{ "id": "nexus-sen-1-0007-875801", "citation": "Res. 12782-2018 Sala Constitucional", "section": "nexus_decisions", "doc_type": "constitutional_decision", "court_or_agency": "Sala Constitucional", "date": "08/08/2018", "year": "2018", "topic_ids": [], "primary_topic_id": null, "es_concept_hints": [], "article_citations": [], "keywords_es": [], "keywords_en": [], "outcome": null, "pull_quotes": [], "cites": [ { "id": "nexus-sen-1-0034-1179069", "citation": "Res. 00718-2023 Juzgado de Familia Especializado en Apelaciones de Pensiones Alimentarias", "title_en": "Alimony jurisdiction between former cohabitants: terminated common-law union", "title_es": "Competencia alimentaria entre ex convivientes: unión de hecho finalizada", "doc_type": "court_decision", "date": "09/08/2023", "year": "2023" }, { "id": "nexus-sen-1-0034-1181570", "citation": "Res. 00835-2023 Juzgado de Familia Especializado en Apelaciones de Pensiones Alimentarias", "title_en": "Piercing the corporate veil in child support — asset confusion and true economic capacity", "title_es": "Velo societario en pensión alimentaria — confusión de patrimonios y verdadera capacidad económica", "doc_type": "court_decision", "date": "05/09/2023", "year": "2023" } ], "cited_by": [ { "id": "nexus-ext-1-0005-301767", "citation": "Res. 01109-2021 Sala Segunda de la Corte", "title_en": "Homologation of same-sex parent adoption not contrary to national legal order", "title_es": "Homologación de adopción homoparental no contraria al orden jurídico", "doc_type": "court_decision", "date": "21/05/2021", "year": "2021" }, { "id": "nexus-ext-1-0034-252128", "citation": "Res. 00011-2019 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VII", "title_en": "Registration of a child with two mothers and same-sex marriage prohibition", "title_es": "Inscripción de menor con dos madres y prohibición del matrimonio igualitario", "doc_type": "court_decision", "date": "31/01/2019", "year": "2019" }, { "id": "pgr-22062", "citation": "OJ-035-2020", "title_en": "Legislative Assembly's failure to comply with Constitutional Chamber ruling 3923-2007 on precautionary measures in Forestry Law Article 28", "title_es": "Incumplimiento de la Asamblea Legislativa con la orden de la Sala Constitucional en el voto 3923-2007 sobre medidas precautorias en el artículo 28 de la Ley Forestal", "doc_type": "legal_opinion", "date": "13/02/2020", "year": "2020" } ], "references": { "internal": [ { "target_id": "nexus-sen-1-0034-1179069", "kind": "related_voto", "label": "" }, { "target_id": "nexus-sen-1-0034-1181570", "kind": "related_voto", "label": "" } ], "external": [ { "ref_id": "nexus-sen-1-0004-1063193", "url": "", "kind": "related_voto", "label": "", "nexus_id": "sen-1-0004-1063193" }, { "ref_id": "nexus-sen-1-0005-1041280", "url": "", "kind": "related_voto", "label": "", "nexus_id": "sen-1-0005-1041280" }, { "ref_id": "nexus-sen-1-0005-1142867", "url": "", "kind": "related_voto", "label": "", "nexus_id": "sen-1-0005-1142867" }, { "ref_id": "nexus-sen-1-0005-1239043", "url": "", "kind": "related_voto", "label": "", "nexus_id": "sen-1-0005-1239043" }, { "ref_id": "nexus-sen-1-0007-1248014", "url": "", "kind": "related_voto", "label": "", "nexus_id": "sen-1-0007-1248014" }, { "ref_id": "nexus-sen-1-0007-1290103", "url": "", "kind": "related_voto", "label": "", "nexus_id": "sen-1-0007-1290103" }, { "ref_id": "nexus-sen-1-0034-1165108", "url": "", "kind": "related_voto", "label": "", "nexus_id": "sen-1-0034-1165108" }, { "ref_id": "nexus-sen-1-0034-1330603", "url": "", "kind": "related_voto", "label": "", "nexus_id": "sen-1-0034-1330603" }, { "ref_id": "nexus-sen-1-0034-1360898", "url": "", "kind": "related_voto", "label": "", "nexus_id": "sen-1-0034-1360898" }, { "ref_id": "nexus-sen-1-0034-905241", "url": "", "kind": "related_voto", "label": "", "nexus_id": "sen-1-0034-905241" }, { "ref_id": "nexus-sen-1-0034-925610", "url": "", "kind": "related_voto", "label": "", "nexus_id": "sen-1-0034-925610" } ] }, "source_url": "https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/document/sen-1-0007-875801", "tier": 2, "is_environmental": true, "_editorial_citation_count": 0, "regulations_by_article": null, "amendments_by_article": null, "dictamen_by_article": null, "concordancias_by_article": null, "afectaciones_by_article": null, "resoluciones_by_article": null, "cited_by_votos": [], "cited_norms": [], "cited_norms_inverted": [], "sentencias_relacionadas": [ "sen-1-0004-1063193", "sen-1-0005-1041280", "sen-1-0005-1142867", "sen-1-0005-1239043", "sen-1-0007-1248014", "sen-1-0007-1290103", "sen-1-0034-1165108", "sen-1-0034-1179069", "sen-1-0034-1181570", "sen-1-0034-1330603", "sen-1-0034-1360898", "sen-1-0034-905241", "sen-1-0034-925610" ], "temas_y_subtemas": [], "cascade_only": false, "amendment_count": 0, "body_es_text": "Exp: 15-013971-0007-CO \n\r\r\n\nRes. Nº 2018012782\n\r\r\n\nSALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE \r\r\nJUSTICIA. San José, a las diecisiete horas y cuarenta y cinco \r\r\nminutos del ocho de agosto de dos mil dieciocho.\n\r\r\n\nAcciones de inconstitucionalidad acumuladas y tramitadas en los \r\r\nexpedientes No. 15-013971-0007-CO, 15-017075-0007-CO y \r\r\n16-002972-0007-CO, promovidas, la primera por [Nombre 001], portador \r\r\nde la cédula de identidad [Valor 001], la segunda por [Nombre 002], \r\r\nportador de la cédula de identidad [Valor 002], y la tercera por [Nombre \r\r\n003] y [Nombre 004], en su orden portadoras de la cédula de identidad \r\r\nnúmero [Valor 003] y la cédula de residencia número [Valor 004], para que \r\r\nse declare inconstitucional el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia.\n\r\r\n\nResultando:\n\r\r\n\n1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:40 horas del \r\r\n21 de setiembre de 2015, el accionante [Nombre 001] solicita que se declare \r\r\nla inconstitucionalidad del inciso 6) del numeral 14 del Código de Familia. \r\r\nAfirma que una solicitud de matrimonio de su pareja y él, ambos del mismo \r\r\nsexo, se encuentra planteada en los expedientes [Valor 005] del Juzgado de \r\r\nFamilia del Segundo Circuito Judicial de San José y [Valor 006] del Tribunal \r\r\nde Familia. Considera que el objetivo del matrimonio es la vida en común, la \r\r\ncooperación y el mutuo auxilio. Apunta que el ordinal 11 del Código de \r\r\nFamilia no hace distinción entre las parejas de sexo diferente y las del \r\r\nmismo sexo. Estima que el inciso impugnado ha perdido vigencia ante la \r\r\njurisprudencia internacional, que ya ha aceptado la unión civil de parejas del \r\r\nmismo sexo como un derecho humano. Enfatiza la injusticia que ocasiona \r\r\npor la falta de reconocimiento del matrimonio en temas como pensión, \r\r\ngananciales, prestaciones laborales y sucesión. Subraya que el numeral 33 \r\r\nde la Constitución Política es claro en prohibir discriminaciones y que el \r\r\nordinal 52 de ese cuerpo normativo no diferencia en cuanto al sexo de los \r\r\ncónyuges. Destaca que debe diferenciarse entre matrimonio religioso y civil. \r\r\nCita el artículo 1 de la Convención Interamericana contra toda Forma de \r\r\nDiscriminación e Intolerancia y los numerales 24 y 1.1 de la Convención \r\r\nAmericana sobre Derechos Humanos. Expone que la igualdad se desprende \r\r\ndirectamente de la unidad de la naturaleza de la humanidad y es inseparable \r\r\nde la dignidad personal. Alega, como punto esencial, la eliminación de la \r\r\ndiscriminación en el sentido que lo ha entendido el Comité de Derechos \r\r\nHumanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Cita \r\r\nresoluciones de la Asamblea General de la Organización de los Estados \r\r\nAmericanos, las cuales han exigido medidas concretas para la protección \r\r\neficaz contra actos de discriminación a la población LGBTI. Remite a \r\r\nconsideraciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y \r\r\nCulturales del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, \r\r\nque ha calificado la orientación sexual como una de las categorías de \r\r\ndiscriminación prohibidas en los ordinales 2.1 del Pacto internacional de \r\r\nDerechos Civiles y Políticos y 2.2 del Pacto Internacional de Derechos \r\r\nEconómicos, Sociales y Culturales. Señala que la Corte Interamericana de \r\r\nDerechos Humanos dejó claro que el concepto de familia no puede ser \r\r\nestereotipado por la “familia tradicional”, pues ello constituiría una \r\r\nintervención injustificada en la privacidad de las relaciones personales. \r\r\nAsimismo, la definición de Costa Rica como pluricultural, según señala el \r\r\nartículo 1º de la Constitución Política, abarca también la cultura gay, \r\r\nlésbica, transexual y bisexual. Cita jurisprudencia de la Sala. Sostiene que si \r\r\nbien el Constituyente no vislumbró el matrimonio civil de personas del \r\r\nmismo sexo, tampoco lo prohibió de modo expreso, por lo que las normas \r\r\npueden ser ahora desarrolladas e interpretadas de forma inclusiva.\n\r\r\n\n2.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 8:43 horas del \r\r\n16 de noviembre de 2015, el accionante [Nombre 002] requiere que se \r\r\ndeclare la inconstitucionalidad del inciso 6) del artículo 14 del Código de \r\r\nFamilia. Refiere que su legitimación proviene del expediente N° [Valor 001]\r\r\n \r\r\ndel Juzgado Primero de Familia del Primer Circuito Judicial de San José, \r\r\nrelativa a una solicitud de matrimonio con una persona del mismo sexo \r\r\nplanteada el 15 de mayo de 2015. La norma impugnada dispone que es \r\r\nlegalmente imposible el matrimonio entre personas del mismo sexo y, con \r\r\nello, vulnera el derecho protegido en los numerales 33 de la Constitución \r\r\nPolítica, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 26 del \r\r\nPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La Sala Constitucional, \r\r\ndesde la sentencia No. 2010-20233, incluyó la orientación sexual dentro de \r\r\nlas causas prohibidas de discriminación. En la actualidad, la procreación no \r\r\npuede tomarse como un elemento diferenciador del matrimonio que \r\r\njustifique alguna restricción con respecto a las personas homosexuales. Por \r\r\nel contrario, actualmente, el matrimonio tiene múltiples rasgos \r\r\ncaracterísticos, entre ellos, los lazos afectivos y emocionales, el \r\r\ncompromiso de solidaridad, el apoyo y el auxilio mutuo, así como la \r\r\nfidelidad en aras de construir un proyecto de vida común. Lo anterior está \r\r\npresente en las parejas tanto heterosexuales como homosexuales. La \r\r\nConstitución protege el derecho a la intimidad personal y familiar, así como \r\r\nel derecho de dos personas, independientemente de su sexo u orientación \r\r\nsexual, de formar una vida en comunidad, es decir, un núcleo familiar. \r\r\nExisten numerosos precedentes en el ámbito del Derecho Internacional de \r\r\nlos Derechos Humanos sobre la discriminación por razones de orientación \r\r\nsexual. En su criterio, la situación impugnada es discriminatoria y constituye \r\r\nun trato ilegítimo contrario a su dignidad, así como al libre desarrollo de la \r\r\npersonalidad. No existe alguna razón de orden público que justifique la \r\r\nrestricción impugnada, que no supera un estricto juicio de \r\r\nproporcionalidad. Asimismo, considera la limitación cuestionada lesiva de \r\r\nlos derechos de intimidad personal y familiar. El accionante afirma, al final \r\r\nde su escrito, que carece de asunto base para impugnar los artículos 176 y \r\r\n179 del Código Penal; empero, solicita que sean declarados \r\r\ninconstitucionales. Pide que se declare con lugar la acción y la \r\r\ninconstitucionalidad de la norma impugnada.\n\r\r\n\n3.- Por resolución N° 2016-2005 de las 9:30 horas del 10 de febrero de \r\r\n2016 se ordenó acumular la acción del actor [Nombre 002] a este \r\r\nexpediente.\n\r\r\n\n4.- Por resolución de las 15:39 horas del 10 de febrero de 2016 se dio \r\r\ncurso a la acción y se confirió audiencia a la Procuraduría General de la \r\r\nRepública.