\n\r\n\n\r\n\n XII.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Debe prevenir esta Sala a la parte recurrente que de haber aportado algún documentos en papel, así como objetos o pruebas respaldadas por medio de cualquier dispositivo adicional, o por medio de soporte electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho, en un plazo de 30 días hábiles, después de recibida la notificación de esta sentencia, de lo contrario todo ello será destruido de conformidad con lo establecido en el “Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial”, aprobado por la Corte Plena en sesión No. 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión No. 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI. \n\r\n\n\r\n\nPOR TANTO:\n\r\n\n\r\n\n Se declara con lugar el recurso. Se ordena a Verny Gustavo Valerio Hernández y a Rodrigo Vargas Araya, respectivamente, en su condición de Alcalde de San Rafael de Heredia y Presidente de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S. A., o a quienes ejerzan esos cargos, abstenerse de otorgar nuevos permisos de construcción en el proyecto habitacional que se desarrolla en el inmueble de Cafetalera Palenque, Sociedad Anónima, hasta que se cuente con estudios hidrogeológicos detallados y aprobados por SENARA, que contemplen la totalidad del proyecto, a fin de determinar la condición de la calidad de los recursos hídricos, el riesgo de afectación futuro, y la definición en caso de ser necesario, de la implementación de medidas para mitigar los efectos actuales. Se les advierte que de no acatar la orden dicha, incurrirá en el delito de desobediencia y, que de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia y a la Municipalidad de San Rafael de Heredia al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese la presente resolución a Verny Gustavo Valerio Hernández y a Rodrigo Vargas Araya, respectivamente, en su condición de Alcalde de San Rafael de Heredia y Presidente de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, o a quienes ejercen esos cargos, en forma personal. El Magistrado Jinesta Lobo pone nota. Los Magistrados Jinesta Lobo y Castillo Víquez salvan, parcialmente, el voto en relación al requerimiento que los estudios hidrogeológicos deban ser validados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento. La Magistrada Hernández López pone nota. El Magistrado Salazar Alvarado pone nota.\n\r\n\n\r\n\n\r\n\n \n\r\n\n\r\n\n \n\r\n\n\r\n\r\n\r\n\n\r\n\r\n\n \n\r\n\r\n\r\n\n\r\n\nErnesto Jinesta L.\n\r\n\nPresidente\n\r\n\r\n\r\n\n \n\r\n\r\n\n\r\n\n\r\n\r\n\n\r\n\nFernando Cruz C.\n\r\n\r\n\r\n\n \n\r\n\r\n\r\n\n\r\n\nFernando Castillo V.\n\r\n\r\n\n\r\n\n\r\n\r\n\n\r\n\nPaul Rueda L.\n\r\n\r\n\r\n\n \n\r\n\r\n\r\n\n\r\n\nNancy Hernández L.\n\r\n\r\n\n\r\n\n\r\n\r\n\n\r\n\nLuis Fdo. Salazar A.\n\r\n\r\n\r\n\n \n\r\n\r\n\r\n\n\r\n\nJose Paulino Hernández G.\n\r\n\r\n\n\r\n\r\n\r\n\n\r\n\n \n\r\n\n \n\r\n\nDocumento Firmado Digitalmente\n\r\n\n-- Código verificador --\n\r\n\n*JC3NLE47EBBS61*\n\r\n\n JC3NLE47EBBS61 \n\r\n\nEXPEDIENTE N° 16-014349-0007-CO \n\r\n\n \n\r\n\n\r\n\n\r\n\nTeléfonos: 2549-1500 / 800-SALA-4TA (800-7252-482). Fax: 2295-3712 / 2549-1633. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Dirección: (Sabana Sur, Calle Morenos, 100 mts.Sur de la iglesia del Perpetuo Socorro). Recepción de documentos: Edificio Corte Suprema de Justicia, San José, Distrito Catedral, Barrio González Lahmann, calles 19 y 21, avenidas 8 y 6", "body_en_text": "" }