\n\r\r\n\n5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 17:14 horas del \r\r\n3 de marzo de 2016, las accionantes [Nombre 003], y [Nombre 004] \r\r\nplantean que se declare la inconstitucionalidad del inciso 6) del artículo 14 \r\r\ndel Código de Familia. Sostienen que se dieron nuevos alegatos y \r\r\ndesarrollos jurídicos vinculantes para el país con posterioridad a la \r\r\nresolución No. 2006-7262, por lo que procede interponer una nueva acción \r\r\nen contra de la mencionada normativa, en atención a lo dispuesto en el \r\r\nnumeral 87 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Atinente al fondo, \r\r\nseñalan que este Tribunal ya ha definido los alcances del régimen del \r\r\nDerecho Internacional de los Derechos Humanos dentro del esquema \r\r\njurídico nacional y ha señalado que “(…) en tratándose de instrumentos \r\r\ninternacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo \r\r\ndispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 \r\r\nConstitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos \r\r\nhumanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel \r\r\nconstitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia \r\r\nde esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa \r\r\nRica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino \r\r\nque en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las \r\r\npersonas, priman por sobre la Constitución…” (voto No. 2313-95). \r\r\nArgumentan que en virtud del principio de supremacía constitucional de los \r\r\nderechos humanos, en atención a los principios de progresividad y no \r\r\nregresividad en esta materia y con sustento en los principios de buena fe y \r\r\nde pacta sunt servanda (ordinal 26 de la Convención de Viena sobre el \r\r\nDerecho de los Tratados), la Sala Constitucional se encuentra vinculada por \r\r\nlos derechos humanos y las resoluciones y precedentes emanados por los \r\r\ntribunales internacionales. Mencionan el principio de progresividad para \r\r\ndejar constancia de que los derechos evolucionan. Señalan que la normativa \r\r\ncuestionada plantea un trato discriminatorio, con injerencias indebidas en la \r\r\nvida íntima y en prohibición del disfrute pleno del derecho a la familia. Con \r\r\nposterioridad a la sentencia No. 7262- 2006 de este Tribunal, la Corte \r\r\nInteramericana de Derechos Humanos emitió la sentencia de fondo en el \r\r\ncaso Atala Riffo vs. Chile del 24 de febrero de 2012. Alegan que en tal fallo \r\r\nse establecieron dos aspectos esenciales: a) en primer lugar, que el respeto a \r\r\nla orientación sexual implica el reconocimiento de las consecuencias de \r\r\ndicha, como la formación de una familia con una persona del mismo sexo; \r\r\nb) en segundo, que en la dinámica entre derecho y conducta social, en \r\r\nocasiones el derecho sirve y debe empujar cambios sociales. No obstante, \r\r\ntambién se producen cambios y evoluciones sociales que tornan el derecho \r\r\nobsoleto y obligan a su reforma. La Corte Interamericana reconoce que la \r\r\nsociedad actual no puede seguir manteniendo los modelos y concepciones \r\r\nde familia referidas a sociedades de otras épocas. Estiman que se pueden \r\r\nderivar las siguientes conclusiones de la sentencia de la Corte \r\r\nInteramericana de Derechos Humanos: a) que la orientación sexual es una \r\r\nde las categorías comprendidas dentro de la prohibición de discriminación \r\r\nestatuida en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos \r\r\nHumanos; b) que al estar incluida la orientación sexual dentro de las \r\r\ncategorías protegidas, los Estados se encuentran impedidos para imponer \r\r\nlimitaciones legales basadas en tal criterio; y c) que la prohibición de \r\r\ndiscriminación en razón de la orientación sexual implica no solo el respeto y \r\r\nla protección de tal orientación, sino también de la intimidad en cuanto a \r\r\nformar una vida en pareja. Lo anterior resulta de un avance en la \r\r\ninterpretación de los instrumentos internacionales de derechos humanos \r\r\nfrente a los cambios en las nuevas sociedades. En relación con el inciso 6) \r\r\ndel ordinal 14 del Código de Familia –que impone una prohibición dirigida, \r\r\nexclusivamente, a personas homosexuales–, sostienen que, al establecerse \r\r\nuna prohibición fundada en una categoría protegida por el sistema de \r\r\nderechos humanos, la prohibición cuestionada es incompatible con el \r\r\nSistema Interamericano de Derechos Humanos y, por ende, con el bloque \r\r\nde constitucionalidad, merced a lo regulado en el artículo 48 de la Ley \r\r\nFundamental. Añaden que la Corte Interamericana de Derechos Humanos \r\r\nafirmó que los conceptos y estructuras sociales son mutantes en el tiempo, \r\r\nespacio y sociedad, y que la relación dinámica con el derecho debe \r\r\nmantenerse en constante movimiento para evitar transgresiones excesivas o \r\r\ndesfases en el Derecho. Este es un aspecto importante, pues, en la sentencia \r\r\nNo. 2006-7262, la Sala Constitucional hizo referencia a institutos e \r\r\ninstrumentos pertenecientes y propios de sociedades, culturas y esquemas \r\r\ntan arcaicos –como la Grecia antigua– para justificar su concepción de \r\r\nfamilia. La última referencia histórica contenida en ese pronunciamiento, \r\r\nreferida a ajustes entre derecho y sociedad, pertenece a la aprobación del \r\r\nCódigo de Familia en 1974, sea, data de hace más de 40 años, cuando el \r\r\ntema de la orientación sexual se mantenía como tabú y estigma social. \r\r\nAfirman que tal situación ha cambiado de manera radical. A su juicio, el \r\r\nvoto No. 2006-7262 y su fundamento son anacrónicos y su contenido ha \r\r\nperdido vigencia jurídica. Solicitan que se acoja su acción y se declare la \r\r\ninconstitucionalidad del inciso 6) del numeral 14 del Código de Familia.\n\r\r\n\n6.- Por resolución N° 2016-3865 de las 10:30 horas del 16 de marzo \r\r\nde 2016 se ordenó acumular la acción de las actoras [Nombre 001] y \r\r\n[Nombre 002] -[Nombre 004] a este expediente.\n\r\r\n\n7.- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la \r\r\nLey de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 50, \r\r\n51 y 52 del Boletín Judicial, de los días 11, 14 y 15 de marzo de 2016, \r\r\nrespectivamente.\n\r\r\n\n8.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:11 horas del \r\r\n4 de marzo de 2015, rinde informe Ana Lorena Brenes Esquivel, en su \r\r\ncondición de Procuradora General de la República. En cuanto a la \r\r\nadmisibilidad de las acciones formuladas, considera procedente la del actor \r\r\n[Nombre 001], al tener por asunto base un proceso en etapa de apelación, \r\r\ndentro del cual se discute su solicitud de matrimonio y se adujo la \r\r\ninconstitucionalidad de la norma objeto de la acción. Atinente al actor \r\r\nCastrillo, asegura que su acción es inadmisible, toda vez que, antes de su \r\r\ninterposición, no se había trabado la litis en el proceso base. En ese tanto, \r\r\nestima que la acción es prematura, pues el Juzgado de Familia no se había \r\r\npronunciado aún sobre la admisibilidad del proceso de matrimonio, por lo \r\r\nque no se había trabado la litis y técnicamente no existía un proceso \r\r\npendiente de resolución, en los términos exigidos por el ordinal 75 de la Ley \r\r\nde la Jurisdicción Constitucional. Alude a la regulación de las relaciones de \r\r\npareja entre personas del mismo sexo en el derecho comparado. Resalta \r\r\nque la Sala ha conocido el tema en otras ocasiones y ha declarado \r\r\nimprocedente la acción, al afirmar que el matrimonio gay no se encuentra en \r\r\nigualdad de condiciones. Cita la sentencia N° 2006-7262 de las 14:46 horas \r\r\ndel 23 de mayo de 2006, posición reiterada en la sentencia N° 2011-9765 de \r\r\nlas 15:13 horas del 27 de julio de 2011. Resume la tesis de la Sala: a) Las \r\r\nparejas homosexuales no se encuentran en igual situación que las \r\r\nheterosexuales. b) Al no encontrarse en la misma situación, el legislador \r\r\npuede fijar diferentes regulaciones para las parejas homosexuales y \r\r\nheterosexuales, ya que no corresponde otorgar igualdad de trato, al no estar \r\r\nen la misma situación. c) El ordenamiento jurídico no prohíbe que personas \r\r\ndel mismo sexo mantengan una relación sentimental o que convivan. d) La \r\r\nregulación civil de las uniones entre personas del mismo sexo atañe al \r\r\nlegislador. e) La falta de regulación de las uniones entre personas del mismo \r\r\nsexo, no constituye un problema de omisión legislativa, sino un tema de \r\r\nlege ferenda. Concluye que la acción del señor [Nombre 001] se debe \r\r\nadmitir pero, en cuanto al fondo, plantea que se declare sin lugar con base \r\r\nen los antecedentes de esta jurisdicción; en cuanto a la acción interpuesta \r\r\npor [Nombre 002], la considera inadmisible.\n\r\r\n\n9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 17:04 horas del \r\r\n7 de abril de 2016, se apersona al proceso [Nombre 001] para presentar \r\r\ncoadyuvancia pasiva. Afirma que tiene interés en el caso por tratarse de \r\r\nintereses difusos. \r\r\nEstima que la norma impugnada no incurre en discriminación alguna, toda \r\r\nvez que el legislador está facultado para dar un trato diferenciado, con base \r\r\nen la realidad de que el hombre y la mujer, como personas de sexo \r\r\ndiferente, no están en la misma situación que dos personas del mismo sexo. \r\r\nOpina que el legislador protegió el tipo de matrimonio elegido por el \r\r\nConstituyente y que la Sala no tiene competencia para modificar la \r\r\nconcepción de matrimonio establecida por él. Afirma que las relaciones \r\r\nhomosexuales contradicen el mandato divino.\n\r\r\n\n10.- El 20 de abril de 2016, la Magistrada Hernández López solicitó su \r\r\ninhibitoria en este proceso.\n\r\r\n\n11.- Mediante resolución de las 14:45 horas del 6 de mayo de 2016 se \r\r\ndenegó la gestión de inhibitoria de la Magistrada Hernández López y se le \r\r\ntuvo por habilitada para conocer este asunto.\n\r\r\n\n12.- Mediante resolución de las 13:38 horas del 10 de mayo de 2016 se \r\r\ntuvo por contestada la audiencia conferida a la Procuraduría General de la \r\r\nRepública. Asimismo, se admitió la coadyuvancia pasiva presentada.\n\r\r\n\n13.- Por escrito recibido en la Sala el 11 de enero de 2018, el \r\r\naccionante [Nombre 002] remite a la opinión consultiva OC-24 de la Corte \r\r\nInteramericana de Derechos Humanos. Solicita que se declare con lugar la \r\r\nacción.\n\r\r\n\n14.- Por escrito recibido en la Sala el 12 de enero de 2018, el \r\r\naccionante [Nombre 001] remite a la opinión consultiva OC-24 de la Corte \r\r\nInteramericana de Derechos Humanos. Solicita que se declare con lugar la \r\r\nacción.\n\r\r\n\n15.- Por escrito recibido en la Sala el 15 de mayo de 2018, el \r\r\naccionante [Nombre 001] remite al dictamen N° ADPB-ESC-8986-2018 de \r\r\nla Procuraduría General de la República y lo comenta.\n\r\r\n\n16.- Por escrito recibido en la Sala el 17 de mayo de 2018, [Nombre \r\r\n002] y [Nombre 003] presentan coadyuvancia activa.\n\r\r\n\n17.- Por escrito recibido en la Sala el 31 de mayo de 2018, manifiesta \r\r\nJulio Alberto Jurado Fernández, en su condición de Procurador General de \r\r\nla República, que el criterio de la Procuraduría ha variado con respecto al \r\r\ntema de fondo. Afirma que el criterio vigente fue expuesto en el informe \r\r\nemitido con ocasión de la acción de inconstitucionalidad conocida en el \r\r\nexpediente N° 18-001265-0007-CO. Aporta una copia.\n\r\r\n\n18.- Por escrito recibido en la Sala el 22 de julio de 2018, [Nombre \r\r\n004] presenta coadyuvancia activa. Realiza manifestaciones desde la \r\r\nperspectiva de la \r\r\nsalud. Cita jurisprudencia constitucional y convencional. Solicita que se \r\r\ndeclare con lugar la acción.\n\r\r\n\n19.- Por escrito recibido en la Sala el 21 de julio de 2018, [Nombre \r\r\n005] realiza manifestaciones con respecto al fondo del proceso.\n\r\r\n\n20.- Por escrito recibido en la Sala el 23 de julio de 2018, [Nombre \r\r\n006] y [Nombre 007] se manifiestan en cuanto al fondo del proceso.\n\r\r\n\n21.- Por escrito recibido en la Sala el 31 de julio de 2018, se formulan \r\r\nargumentos a favor de que se declare con lugar la acción.\n\r\r\n\n22.- Por escrito recibido en la Sala el 31 de julio de 2018, el \r\r\nMovimiento Nacional por el Matrimonio Igualitario presenta argumentos a \r\r\nfavor de que se declare con lugar la acción.\n\r\r\n\n23.- Por escrito recibido en la Sala el 1º de agosto de 2018, [Nombre \r\r\n002] amplía sus argumentos.\n\r\r\n\n24.- Por escrito recibido en la Sala el 3 de agosto de 2018, [Nombre \r\r\n001] presenta razonamientos para que se declare sin lugar la acción.\n\r\r\n\nEn los procedimientos se ha cumplido las prescripciones de ley.\n\r\r\n\nRedacta el Magistrado Rueda Leal,\n\r\r\n\nConsiderando:\n\r\r\n\nI.- En cuanto a las coadyuvancias planteadas. El artículo 83 de la \r\r\nLey de la Jurisdicción Constitucional dispone lo siguiente: \n\r\r\n\n“En los quince días posteriores a la primera publicación del aviso a \r\r\nque alude el párrafo segundo del artículo 81, las partes que figuren en \r\r\nlos asuntos pendientes a la fecha de la interposición de la acción, o \r\r\naquellos con interés legítimo, podrán apersonarse dentro de ésta, a fin de \r\r\ncoadyuvar en las alegaciones que pudieren justificar su procedencia o \r\r\nimprocedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de \r\r\ninconstitucionalidad en relación con el asunto que les interesa.”\n\r\r\n\nEn el sub lite, la primera publicación del aviso en el Boletín Judicial es \r\r\ndel 11 de marzo de 2016. Visto lo anterior, se rechazan las coadyuvancias \r\r\nactivas planteadas por [Nombre 002], [Nombre 003] el 17 de mayo de \r\r\n2018; [Nombre 004] el 22 de julio de 2018; representantes del Comisionado \r\r\nPresidencial para Asuntos de la población \r\r\nLGBTI y el diputado [Nombre 007] el 23 de julio de 2018; los \r\r\nrepresentantes del Movimiento Nacional por el Matrimonio Igualitario el 31 \r\r\nde julio de 2018; \r\r\nasí como el escrito presentado por [Nombre 005] el 21 de julio de 2018, \r\r\npuesto que todas esas gestiones son extemporáneas por haber sido \r\r\nplanteadas más de 2 años \r\r\ndespués de la primera publicación del citado aviso el 11 de marzo de 2016. \r\r\nDel mismo modo, extemporánea es la gestión de [Nombre 008], \r\r\n[Nombre \r\r\n009], [Nombre 010], [Nombre 011], q, [Nombre 012], [Nombre 013], q, \r\r\n[Nombre 014], [Nombre 015], [Nombre 016], [Nombre 017], [Nombre 018] \r\r\nel 31 de julio de 2018, la cual, además, carece de firmas. Se acota que la \r\r\ncoadyuvancia pasiva presentada por [Nombre 001] fue admitida mediante \r\r\nresolución de las 13:38 horas del 10 de mayo de 2016.\n\r\r\n\nII.- Objeto de la acción. Los accionantes impugnan el inciso 6) del \r\r\nnumeral 14 del Código de Familia, que dispone:\n\r\r\n\n“Artículo 14.-Es legalmente imposible el matrimonio:\n\r\r\n\n(…)\n\r\r\n\n6) Entre personas del mismo sexo. (…)”\n\r\r\n\nLos accionantes consideran el numeral referido contrario a los \r\r\nordinales 1, 7, 28, 33 y 51 de la Constitución Política, 1.1, 8.1, 11, 17, 24 y \r\r\n25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 1, 5, 14, 23 \r\r\ny 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. \n\r\r\n\nIII.- Las reglas de legitimación en las acciones de \r\r\ninconstitucionalidad. El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción \r\r\nConstitucional regula los presupuestos que determinan la admisibilidad de \r\r\nlas acciones de inconstitucionalidad, exigiendo la existencia de un asunto \r\r\npendiente de resolver en sede administrativa o judicial en el que se invoque \r\r\nla inconstitucionalidad. Tal requisito es innecesario en los asuntos previstos \r\r\nen los párrafos segundo y tercero de ese artículo, es decir, cuando por la \r\r\nnaturaleza de la norma no hay lesión individual o directa, cuando la acción \r\r\nse fundamenta en la defensa de intereses difusos o que atañen a la \r\r\ncolectividad en su conjunto, o cuando esta es planteada por el Procurador \r\r\nGeneral de la República, el Contralor General de la República, el Fiscal \r\r\nGeneral de la República o el Defensor de los Habitantes, en estos últimos \r\r\ncasos, únicamente en el marco de sus respectivas esferas competenciales. \n\r\r\n\nIV.- La legitimación de los accionantes en el \r\r\nsub examine. A \r\r\npartir de lo expuesto en el párrafo anterior, debe valorarse, si los actores se \r\r\nencuentran legitimados en este proceso constitucional.\n\r\r\n\nConcerniente a la acción interpuesta por [Nombre 001]\r\r\n \r\r\n, en ella se hace \r\r\nreferencia a los procesos judiciales N° [Valor 002] del Juzgado de Familia \r\r\ndel Segundo Circuito Judicial de San José y N° [Valor 006] del Tribunal de \r\r\nFamilia como asunto base pendiente de resolver. Esos expedientes se \r\r\nencuentran en fase de apelación, toda vez que en primera instancia se \r\r\nrechazó su solicitud de matrimonio civil (entre personas del mismo sexo). \r\r\nAsimismo, se acusó la inconstitucionalidad de la norma impugnada en este \r\r\nproceso, por lo que la acción es admisible. \n\r\r\n\nEn cuanto al proceso incoado por [Nombre 002], se invoca la \r\r\nlegitimación a partir del proceso judicial [Valor 001] del Juzgado Primero de \r\r\nFamilia del Primer Circuito Judicial de San José. Al examinar tal expediente, \r\r\nse extraña que el actor invocara la inconstitucionalidad de la norma. Veamos \r\r\nlo que el accionante indicó en ese expediente: “4.- La normativa nacional \r\r\n–artículo 4 inciso m) de la Reforma a la Ley General de la Persona \r\r\nJoven, publicada en La Gaceta N° 130, el 8 de julio de 2013- e \r\r\ninternacional citada, elimina la heterosexualidad de la pareja como \r\r\nrequisito de validez y legitimación para la celebración del matrimonio \r\r\ncivil, tal como lo reguló e (sic) legislador en el inciso 6) del artículo 14 del \r\r\nCódigo de Familia, por resultar contrario a los derechos constitucionales \r\r\nde autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad humana (…). \r\r\nEn particular, el artículo 4 inciso m) de la Reforma a la Ley General de \r\r\nla Persona Joven, estableció que el requisito de la “aptitud legal para \r\r\ncontraer matrimonio”, que fundamenta la prohibición del artículo 14 \r\r\ninciso 6) del Código de Familia (…) dejó de ser un impedimento para la \r\r\ncelebración del matrimonio civil de dos personas del mismo sexo. A partir \r\r\nde esta reforma legal (…) la “aptitud legal para contraer matrimonio” \r\r\nalude directamente a la capacidad jurídica…”. (Folio 4 del expediente \r\r\njudicial). Nótese que el actor no solo defiende la validez del artículo 4 inciso \r\r\nm) de la Reforma a la Ley General de la Persona Joven, sino que estima que \r\r\noperó una reforma legal que afectó al inciso 6) del artículo 14 del Código \r\r\nde Familia, aquí impugnado, y que, por tanto, tal requisito es inexistente. \r\r\nPor consiguiente, este Tribunal concluye que el accionante, en el asunto \r\r\nbase, no invocó con la precisión requerida ni de forma directa la \r\r\ninconstitucionalidad de la norma cuestionada en la acción. En cuanto a la \r\r\nimpugnación de los artículos 176 y 179 del Código Penal, el propio \r\r\naccionante reconoce que carece de asunto base para tal pretensión. \r\r\nProceder a examinar la inconstitucionalidad de tales disposiciones (que \r\r\natañen a un cuerpo normativo diferente al que pertenece el numeral objeto \r\r\ndel sub lite -Código de Familia-), cuando falta un requisito indispensable -el \r\r\nasunto base- y no se advierte que exista una nulidad inexorablemente \r\r\nnecesaria por conexión o consecuencia, no solo resulta jurídicamente \r\r\nimposible sino que implicaría emitir una resolución contraria a la ley. Aún \r\r\nmenos se puede derivar de ello la inconstitucionalidad de toda una \r\r\nnormativa penal en términos abstractos y genéricos. En virtud de todo lo \r\r\nexpuesto, la acción de [Nombre 002] deviene inadmisible.\n\r\r\n\nCon respecto a la acción formulada por [Nombre 001] y [Nombre \r\r\n002] -[Nombre 004], la parte actora señaló el expediente judicial N° [Valor \r\r\n003] como asunto base. Ahora, la Sala observa que el Tribunal Supremo de \r\r\nElecciones planteó una denuncia penal en contra de ellas por haber \r\r\ncelebrado un matrimonio legalmente imposible, debido a la prohibición del \r\r\ninciso 6) del artículo 14 del Código de Familia. En ese proceso se pretende \r\r\ntanto la nulidad de tal matrimonio como la sanción penal de las accionantes. \r\r\nSe tiene que la inconstitucionalidad de la norma fue invocada por las partes \r\r\na folios 14 y 18 del expediente judicial. Así las cosas, esa acción se estima \r\r\nadmisible.\n\r\r\n\nV.- Sobre la inconstitucionalidad de la norma cuestionada. Como \r\r\npunto de partida, se debe recordar que la jurisprudencia de la Sala ha \r\r\ndeterminado que toda discriminación sustentada en la orientación sexual o la \r\r\nidentidad de género de una persona es contraria a la Constitución Política, \r\r\nla Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional \r\r\nde Derechos Económicos, Sociales y Culturales y demás instrumentos \r\r\ninternacionales atinentes al tema, ratificados por el país:\n\r\r\n\n“\r\r\n \r\r\nV \r\r\n.- \r\r\nSobre la discriminación sexual \r\r\n. A través de su línea \r\r\njurisprudencial esta Sala ha reconocido como principio jurídico \r\r\nfundamental contenido en la Constitución Política de Costa Rica el \r\r\nrespeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la \r\r\nprohibición absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación \r\r\ncontraria a esa dignidad. Discriminar, en términos generales, es \r\r\ndiferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o \r\r\ngrupo de ellos; en este caso de los homosexuales. A partir de lo anterior, \r\r\npuede válidamente afirmarse que la discriminación por motivos de \r\r\norientación sexual es contraria al concepto de dignidad debidamente \r\r\nconsagrado en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales \r\r\nen materia de Derechos Humanos suscritos por nuestro país. A manera de \r\r\nejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe en \r\r\nsu artículo 26 la discriminación por motivos de \"raza, color, sexo, idioma, \r\r\nreligión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o \r\r\nsocial, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social\"; \r\r\nde lo que también deriva que no son permitidos los actos que atenten \r\r\ncontra el derecho a la igualdad y dignidad humana de las personas por \r\r\nsu orientación sexual, pues tienen derecho a acceder a cualquier \r\r\nestablecimiento comercial y a recibir un trato igual, sin discriminación en \r\r\nrazón de su preferencia sexual. ” \r\r\n(Sentencia Nº 2007-018660 de las 11:17 \r\r\nhoras del 21 de diciembre de 2007; en el mismo sentido ver los votos Nº \r\r\n2010-20233 de las 17:36 horas del 30 de noviembre de 2010, Nº 2011-8724 \r\r\nde las 9:18 horas del 1º de julio de 2011, Nº 2012-6203 de las 11:06 horas \r\r\ndel 11 de mayo de 2012, Nº 2012-10774 de las 9:15 horas del 10 de agosto \r\r\nde 2012 y Nº 2014-2273 de las 9:05 horas del 21 de febrero de 2014).\n\r\r\n\n1) En cuanto a las uniones entre personas del mismo sexo en la \r\r\njurisprudencia de la Sala. Al respecto, la jurisprudencia de esta sede \r\r\ncomenzó por señalar que porque un imperativo de seguridad jurídica, si no \r\r\nde justicia, imponía que el legislador llenara la laguna jurídica derivada de la \r\r\nfalta de regulación jurídico-positiva respecto de las uniones entre personas \r\r\ndel mismo sexo. Tal situación fue mencionada en la sentencia Nº 2006-7262 \r\r\nde las 14:46 horas del 23 de mayo de 2006, donde la Sala se pronunció de \r\r\nesta forma:\n\r\r\n\n “\r\r\n \r\r\nIX.- Ausencia de normativa para regular las uniones homosexuales\r\r\n . \r\r\nDe acuerdo con el análisis realizado, la Sala concluye que la \r\r\nimposibilidad legal para que personas del mismo sexo contraigan \r\r\nmatrimonio, contenida en el inciso 6) del artículo 14 del Código de \r\r\nFamilia, no lesiona el principio de libertad previsto en el artículo 28, ni el \r\r\ncontenido del numeral 33, ambos de la Carta Política, toda vez que las \r\r\nparejas heterogéneas no están en la misma situación que las \r\r\nhomosexuales. De manera que, ante situaciones distintas, no corresponde \r\r\notorgar igualdad de trato. En consecuencia, tampoco procede aplicar la \r\r\nnormativa desarrollada para el matrimonio en los términos actualmente \r\r\nconcebidos en nuestro ordenamiento constitucional. Asimismo, no se \r\r\nproduce roce constitucional por no existir impedimento legal para la \r\r\nconvivencia entre homosexuales, y la prohibición contenida en la \r\r\nnormativa impugnada se refiere específicamente a la institución \r\r\ndenominada matrimonio, que el constituyente originario reservó para las \r\r\nparejas heterosexuales, según se explicó. A pesar de lo dicho en el \r\r\nconsiderando III de esta sentencia en cuanto a la naturaleza y evolución \r\r\nhistórica del matrimonio (que permite llegar a la conclusión contraria a \r\r\nlas pretensiones del accionante), esta Sala descarta que haya \r\r\nimpedimento de alguna naturaleza para la existencia de uniones \r\r\nhomosexuales. Más bien, hay una constatación empírica para indicar que \r\r\nhan incrementado. Con ello, se presenta un problema que no radica en la \r\r\nnorma aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de una regulación \r\r\nnormativa apropiada, para regular los efectos personales y patrimoniales \r\r\nde ese tipo de uniones, sobre todo si reúnen condiciones de estabilidad y \r\r\nsingularidad, porque un imperativo de seguridad jurídica, si no de \r\r\njusticia, lo hace necesario. Estamos, entonces, en presencia de un \r\r\nescenario de lege ferenda, pero ni por asomo de una omisión ilegítima del \r\r\nEstado. Esto se indica, además, porque en la documentación que corre \r\r\nagregada en autos, y según lo expresado en la audiencia oral llevada a \r\r\ncabo durante la sustanciación de este proceso, algunos países han ido \r\r\npromulgando leyes (en sentido formal) que han dotado de un marco \r\r\njurídico y ciertas formalidades a estas uniones, con el propósito de que \r\r\ntengan efectos jurídicos específicos en relación a (sic)\r\r\n las personas que las \r\r\nllevan a cabo. Ante esta situación, este Tribunal considera que es el \r\r\nlegislador derivado el que debe plantearse la necesidad de regular, de la \r\r\nmanera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de \r\r\neste tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo \r\r\nnormativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este tipo \r\r\nde parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les puede aplicar el \r\r\nmarco jurídico que el constituyente derivado organizó para el tratamiento \r\r\nde las parejas heterosexuales.” \n\r\r\n\nDe esa forma, la situación de las uniones homosexuales fue calificada \r\r\ncomo “de lege ferenda” y se sostuvo que el matrimonio era una institución \r\r\npara parejas heterosexuales, a la luz de la valoración jurídica que la Sala de \r\r\nese momento hizo respecto del ordenamiento jurídico y la realidad social en \r\r\nel país.\n\r\r\n\n2) Sobre el caso Oliari y otros vs. Italia del Tribunal Europeo de \r\r\nDerechos Humanos. En el fallo Oliari y otros vs. Italia del 21 de julio de \r\r\n2015, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) conoció el caso \r\r\nde varias personas que reclamaban que la legislación italiana no les permitía \r\r\ncasarse o formalizar algún otro tipo de unión civil, lo que estimaron una \r\r\ndiscriminación basada en su orientación sexual. \n\r\r\n\nAl decidir, el TEDH tomó en consideración que la legislación italiana \r\r\nno preveía ningún tipo de unión para el reconocimiento de uniones \r\r\nhomosexuales.\n\r\r\n\nAdemás, el TEDH observó que 24 de los 47 estados que \r\r\nconformaban el Consejo de Europa habían promulgado legislación que \r\r\npermitía el reconocimiento de parejas del mismo sexo, y que tal Consejo \r\r\nhabía emitido múltiples resoluciones y recomendaciones relacionadas con la \r\r\ndiscriminación por orientación sexual e identidad de género.\n\r\r\n\nAl analizar el mérito de los reclamos, el TEDH basó sus argumentos \r\r\nen el cuadro fáctico expuesto y el artículo 8 de la Convención Europea de \r\r\nDerechos Humanos (derecho al respeto a la vida privada y familiar). Inició \r\r\npor indicar que ese numeral buscaba en esencia proteger a los individuos \r\r\nfrente a interferencias arbitrarias de las autoridades públicas, pero también \r\r\nimponía ciertas obligaciones positivas al Estado con el propósito de \r\r\nasegurar el respeto efectivo a los derechos protegidos por esa norma. Estas \r\r\nobligaciones podían incluir la adopción de medidas tendentes a asegurar el \r\r\nrespeto de la vida privada y familiar, incluyendo la esfera de las relaciones \r\r\nde los individuos entre ellos. Si bien el concepto de respeto no era unívoco, \r\r\ntoda vez que se debía tomar en consideración la situación de cada Estado, \r\r\nalgunos factores eran relevantes para determinarlo, tales como el impacto en \r\r\nel sujeto de la discordancia entre la realidad social y la ley, la coherencia de \r\r\nlas prácticas administrativas y legales en el sistema doméstico, y el impacto \r\r\no carga que la medida significaría para el Estado concernido. El TEDH \r\r\nmanifestó que los Estados disfrutaban de cierto margen de apreciación al \r\r\nimplementar las obligaciones positivas del numeral 8. A la hora de \r\r\ndeterminar ese margen, se estimó que era restrictivo, cuando una faceta \r\r\nparticularmente importante de una persona estaba en juego. Si no había \r\r\nconsenso entre los Estados en cuanto a la importancia de los intereses o la \r\r\nmejor manera de protegerlos –especialmente si el caso generaba problemas \r\r\nsensibles de moral o ética– el margen sería más amplio. Sería igualmente \r\r\namplio, si el Estado debía realizar un balance entre intereses privados y \r\r\npúblicos contrapuestos.\n\r\r\n\nLuego, el TEDH procedió a aplicar esos principios al caso italiano. \r\r\nReiteró que las parejas del mismo sexo eran igualmente capaces de estar en \r\r\nuna relación estable y comprometida y que estaban en una situación similar \r\r\na las parejas de diferente sexo, en cuanto a su necesidad de reconocimiento \r\r\nlegal y protección. Notó que los demandantes, quienes no podían casarse, \r\r\ntampoco tenían acceso a un marco legal específico capaz de proveerles el \r\r\nreconocimiento de su estatus y garantizarles ciertos derechos relevantes \r\r\npara una pareja estable, como los derechos y obligaciones recíprocos, \r\r\nincluyendo el apoyo moral y TEDH, obligaciones alimentarias y derechos \r\r\nsucesorios.\n\r\r\n\nAsimismo, el TEDH explicó que los órganos jurisdiccionales italianos \r\r\nhabían defendido de manera reiterada la necesidad de asegurar la protección \r\r\na las uniones del mismo sexo y evitar el tratamiento discriminatorio. \r\r\nTambién reparó en que la jurisprudencia doméstica defendía de manera \r\r\nrigurosa el reconocimiento de ciertos derechos, mientras que otros temas \r\r\nrelacionados con las uniones del mismo sexo permanecían inciertos, pues \r\r\nlos hallazgos de las cortes se hacían de modo casuístico. De ello, el TEDH \r\r\nderivó que, en Italia, incluso las necesidades regulares surgidas en el \r\r\ncontexto de una unión del mismo sexo debían ser determinadas en la vía \r\r\njudicial. Igualmente estimó que esta situación –-la necesidad de acudir \r\r\nrepetidamente a las cortes domésticas en busca de tratamiento igualitario– \r\r\nse sumaba a los significativos obstáculos a las gestiones de las parejas por \r\r\nobtener respeto de su vida privada y familiar, lo anterior agravado por el \r\r\nestado de incertidumbre. \n\r\r\n\nEl TEDH analizó que existía un conflicto entre la realidad social de \r\r\nlos demandantes, quienes en Italia habían vivido su relación de manera \r\r\nabierta, y la ley, que no les daba reconocimiento oficial. Más aún, sostuvo \r\r\nque la obligación de proveer reconocimiento y protección a las uniones del \r\r\nmismo sexo y permitir que la ley reflejara la realidad de la situación de los \r\r\ndemandantes, no creaba una carga particular para las instancias estatales.\n\r\r\n\nEn cuanto al margen de apreciación, El TEDH aceptó que el caso \r\r\npodía estar asociado a cuestiones morales y éticas que permitirían un \r\r\nmargen mayor ante la falta de consenso entre los Estados; sin embargo, \r\r\nnotó que el caso concreto no se refería a derechos “suplementarios” (en \r\r\noposición a “centrales”) que podrían ser objeto de controversia. Reiteró \r\r\nque el Estado gozaba de cierto margen de apreciación atinente a un estatus \r\r\nexacto conferido por medios alternativos de reconocimiento y los derechos \r\r\ny obligaciones derivados de esas uniones. En ese sentido, enfatizó que el \r\r\ncaso únicamente se refería a la necesidad general de reconocimiento legal y \r\r\nla protección central de los demandantes en tanto pareja del mismo sexo. \r\r\nAsí, consideró que estas eran facetas de la existencia e identidad del \r\r\nindividuo para las cuales debía aplicarse el margen pertinente.\n\r\r\n\nAdemás, el TEDH otorgó relevancia al movimiento desarrollado en \r\r\nEuropa en dirección al reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo, \r\r\nel cual también era identificable a nivel global, particularmente en países de \r\r\nAmérica y partes de Oceanía.\n\r\r\n\nEl TEDH observó que la necesidad de reconocer y proteger tales \r\r\nrelaciones había tenido un alto perfil en las más altas instancias jurídicas de \r\r\nItalia, incluyendo la Corte Constitucional y la Corte de Casación de ese \r\r\npaís. Precisamente, la primera había reiterado el llamado al reconocimiento \r\r\njurídico de los deberes y obligaciones de las uniones homosexuales, una \r\r\nmedida que, sin embargo, solo podía ser tomada por el Parlamento. Esta \r\r\nsituación se reflejaba en los sentimientos de la mayoría de la población \r\r\nitaliana, según encuestas oficiales. A pesar de ello y de varios intentos, el \r\r\nLegislador no había logrado promulgar la legislación pertinente.\n\r\r\n\nEn conexión con lo anterior, el TEDH recordó que el intento \r\r\ndeliberado de prevenir la implementación de una sentencia final y ejecutable \r\r\npor parte de los Poderes Ejecutivo y Legislativo –aunque sea por tolerancia \r\r\no aprobación tácita– no podía ser explicado a través de intereses públicos \r\r\nlegítimos; por el contrario, esto era capaz de minar la credibilidad y \r\r\nautoridad del Poder Judicial y comprometer su efectividad. En el caso \r\r\nconcreto, el Legislativo había desoído los repetidos llamados de las cortes \r\r\nitalianas, lo que potencialmente venía a afectar al Judicial y dejaba a los \r\r\nindividuos afectados en una situación de incertidumbre jurídica.\n\r\r\n\nA la luz de lo expresado, el TEDH concluyó que el gobierno italiano \r\r\nhabía traspasado su margen de apreciación e incumplido su obligación \r\r\npositiva de garantizar que los solicitantes tuvieran un marco jurídico \r\r\nespecífico, que previera el reconocimiento y la protección de sus uniones \r\r\ndel mismo sexo.\n\r\r\n\nSi bien el antecedente corresponde a un órgano sin jurisdicción sobre \r\r\nel país, por su trascendencia y el reconocido prestigio del Tribunal Europeo \r\r\nde Derechos Humanos, esta resolución constituye, en tanto referencia \r\r\ndoctrinaria, una fuente jurídica de suyo relevante.\n\r\r\n\nEl caso Oliari no es el único que ha sido llevado ante el Tribunal \r\r\nEuropeo de Derechos Humanos (TEDH), relacionado con parejas del \r\r\nmismo sexo. Esta temática, con diferentes matices, ha sido tratada en otros \r\r\nasuntos, como Schalk y Kopf vs Austria (24 de junio de 2010), Vallianatos \r\r\ny Otros vs Grecia (7 de noviembre de 2013), Hämäläinen vs Finlandia (16 \r\r\nde julio de 2014) y Chapin y Charpentier vs Francia (9 de junio de 2016). Al \r\r\nigual que en Oliari, en estos casos ha enfatizado el TEDH la necesidad de \r\r\nreconocer un margen de apreciación a los Estados, dada las particulares \r\r\nconnotaciones de la cuestión. Justamente, en Chapin y Charpentier vs \r\r\nFrancia, el TEDH concluyó que la institución del matrimonio había sido \r\r\nprofundamente trastocada por la evolución de la sociedad desde que se \r\r\nadoptó el Convenio; empero, no existía un consenso europeo sobre la \r\r\ncuestión del matrimonio homosexual, de ahí que debía regirse por las leyes \r\r\nnacionales de los Estados contratantes. En ese caso, el Tribunal subraya \r\r\nque continúa con el criterio de Hämäläinen y Oliari y otros, y, además, \r\r\ndestaca, por un lado, que Francia ya contaba con el Pacto Civil de \r\r\nSolidaridad (figura jurídica que regula las relaciones de pareja en personas \r\r\ndel mismo sexo) y, por otro, “que, desde la presentación de la solicitud” \r\r\n[ante el TEDH]”, la ley del 17 de mayo 2013 otorgó el derecho al \r\r\nmatrimonio a las parejas homosexuales (párrafo 24, arriba citado) y que los \r\r\ndemandantes son ahora libres de casarse.”. El criterio recogido en Chapin y \r\r\nCharpentier, según se consigna, tuvo como un argumento para resolver, el \r\r\nhecho de que luego de formulada la gestión, se hubiera emitido una ley que \r\r\nvino a permitir el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Para el sub \r\r\nexamine, como se analiza ut infra, el caso Oliari revela que la ausencia \r\r\nabsoluta en el ordenamiento jurídico de una institución formal y legal de \r\r\nreconocimiento para las relaciones homosexuales puede generar un estado \r\r\nlesivo para los derechos fundamentales de esta minoría.\n\r\r\n\n3) Sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de \r\r\nDerechos Humanos y su aplicación por la Sala Constitucional. Más \r\r\ncercana al ordenamiento costarricense es la jurisprudencia de la Corte \r\r\nInteramericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Tres de sus \r\r\nresoluciones cobran particular importancia: Atala Riffo y niñas vs. Chile, \r\r\nDuque vs. Colombia y la opinión consultiva OC-24/17.\n\r\r\n\nEn el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile \r\r\n, la Corte IDH reconoció la \r\r\norientación sexual y la identidad de género de las personas como categorías \r\r\nprotegidas por el artículo 1 de la Convención Americana sobre los \r\r\nDerechos Humanos. En resumen, el asunto versaba sobre la pérdida que \r\r\nsufrió la señora Atala Riffo de la custodia o tuición sobre sus hijas, debido \r\r\na su orientación sexual y convivencia en pareja con una persona del mismo \r\r\nsexo. En lo que interesa a esta decisión, la Corte IDH aseveró que el Estado \r\r\nchileno había incurrido en actuaciones contrarias a la Convención, al \r\r\nquitarle la custodia en cuestión con base en argumentos abstractos, \r\r\nestereotipados y discriminatorios. \n\r\r\n\nAtala Riffo y niñas vs. Chile\r\r\n ha sido invocado varias veces por esta \r\r\nSala. Dos fallos particulares merecen atención, a fin de comprender a \r\r\ncabalidad el razonamiento subyacente en este voto. El primero de ellos es la \r\r\nsentencia N° 2012-05590 de las 16:01 horas del 2 de mayo de 2012. En esa \r\r\nocasión se sometió a conocimiento de esta Sala la constitucionalidad del \r\r\nartículo 10 del Reglamento de Salud de la Caja Costarricense de Seguro \r\r\nSocial. Tal norma fue impugnada por cuanto definía la noción de \r\r\n“compañero” como “ Persona, hombre o mujer, que convive en unión \r\r\nlibre, en forma estable y bajo un mismo techo con otra de distinto sexo”. \r\r\nLa importancia de la citada definición radicaba en su impacto en la \r\r\nposibilidad de parejas del mismo sexo de acceder a beneficios que la Caja \r\r\nCostarricense de Seguro Social concedía a las parejas heterosexuales.\n\r\r\n\nEn el voto de mayoría de la Sala Constitucional, se declaró sin lugar \r\r\nla acción de inconstitucionalidad con base en los siguientes motivos, entre \r\r\notros:\n\r\r\n\n“…\r\r\nen cuanto a la solicitud de aplicar la resolución de la Corte \r\r\nInteramericana de Derechos Humanos, debe señalarse que lo planteado \r\r\npor el accionante resulta improcedente en el tanto el voto de mayoría de la \r\r\nCorte, no desarrolla ni realiza referencia alguna al tema de la \r\r\nconyugalidad homosexual; la seguridad social homosexual; la \r\r\ndemocratización de instituciones social y jurídicamente reconocidas a las \r\r\npersonas heterosexuales, ni los derechos reproductivos de las personas \r\r\nhomosexuales. En dicha resolución se desarrolló el tema del derecho a la \r\r\nvida familiar como derecho humano, señalándose que no es posible \r\r\ndecidir sobre la custodia y cuidado de los hijos con base en la orientación \r\r\nsexual de los progenitores. Es claro que el “juicio base” de la resolución \r\r\nde la CIDH, en nada resulta aplicable al caso concreto. En aquel caso \r\r\ntenemos como supuesto fáctico dos menores de edad que no pueden \r\r\nrelacionarse con su progenitor con inclinación homosexual. Menores \r\r\nproducto de un matrimonio disuelto. En el caso que nos ocupa, lo \r\r\npretendido es el reconocimiento de la unión de hecho entre personas del \r\r\nmismo sexo para tener acceso a seguro social de su conviviente. Ahora, \r\r\nsi bien es cierto la sentencia de la C… (sic) \r\r\ndesarrolla en uno de sus \r\r\nconsiderandos el tema de la discriminación, no lo hace por estar en \r\r\npresencia de un tema de reserva de ley que debe resolver el legislador, \r\r\nsino por derechos legalmente otorgados y negados con base en su \r\r\ninclinación sexual. \r\r\n(…).” (El subrayado es agregado).\n\r\r\n\nSe evidencia entonces que en la resolución supracitada, la persona no \r\r\ngozaba de un derecho ni mucho menos venía ejerciéndolo, como sí acaecía \r\r\nen el supuesto de hecho de Atala Riffo. Por el contrario, en el caso \r\r\ncostarricense, el actor pretendía el reconocimiento ex novo de derechos \r\r\nmediante una acción de inconstitucionalidad. Esta diferencia sustancial \r\r\njustificó en ese momento, que Atala Riffo no fuera aplicado en tal asunto y \r\r\nque este fuera declarado sin lugar.\n\r\r\n\nEl segundo expediente relevante para comprender este voto fue \r\r\nresuelto por la Sala Constitucional mediante la sentencia N° 2014-012703 de \r\r\nlas 11:51 horas del 1º de agosto de 2014. En esa oportunidad, el recurrente \r\r\nreclamaba que el Colegio de Abogadas y Abogados de Costa Rica, al cual \r\r\nestaba incorporado, lo discriminaba a causa de su orientación sexual, toda \r\r\nvez que, por ser su compañero sentimental una persona del mismo sexo, a \r\r\neste se le negó por parte de esa corporación profesional el otorgamiento de \r\r\nun carné para el uso de las instalaciones. La mayoría de la Sala procedió a \r\r\ndeclarar con lugar el recurso:\n\r\r\n\n“En el presente asunto, se discute, entre otros aspectos, el \r\r\naseguramiento que pretende hacer una persona a su pareja del mismo \r\r\nsexo por lo que, en criterio de la mayoría de este Tribunal Constitucional, \r\r\nresultan aplicables las consideraciones vertidas por la Corte \r\r\nInteramericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), en el caso \r\r\nAtala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, en \r\r\ncuanto a la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual. \r\r\nCiertamente, en la sentencia No.2012-5590 de las 16:01 horas de 2 de \r\r\nmayo de 2012, dictada en la acción de inconstitucionalidad interpuesta \r\r\nen contra de lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Salud de la \r\r\nCaja Costarricense de Seguro —norma que definía como beneficiario del \r\r\nseguro de salud a aquella persona de sexo distinto—, la mayoría de esta \r\r\nSala consideró que no resultaba aplicable al tema del aseguramiento \r\r\npara parejas del mismo sexo lo resuelto en la sentencia dictada por la \r\r\nCIDH. No obstante, bajo una mejor ponderación (partiendo de lo \r\r\ndispuesto en el artículo 13 de la Ley que rige esta jurisdicción) y \r\r\nconsiderando la doctrina establecida por ese Tribunal internacional en \r\r\ncuanto a la prohibición de los Estados parte de la Convención Americana \r\r\nsobre Derechos Humanos de incurrir en actos discriminatorios en contra \r\r\nde las personas por su orientación sexual, esta Sala estima procedente \r\r\nutilizar aquellas consideraciones jurídicas como parámetro de \r\r\ninterpretación para resolver el presente asunto aun cuando se trate de \r\r\nsituaciones fácticas distintas, ya que, la ratio decidendi es igual, por \r\r\ncuanto, se trata de impedir toda discriminación por razón de la \r\r\norientación sexual. Lo anterior atendiendo a que, según lo dispuesto por \r\r\nla CIDH “la orientación sexual y la identidad de género de las personas \r\r\nson categorías protegidas por la Convención” y, por ende, quedan \r\r\nproscrita cualquier práctica fundada en esos aspectos.”\n\r\r\n\nEn este precedente, conviene subrayar, que la interpretación de la \r\r\nnorma en cuestión llevó a concluir, que esta había previsto el derecho del \r\r\n“compañero sentimental” a tener acceso al carné y a las instalaciones del \r\r\ncolegio profesional recurrido, toda vez que tal noción comprende las \r\r\nrelaciones amorosas en general, esto es, sin hacer distinción alguna entre las \r\r\nheterosexuales y las homosexuales. A partir de tal presupuesto, la actuación \r\r\nque se reprochó a la parte recurrida fue justamente la desaplicación \r\r\narbitraria y discriminatoria de la normativa existente en perjuicio de la parte \r\r\nrecurrente en el caso concreto. Así, la siguiente similitud de ese asunto con \r\r\nAtala Riffo se torna clara: en ambos se trata de la limitación o eliminación de \r\r\nun derecho ya concedido a una persona; no se refiere, reiteramos, a la \r\r\ncreación o el reconocimiento de derechos no previstos legalmente.\n\r\r\n\nContinuando con el análisis interamericano, en el caso \r\r\nDuque vs. \r\r\nColombia del 26 de febrero de 2016 (excepciones preliminares, fondo, \r\r\nreparaciones y costas), la Corte IDH conoció la alegada discriminación \r\r\nrealizada mediante los artículos 10, 15, 47 y 74 de la Ley 100 de 23 de \r\r\ndiciembre de 1993, que reglaba el sistema de seguridad social integral, en \r\r\nrelación con el numeral 1º de la Ley 54 de 28 de diciembre de 1990, relativa \r\r\na las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros \r\r\npermanentes, y el decreto 1889 de 3 de agosto de 1994, que es \r\r\nreglamentario de la Ley 100.\n\r\r\n\nAl respecto, primeramente, es necesario enfatizar la diferencia entre \r\r\nlos supuestos fácticos que se presentaron en el caso Atala Riffo y niñas vs \r\r\nChile, en comparación con aquellos del caso Duque vs. Colombia \r\r\ny que \r\r\nsirvieron para que la Corte IDH llegara a sus respectivas decisiones.\n\r\r\n\nComo se explicó, en \r\r\nAtala Riffo vs Chile, el trato discriminatorio del \r\r\nEstado chileno consistió en limitar o restringir a la señora Atala un derecho \r\r\ndel que ya venía gozando –el cuidado y la custodia de sus hijas– con base \r\r\nen su orientación sexual y acudiendo a argumentos abstractos, \r\r\nestereotipados y discriminatorios para fundamentar su actuación. Obsérvese \r\r\nque la sentencia no versaba sobre el reconocimiento de un derecho para la \r\r\nseñora Atala, sino sobre la restricción injustificada al ejercicio de un derecho \r\r\nya reconocido.\n\r\r\n\nLa situación difiere en \r\r\nDuque vs. Colombia. En este país, la ley en \r\r\nmateria de seguridad social (Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 \r\r\nreglamentada mediante Decreto 1889 de 3 de agosto de 1994) establecía la \r\r\nposibilidad de otorgar una pensión de sobrevivencia al cónyuge o la \r\r\ncompañera o compañero permanente supérstite que acreditara vida marital \r\r\ncon el causante por cierto tiempo. Las instancias judiciales domésticas \r\r\nnegaron al señor Duque el reconocimiento de ese derecho, toda vez que su \r\r\npretensión se basaba en la unión que había mantenido con una persona del \r\r\nmismo sexo, cuando la normativa únicamente preveía tal beneficio a la \r\r\npersona supérstite de una unión heterosexual, lo anterior tomando en \r\r\nconsideración que el artículo 1º de la Ley 54 de 28 de diciembre de 1990 \r\r\ndefinía la unión marital de hecho como aquella formada por un hombre y \r\r\nuna mujer.\n\r\r\n\nTras reiterar que la orientación sexual es una categoría protegida por \r\r\nla Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (por ejemplo, en el \r\r\nparágrafo 104 expresamente señala que la orientación sexual y la identidad \r\r\nde género de las personas son categorías protegidas por la Convención, \r\r\npor lo que esta proscribe cualquier norma, acto o práctica discriminatoria \r\r\nbasada en la orientación sexual de la persona), la Corte IDH decidió:\n\r\r\n\n“124. En el presente caso, se puede concluir que el Estado no \r\r\npresentó una justificación objetiva y razonable para que exista una \r\r\nrestricción en el acceso a una pensión de sobrevivencia basada en la \r\r\norientación sexual. En consecuencia, la Corte encuentra que la \r\r\ndiferenciación establecida en los artículos 1 de la Ley 54 de 1990 y 10 del \r\r\ndecreto 1889 de 1994 con fundamento en la orientación sexual para el \r\r\nacceso a las pensiones de sobrevivencia es discriminatoria y viola lo \r\r\nestablecido en el artículo 24 de la Convención Americana. \n\r\r\n\n125. Por tanto, la Corte encuentra que la existencia de una \r\r\nnormatividad interna vigente en el año 2002 que no permitía el pago de \r\r\npensiones a parejas del mismo sexo, era una diferencia de trato que \r\r\nvulneraba el derecho a la igualdad y no discriminación, por lo que \r\r\nconstituyó efectivamente un hecho ilícito internacional. (…) .”\n\r\r\n\nDe esta manera, la Corte IDH dispuso que no se puede negar o limitar \r\r\nel reconocimiento de ningún derecho a una persona, como lo es el acceso a \r\r\nuna pensión, debido a su orientación sexual, toda vez que ello violenta el \r\r\nartículo 24 de la Convención Americana. Se hace hincapié en el hecho de \r\r\nque el cuadro fáctico de este fallo difiere de aquel conocido en el asunto \r\r\nAtala Riffo vs. Chile , por cuanto en el primero se pretendía el \r\r\nreconocimiento de un derecho al que todavía no se había accedido, \r\r\nmientras en el segundo el derecho en cuestión ya le había sido reconocido a \r\r\nla persona afectada pero arbitrariamente le había sido cercenado.\n\r\r\n\nFinalmente, la Corte IDH se pronunció sobre el tema en la opinión \r\r\nconsultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017. A instancia de Costa \r\r\nRica, la Corte IDH dilucidó las siguientes preguntas, entre otras: \n\r\r\n\n“4. “Tomando en cuenta que la no discriminación por motivos de \r\r\norientación sexual es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de \r\r\nla CADH, además de lo establecido en el numeral 11.2 de la Convención \r\r\n¿contempla esa protección y la CADH que el Estado reconozca todos los \r\r\nderechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del \r\r\nmismo sexo?”, y\n\r\r\n\n5. “En caso que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria \r\r\nla existencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas \r\r\ndel mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derechos \r\r\npatrimoniales que se derivan de esta relación?”.\n\r\r\n\nAl atender la consulta, la Corte IDH respondió, en lo que interesa:\n\r\r\n\n“217. De conformidad con lo anterior, la Corte observa que existen \r\r\nmedidas administrativas, judiciales y legislativas de diversa índole que \r\r\npueden ser adoptadas por los Estados para garantizar los derechos de las \r\r\nparejas del mismo sexo. Como fue mencionado con anterioridad, los \r\r\nartículos 11.2 y 17 de la Convención no protegen un modelo en particular \r\r\nde familia, y ninguna de estas disposiciones puede ser interpretada de \r\r\nmanera tal que se excluya a un grupo de personas a los derechos allí \r\r\nreconocidos. \n\r\r\n\n218. En efecto, si un Estado decide que para garantizar los \r\r\nderechos de las parejas del mismo sexo no es necesaria la creación de \r\r\nnuevas figuras jurídicas, y por ende, opta por extender las instituciones \r\r\nexistentes a las parejas compuestas por personas del mismo sexo – \r\r\nincluyendo el matrimonio–, de conformidad con el principio pro persona \r\r\ncontenido en el artículo 29 de la Convención, tal reconocimiento \r\r\nimplicaría que esas figuras extendidas estarían también protegidas por \r\r\nlos artículos 11.2 y 17 de la Convención. El Tribunal considera que este \r\r\nsería el medio más sencillo y eficaz para asegurar los derechos derivados \r\r\ndel vínculo entre parejas del mismo sexo. \n\r\r\n\n(…) \n\r\r\n\n224. Asimismo, a consideración del Tribunal, crear una institución \r\r\nque produzca los mismos efectos y habilite los mismos derechos que el \r\r\nmatrimonio, pero que no lleve ese nombre carece de cualquier sentido, \r\r\nsalvo el de señalar socialmente a las parejas del mismo sexo con una \r\r\ndenominación que indique una diferencia sino estigmatizante, o por lo \r\r\nmenos como señal de subestimación. Conforme a ello, existiría el \r\r\nmatrimonio para quienes, de acuerdo al (sic) estereotipo de \r\r\nheteronormatividad, fuesen considerados “normales” en tanto que otra \r\r\ninstitución de idénticos efectos pero con otro nombre, se indicaría para \r\r\nquienes fuesen considerados “anormales” según el mencionado \r\r\nestereotipo. Con base en ello, para la Corte, no es admisible la existencia \r\r\nde dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la \r\r\ncomunidad de convivencia heterosexual y homosexual, ya que se \r\r\nconfiguraría una distinción fundada en la orientación sexual de las \r\r\npersonas, que resultaría discriminatoria, y por tanto incompatible con la \r\r\nConvención Americana. \n\r\r\n\n225. Por otra parte, como ya fuera señalado, el Tribunal entiende \r\r\nque del principio de la dignidad humana deriva la plena autonomía de \r\r\nla persona para escoger con quién quiere sostener un vínculo permanente \r\r\ny marital, sea natural (unión de hecho) o solemne (matrimonio). Esta \r\r\nelección libre y autónoma forma parte de la dignidad de cada persona y \r\r\nes intrínseca a los aspectos más íntimos y relevantes de su identidad y \r\r\nproyecto de vida (artículos 7.1 y 11.2). Además, la Corte considera que \r\r\nsiempre y cuando exista la voluntad de relacionarse de manera \r\r\npermanente y conformar una familia, existe un vínculo que merece \r\r\nigualdad de derechos y protección sin importar la orientación sexual de \r\r\nsus contrayentes (artículos 11.2 y 17). Al afirmar esto, el Tribunal no se \r\r\nencuentra restando valor a la institución del matrimonio, sino por el \r\r\ncontrario, lo estima necesario para reconocerle igual dignidad a personas \r\r\nque pertenecen a un grupo humano que ha sido históricamente oprimido \r\r\ny discriminado (supra párr. 33).\n\r\r\n\n226. No obstante lo expuesto, esta Corte no puede ignorar que es \r\r\nposible que algunos Estados deban vencer dificultades institucionales \r\r\npara adecuar su legislación interna y extender el derecho de acceso a la \r\r\ninstitución matrimonial a las personas del mismo sexo, en especial \r\r\ncuando median formas rígidas de reforma legislativa, susceptibles de \r\r\nimponer un trámite no exento de dificultades políticas y de pasos que \r\r\nrequieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una \r\r\nevolución jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas \r\r\ngeográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de \r\r\nla Convención, se insta a esos Estados a que impulsen realmente y de \r\r\nbuena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias \r\r\npara adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos. \n\r\r\n\n227. De cualquier manera, los Estados que aún no garanticen a las \r\r\npersonas del mismo sexo su derecho de acceso al matrimonio, están \r\r\nigualmente obligados a no violar las normas que prohíben la \r\r\ndiscriminación de estas personas, debiendo por ende, garantizarles los \r\r\nmismos derechos derivados del matrimonio, en el entendimiento que \r\r\nsiempre se trata de una situación transitoria. \n\r\r\n\n228. Tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, en respuesta a \r\r\nla quinta pregunta del Estado de Costa Rica, en torno a si es necesaria la \r\r\nexistencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas \r\r\ndel mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derechos \r\r\npatrimoniales que se derivan de esta relación, la respuesta de la Corte es \r\r\nque: \n\r\r\n\n“Los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya \r\r\nexistentes en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la \r\r\nprotección de los (sic) todos los derechos de las familias conformadas \r\r\npor parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que \r\r\nestán constituidas por parejas heterosexuales. Para ello, podría ser \r\r\nnecesario que los Estados modifiquen las figuras existentes, a través de \r\r\nmedidas legislativas, judiciales o administrativas, para ampliarlas a \r\r\nlas parejas constituidas por personas del mismo sexo. Los Estados que \r\r\ntuviesen dificultades institucionales para adecuar las figuras \r\r\nexistentes, transitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas \r\r\nreformas, tienen de la misma manera el deber de garantizar a las \r\r\nparejas constituidas por personas del mismo sexo, igualdad y paridad \r\r\nde derechos respecto de las de distinto sexo, sin discriminación \r\r\nalguna.” (Énfasis contenido en el original). \n\r\r\n\nDe manera conclusiva, la Corte IDH opinó:\n\r\r\n\n“por seis votos a favor y uno en contra, que:\n\r\r\n\n8. De acuerdo a (sic) los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención \r\r\nes necesario que los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya \r\r\nexistentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho \r\r\nal matrimonio, para asegurar la protección de todos los derechos de las \r\r\nfamilias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con \r\r\nrespecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales, en los \r\r\ntérminos establecidos en los párrafos 200 a 228.”\n\r\r\n\nVI. Sobre el matrimonio religioso y las instituciones civiles. La \r\r\nSala estima necesario recordar la diferente naturaleza jurídica entre el \r\r\nmatrimonio religioso y las instituciones civiles relativas a las relaciones de \r\r\npareja. El primero, de fuerte raigambre histórica y cultural, se basa en las \r\r\ncreencias espirituales de cada persona, las cuales usualmente vinculan la \r\r\nunión marital de una pareja con un compromiso respecto de determinada \r\r\nconcepción de Dios y, concomitantemente, de los valores, principios y \r\r\nreglas aparejados a la correspondiente religión. En este caso, desde el punto \r\r\nde vista del Estado, cobra trascendental importancia el respeto a la libertad \r\r\nreligiosa y de culto:\n\r\r\n\n“VII.- La libertad religiosa encierra, en su concepto genérico, un \r\r\nhaz complejo de facultades. En este sentido, en primer lugar se refiere al \r\r\nplano individual, es decir, la libertad de conciencia, que debe ser \r\r\nconsiderado como un derecho público subjetivo individual, esgrimido \r\r\nfrente al Estado, para exigirle abstención y protección de ataques de otras \r\r\npersonas o entidades. Consiste en la posibilidad, jurídicamente \r\r\ngarantizada, de acomodar el sujeto, su conducta religiosa y su forma de \r\r\nvida a lo que prescriba su propia convicción, sin ser obligado a hacer \r\r\ncosa contraria a ella. En segundo lugar, se refiere al plano social, la \r\r\nlibertad de culto, que se traduce en el derecho a practicar externamente la \r\r\ncreencia hecha propia. Además la integran la libertad de proselitismo o \r\r\npropaganda, la libertad de congregación o fundación, la libertad de \r\r\nenseñanza, el derecho de reunión y asociación y los derechos de las \r\r\ncomunidades religiosas, etc.\n\r\r\n\nVIII.- La libertad de culto, en cuanto manifestación externa de la \r\r\nlibertad religiosa, comprende el derecho a mantener lugares de culto y a \r\r\npracticarlo, tanto dentro de recintos como en el exterior, siempre dentro de \r\r\nlas limitaciones establecidas por el ordenamiento, sea por norma \r\r\nconstitucional o norma legal. En este sentido, es el mismo texto \r\r\nconstitucional que permite el libre ejercicio en la República de otros cultos \r\r\n-de la religión católica-, siempre y cuando \"no se opongan a la moral \r\r\nuniversal, ni a las buenas costumbres\" (artículo 75).” (Sentencia N° \r\r\n1993-003173 de las 14:57 horas del 6 de julio de 1993).\n\r\r\n\nEn cuanto a las instituciones civiles, como la unión de hecho y el \r\r\nmatrimonio civil, constituyen el marco jurídico que el legislador ha previsto \r\r\na fin de regular situaciones fácticas o sociales y sus consecuencias. \r\r\nNaturalmente, tales instituciones no son de naturaleza religiosa y restringen \r\r\nsus efectos al ámbito legal. En tanto figuras legislativas, su reconocimiento, \r\r\nrequisitos, límites, efectos y demás contornos son definidos por las \r\r\ndiputadas y los diputados, como representantes democráticos del Pueblo y \r\r\nmiembros del Poder constitucionalmente competente para legislar.\n\r\r\n\nEs claro, entonces, que se trata de ámbitos completamente distintos \r\r\ndel libre desarrollo de la personalidad. Uno es el aspecto espiritual y \r\r\nreligioso, cuyo respeto es garantizado a todas las personas por normativa \r\r\nconstitucional y convencional; otro es el civil, esto es, el modo en que la \r\r\nsociedad democrática confiere reconocimiento jurídico a la vida en pareja \r\r\nen sus diversas formas.\n\r\r\n\nPor consiguiente, lo que se resuelve en el sub judice, en nada afecta \r\r\nlos requerimientos y cualidades propios del matrimonio religioso. Este se \r\r\nsigue rigiendo por los cánones propios de un particular conjunto de \r\r\ncreencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos y expresiones \r\r\nde veneración y compromiso para con ella, de normas morales que dirigen \r\r\nla conducta individual y social de los creyentes, y de prácticas rituales, \r\r\nprincipalmente la oración y el culto. Reiteramos, esto se encuentra cobijado \r\r\npor la libertad religiosa y de culto, que implica someterse voluntaria y \r\r\nlibremente a las reglas de cierto credo. Este acto de libertad merece y debe \r\r\nser protegido constitucionalmente, de manera que, con motivo de la \r\r\npráctica y el seguimiento de las diversas reglas religiosas, no cabe alegar \r\r\ndiscriminación por orientación sexual, toda vez que la pertenencia o no a \r\r\nalguna religión es una decisión libre y voluntaria de cada quien.\n\r\r\n\nVII.- Sobre la inconstitucionalidad de la norma impugnada. Los \r\r\nelementos recogidos hasta ahora permiten a la Sala analizar la \r\r\nconstitucionalidad del inciso 6 artículo 14 del Código de Familia, objeto de \r\r\nesta acción.\n\r\r\n\nComo primer elemento, la Sala recuerda que en la sentencia N° \r\r\n2006-007262 de las 14:46 horas del 23 de mayo de 2006 ya se había \r\r\nmanifestado la necesidad de regular las relaciones de pareja entre personas \r\r\ndel mismo sexo. En esa oportunidad y en ese contexto histórico, este \r\r\nTribunal refirió que al no existir impedimento de alguna naturaleza para la \r\r\nexistencia de uniones homosexuales, “… se presenta un problema que no \r\r\nradica en la norma aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de \r\r\nuna regulación normativa apropiada, para regular los efectos personales \r\r\ny patrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo si reúnen condiciones \r\r\nde estabilidad y singularidad, porque un imperativo de seguridad \r\r\njurídica, si no de justicia, lo hace necesario”. En tal contexto, se estaba \r\r\n“… en presencia de un escenario de lege ferenda\r\r\n, pero ni por asomo de \r\r\nuna omisión ilegítima del Estado… \r\r\n” pues se puntualizó que el \r\r\n“…problema que no radica en la norma aquí impugnada sino, más bien, \r\r\nen la ausencia de una regulación normativa apropiada…” (El destacado \r\r\nno está incluido en el original). Se observa que el criterio del Tribunal hizo \r\r\nénfasis en la obligación de regular las relaciones de pareja entre personas del \r\r\nmismo sexo por razones de “seguridad jurídica” y “justicia”, las que ya han \r\r\nsido catalogadas por la jurisprudencia de esta jurisdicción como valores \r\r\n(ver sentencias 1997-003682 de la 11:57 horas del 27 de junio de 1997 y \r\r\n2002-002326 de las 15:13 horas de 6 de marzo de 2002), principios (ver \r\r\nsentencias 2005-00398 de las 12:10 horas del 21 de enero de 2005 y \r\r\n2017-003262 de las 9:05 horas del 3 de marzo de 2017) e, incluso, derechos \r\r\nde rango constitucional (ver sentencias 1996-003275 de las 14:51 horas del \r\r\n3 de julio de 1996 y 2014-005797 de las 16:30 horas del 30 de abril de \r\r\n2014).\n\r\r\n\nPara esta Sala es claro que, desde ese entonces, el contexto histórico \r\r\ny social ha evolucionado.\n\r\r\n\nAsí, por un lado, la ausencia de un marco normativo para regular las \r\r\nuniones de parejas del mismo sexo ha sido estimada por el Tribunal \r\r\nEuropeo de Derechos Humanos (TEDH) –instancia cuya mesura y buen \r\r\njuicio son reconocidos internacionalmente– como contraria a los derechos \r\r\nhumanos (caso Oliari y otros vs. Italia). La Sala no obvia que el TEDH \r\r\nvaloró elementos particulares del contexto italiano para llegar a esa \r\r\nconclusión. Sin embargo, atinente a la situación patria resulta jurídicamente \r\r\nplausible una analogía, mutatis mutandis, vista la ausencia de un marco \r\r\nnormativo en Costa Rica, así como la necesidad que se ha impuesto en la \r\r\npráctica, consistente en que las personas de orientación homosexual se han \r\r\nvisto obligadas a acudir a los tribunales de justicia para exigir el \r\r\nreconocimiento de sus derechos, merced a las omisiones o debilidades del \r\r\nordenamiento jurídico vigente.\n\r\r\n\nPor otro, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) \r\r\nha emitido una serie de resoluciones a favor de minorías sexualmente \r\r\ndiversas, en particular, hallamos los casos Atala Riffo y niñas vs. Chile y \r\r\nDuque vs. Colombia¸ así como la opinión consultiva OC-24/17, lo que \r\r\nevidencia una clara línea jurisprudencial, respecto de lo cual no se barrunta \r\r\ngiro alguno en eventuales procesos por resolver.\n\r\r\n\nParticularmente, en Duque vs. Colombia, en un caso donde la parte \r\r\nreclamante aspiraba a un derecho exclusivo de parejas heterosexuales, la \r\r\nCorte IDH reafirma que la orientación sexual y la identidad de género de las \r\r\npersonas son categorías protegidas por la Convención Americana sobre \r\r\nDerechos Humanos, por lo que esta proscribe cualquier norma o actuación \r\r\ndiscriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. Es decir, en \r\r\nese asunto contencioso, la Corte IDH vino a precisar que el criterio de la \r\r\norientación sexual no puede ser utilizado para justificar que a alguna persona \r\r\nse le niegue el acceso a un derecho.\n\r\r\n\nAhora, cuando se constata una línea jurisprudencial de la Corte IDH, \r\r\ncomo la esbozada, que en el ámbito de los derechos fundamentales ofrece \r\r\nuna tutela más amplia que la brindada por el ordenamiento jurídico interno \r\r\n(condición sine que non), emerge la obligación de los Estados signatarios \r\r\nde la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de actuar según el \r\r\nnumeral 2 de ese instrumento internacional. Precisamente –se reitera– solo si \r\r\nse da la condición supracitada, los Estados tienen el deber de adoptar \r\r\ndisposiciones normativas para garantizar los derechos y libertades \r\r\nexpresados en el ordinal 1 de ese mismo instrumento, “si el ejercicio de los \r\r\nderechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya \r\r\ngarantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter”.\n\r\r\n\nEn la opinión consultiva OC-24/17, la Corte IDH, siguiendo el criterio \r\r\nde que la orientación sexual no es un argumento válido para discriminar, \r\r\nllegó a la siguiente conclusión:\n\r\r\n\n“Los Estados deben \r\r\ngarantizar el acceso a todas las figuras ya \r\r\nexistentes en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la \r\r\nprotección de los (sic) todos los derechos de las familias conformadas \r\r\npor parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que \r\r\nestán constituidas por parejas heterosexuales. Para ello, podría ser \r\r\nnecesario que los Estados modifiquen las figuras existentes, a través de \r\r\nmedidas legislativas, judiciales o administrativas, para ampliarlas a las \r\r\nparejas constituidas por personas del mismo sexo. Los Estados que \r\r\ntuviesen dificultades institucionales para adecuar las figuras \r\r\nexistentes, transitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas \r\r\nreformas, tienen de la misma manera el deber de garantizar a las parejas \r\r\nconstituidas por personas del mismo sexo, igualdad y paridad de \r\r\nderechos respecto de las de distinto sexo, sin discriminación alguna.” \r\r\n(Párrafo 228. El destacado es agregado).\n\r\r\n\nObservemos que la parte subrayada de esta transcripción debe leerse \r\r\nen conjunto con el resto de la resolución, en particular, los siguientes \r\r\npárrafos:\n\r\r\n\n“226. No obstante lo expuesto, esta Corte no puede ignorar que \r\r\nes \r\r\nposible que algunos Estados deban vencer dificultades institucionales \r\r\npara adecuar su legislación interna y extender el derecho de acceso a la \r\r\ninstitución matrimonial a las personas del mismo sexo, \r\r\nen especial \r\r\ncuando median formas rígidas de reforma legislativa, susceptibles de \r\r\nimponer un trámite no exento de dificultades políticas y de pasos que \r\r\nrequieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una \r\r\nevolución jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas \r\r\ngeográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de \r\r\nla Convención \r\r\n, \r\r\nse insta a esos Estados a que impulsen realmente y de \r\r\nbuena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales \r\r\nnecesarias para adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y \r\r\nprácticas internos.\n\r\r\n\n227. De cualquier manera, los Estados que aún no garanticen a \r\r\nlas personas del mismo sexo su derecho de acceso al matrimonio, están \r\r\nigualmente obligados a no violar las normas que prohíben la \r\r\ndiscriminación de estas personas, debiendo por ende, garantizarles los \r\r\nmismos derechos derivados del matrimonio, en el entendimiento que \r\r\nsiempre se trata de una situación transitoria.” (El destacado es \r\r\nagregado).\n\r\r\n\nDe este modo, luego de examinar los elementos supra citados, la Sala \r\r\narriba a las siguientes conclusiones.\n\r\r\n\nEl impedimento estatuido en el inciso 6) del numeral 14 del Código de \r\r\nFamilia, impugnado en esta acción, resulta inconstitucional por violación al \r\r\nderecho a la igualdad, cobijado en los artículos 33 de la Constitución \r\r\nPolítica y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por \r\r\nun lado, la norma cuestionada se traduce por sí misma en una prohibición \r\r\npara el matrimonio entre personas del mismo sexo, negándoseles con base \r\r\nen su orientación sexual el acceso a tal instituto; por otro, de manera refleja \r\r\nafecta la posibilidad de que las parejas del mismo sexo accedan a la figura \r\r\nde la unión de hecho, toda vez que el ordinal 242 del Código de Familia se \r\r\nrefiere a la “…aptitud legal para contraer matrimonio…”, con lo que \r\r\nremite a las imposibilidades legales del numeral 14, entre ellas la que es \r\r\nobjeto del sub examine. Es decir, la norma cuestionada impide tanto la \r\r\nformalización de un matrimonio como el reconocimiento de una unión de \r\r\nhecho entre personas del mismo sexo por la sola razón de la orientación \r\r\nsexual, lo que contraría la línea jurisprudencial de la Corte Interamericana de \r\r\nDerechos Humanos, en la medida que esta ha venido a expandir la \r\r\ncobertura de protección en esta materia.\n\r\r\n\nAhora bien, la inconstitucionalidad originada en un problema \r\r\nsistémico ha motivado variedad de sentencias exhortativas como las \r\r\nsentencias piloto (creadas por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de \r\r\nDerechos Humanos), las “structural injunctions” (noción concebida por la \r\r\nCorte Suprema de los Estados Unidos) o, como hacemos en el sub lite, las \r\r\nque declaran un “estado de cosas inconstitucionales” (término acuñado por \r\r\nla jurisprudencia constitucional colombiana y de ahí esparcido por el \r\r\nconstitucionalismo latinoamericano). \n\r\r\n\nAsí, en el ámbito del derecho convencional europeo, el Tribunal \r\r\nEuropeo de Derechos Humanos (TEDH) ha acudido a las mencionadas \r\r\nsentencias piloto, cuando detecta que determinada violación a la \r\r\nConvención Europea de Derechos Humanos (CEDH) se origina en un \r\r\nproblema generalizado y sistémico subyacente en un Estado que viene a \r\r\nafectar a toda una clase de personas. Cuando esto ocurre, con base los \r\r\nartículos 1, 18 y 46.1 del CEDH, el TEDH exige al Estado demandado que \r\r\nadopte medidas generales para solventar la situación, suspendiendo de paso \r\r\nlos procesos asociados a la misma causa. El primer caso fue Broniowski V. \r\r\nPolonia (N° 31443/96 sentencias sobre el fondo de 22 de junio de 2004 y \r\r\nsobre el arreglo amistoso de 28 de setiembre de 2005), en el que el \r\r\ndemandante alegó que las autoridades polacas habían incumplido la \r\r\nobligación de indemnizarle por ciertos bienes familiares en el territorio \r\r\ncercano al río Bug, que se vio obligada a ceder tras la Segunda Guerra \r\r\nMundial. El TEDH consideró lo anterior contrario al artículo 1 del \r\r\nprotocolo adicional del CEDH y sostuvo que tal violación se originó en un \r\r\nproblema sistémico relacionado con el mal funcionamiento de la legislación \r\r\ny práctica doméstica de Polonia causado por la falla en establecer un \r\r\nmecanismo efectivo para implementar el \"derecho al crédito\" de los \r\r\ndemandantes de Bug River. Posteriormente, se han dictado muchas \r\r\nsentencias piloto (entre ellas, Hutten-Czapska c. Polonia núm. 35014/97, \r\r\nSejdovic c. Italia, núm. 56581/00, Burdov (No. 2) c. Rusia, núm. 33509/04, \r\r\nOlaru y otros c. Moldavia, núms. 476/07, 22539/05, 17911/08 y 13136/07, \r\r\nYurig Nikolayevich Ivanov c. Ucrania, núm. 40450/04, Suljagic c. Bosnia \r\r\nHerzegovina, núm. 27912/02, Maria Atanasiu y otros c. Rumanía, núm. \r\r\n30767/05 y 33800/06, Vassilios Athanasiou c. Grecia, núm. 50973/08, \r\r\nGreens y M. T. c. Reino Unido, núm. 60041/08, Dimitrov y Hamanov c. \r\r\nBulgaria, núm. 48059/06, Finger c. Bulgaria, núm. 37346/05).\n\r\r\n\nEn sentido similar, pero dentro del ámbito constitucional, la Corte \r\r\nSuprema de Estados Unidos fue pionera en las citadas structural \r\r\ninjuctions. Por ejemplo, en el trascendental caso de lucha contra la \r\r\ndiscriminación racial Brown contra Consejo de Educación de Topeka (347 \r\r\nU.S. 483, sentencias de 17 de mayo de 1954 -Brown I- y 31 de mayo de \r\r\n1955 -Brown II-), por voto unánime fueron declaradas inconstitucionales las \r\r\nleyes que permitían escuelas públicas separadas para estudiantes \r\r\nafroamericanos y blancos, porque las instalaciones educativas separadas \r\r\neran inherentemente desiguales, lo que atentaba contra la Enmienda XIV de \r\r\nla Constitución de los Estados Unidos (protección igualitaria). Estas \r\r\ndecisiones allanaron el camino a la integración racial y fueron una gran \r\r\nvictoria del Movimiento por los Derechos Civiles, así como posteriormente \r\r\nhan servido de modelo en muchos casos de impacto. Las resoluciones son \r\r\nemblemáticas de las “structural injuctions”, donde la inconstitucionalidad \r\r\ndeclarada no es resuelta de inmediato, sino que se dictan remedios \r\r\ncorrectivos para reformar una institución estatal entera a fin de armonizarla \r\r\ncon la Constitución. Especialmente, en la sentencia del 31 de mayo de 1955 \r\r\n(Brown II), esta Corte reconoció que la plena implementación de los \r\r\nprincipios constitucionales podría requerir la solución de diversos \r\r\nproblemas, cuya mejor evaluación y solución recaería en las autoridades \r\r\nescolares locales; los tribunales locales, a su vez, controlarían que tales \r\r\nacciones fueran implementadas de buena fe y con vista en los principios \r\r\nconstitucionales.\n\r\r\n\nPor su parte, la jurisprudencia constitucional colombiana creó el \r\r\n“estado de cosas inconstitucionales”. El término se usó por primera vez en \r\r\nla sentencia SU-559 de 1997, ante la omisión de dos municipios en afiliar a \r\r\nlos docentes a su cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del \r\r\nMagisterio a pesar de que se les hacían los descuentos para pensiones y \r\r\nprestaciones sociales previstos en la ley. Fruto del desarrollo del concepto, \r\r\nen la sentencia T025/04 de 2004 se indica: “Dentro de los factores \r\r\nvalorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas \r\r\ninconstitucional, cabe destacar los siguientes: (i) la vulneración masiva y \r\r\ngeneralizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número \r\r\nsignificativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades \r\r\nen el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) \r\r\nla adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la \r\r\nacción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho \r\r\nconculcado; (iii) la no expedición de medidas legislativas, administrativas \r\r\no presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos. \r\r\n(iv) la existencia de un problema social cuya solución compromete la \r\r\nintervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto \r\r\ncomplejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que \r\r\ndemanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las \r\r\npersonas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de \r\r\ntutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una \r\r\nmayor congestión judicial.”\n\r\r\n\nDe esta manera, si bien en la mencionada variedad de modalidades de \r\r\nsentencia se advierten diversos enfoques en los presupuestos jurídicos \r\r\nespecíficos y la fase remedial, todas ellas parten de un elemento general: la \r\r\nconstatación de un problema sistémico en el trasfondo de una \r\r\ninconstitucionalidad o inconvencionalidad, que, a los efectos de restablecer \r\r\nla armonía constitucional o convencional, obliga a trascender de la típica \r\r\nsentencia declaratoria para en su lugar formular pronunciamientos de tipo \r\r\nexhortativo a fin de enfrentar vicios de inconstitucionalidad con raíces más \r\r\nprofundas, incluso culturales, o afectaciones particularmente extendidas y \r\r\npoliédricas.\n\r\r\n\nConcerniente a esta acción, distinguimos que, en el fondo, la \r\r\ninconstitucionalidad detectada trasciende la norma en sí, toda vez que, \r\r\ndesde un enfoque sistémico, emerge un verdadero “estado de cosas \r\r\ninconstitucionales”, término por el que nos decantamos en consonancia con \r\r\nel constitucionalismo latinoamericano y conscientes de la permeabilidad de \r\r\nun concepto que está en plena evolución, y de que se trata de una \r\r\nadaptación conceptual acorde con las circunstancias propias del país (igual \r\r\nha hecho el Tribunal Constitucional de Perú, verbigracia en sentencia del 14 \r\r\nde marzo de 2017). En efecto, el quid consiste en que la mera anulación de \r\r\nla norma impugnada no restaura en forma automática el orden \r\r\nconstitucional, precisamente, por tratarse de un problema de naturaleza \r\r\nestructural y poliédrico, el cual se extiende allende las fronteras del acto o la \r\r\nnorma individual y se convierte en un patrón discriminatorio que se \r\r\nconfigura de manera sistémica y se encuentra enraizado tanto en el \r\r\nordenamiento jurídico como en las instituciones civiles y estatales. Dentro \r\r\nde este contexto, el dogma del matrimonio exclusivo para parejas \r\r\nheterosexuales ha constituido un fundamento cultural e histórico de la \r\r\nestructura del sistema jurídico, por lo que el cambio de tal paradigma –esto \r\r\nes, la ampliación de su cobertura en favor de las parejas del mismo sexo– \r\r\nconlleva de manera inexorable una revisión general del ordenamiento \r\r\njurídico vigente a los efectos de velar por la seguridad jurídica y una \r\r\nsolución más integral, tarea que en razón de su naturaleza jurídica y en \r\r\nrespeto al principio de división de poderes, en primera instancia compete al \r\r\nPoder Legislativo. Obsérvese que, en una situación de discriminación \r\r\nsistémica como la expuesta, la resolución judicial del caso concreto no \r\r\nrepresenta un verdadero remedio para la cuestión de fondo, sino una \r\r\nmedida paliativa, de manera que si tal problema no es resuelto (o por lo \r\r\nmenos se da una solución más integral), se barruntan actuaciones o \r\r\ninterpretaciones administrativas y de la jurisdicción ordinaria \r\r\ncontradictorias, algunas acaso contrarias a la línea expuesta en este voto, lo \r\r\nque representa una seria amenaza a la seguridad jurídica.\n\r\r\n\nDe este modo y por las razones planteadas, concluimos que en la \r\r\nespecie subyace un estado de cosas inconstitucionales, que queda aún más \r\r\nevidenciado con el análisis que se efectúa en los considerandos siguientes, \r\r\ndonde cantidad de normas ejemplifica la dimensión sistémica de la \r\r\ninconstitucionalidad aquí declarada. De ahí que estimemos que la manera \r\r\nmás adecuada de superar tal situación es por medio de una “sentencia \r\r\nexhortativa de inconstitucionalidad simple”, en la que se insta al Parlamento \r\r\na que en ejercicio de su potestad legislativa adecue el marco jurídico \r\r\nnacional con la finalidad de regular los alcances y efectos derivados de las \r\r\nrelaciones de pareja entre personas del mismo sexo, en los términos \r\r\nexpuestos en esta sentencia. No está de más agregar que la alternativa de \r\r\nconstatar tal estado de cosas inconstitucionales, pero no fijar un término \r\r\npara su solución, resulta improcedente por razones de seguridad jurídica, \r\r\ntoda vez que el remedio para restablecer el orden constitucional no puede \r\r\nser formulado en términos indefinidos y vagos, cuando la \r\r\ninconstitucionalidad ya ha sido verificada y declarada, máxime que se está \r\r\nante la ruptura con un dogma jurídico histórico sobre el cual se ha edificado \r\r\nuna parte relevante del andamiaje jurídico-positivo vigente. Del mismo \r\r\nmodo, la particular dimensión del estado de cosas inconstitucionales en el \r\r\nsub judice hace que el eventual dictado de una regulación provisional \r\r\ncarezca de plausibilidad jurídica.\n\r\r\n\nVIII.- Sobre el dimensionamiento de las sentencias \r\r\ninconstitucionalidad y el sub lite.\n\r\r\n\nEl vasto alcance de las declaratorias de inconstitucionalidad surge de \r\r\nla propia teoría jurídica por la cual se ha decantado el Constituyente, quien \r\r\nha venido a posicionar la Constitución Política como basamento del Estado \r\r\ndemocrático costarricense y pilar del ordenamiento jurídico nacional. En \r\r\nefecto, la Ley Fundamental contiene los lineamientos cardinales que debe \r\r\nseguir todo el articulado infra constitucional, así como las normas orgánicas \r\r\nque rigen la institucionalidad de nuestro país. La relevancia de la \r\r\nConstitución Política es tal, que su mera interpretación por parte de este \r\r\nTribunal puede llevar aparejados efectos de peso para la seguridad jurídica, \r\r\nlos derechos adquiridos, la actuación de las instituciones públicas, la \r\r\nestabilidad social, entre otros.\n\r\r\n\nDentro de este contexto, la Sala Constitucional ha sido consciente de \r\r\nla trascendencia de sus decisiones, cuyas ramificaciones pueden incidir en \r\r\nmúltiples ámbitos de la sociedad costarricense. En ese sentido, desde los \r\r\ninicios de esta jurisdicción, este Tribunal señaló: \n\r\r\n\n“Nuestro sistema jurisdiccional constitucional sigue una tesis mixta \r\r\nentre el llamado \"norteamericano\" que simplemente declara la \r\r\ninexistencia o nulidad absoluta de las normas dictadas en contra de la \r\r\nconstitución, y el llamado \"austriaco\" que admite la vigencia y eficacia de \r\r\nla norma hasta su anulación por lo que faculta al Juez a definir los \r\r\nefectos de la declaratoria de inconstitucionalidad, para evitar que \r\r\nsituaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos de buena fe \r\r\nsean afectados. En efecto, el artículo 11 faculta a esta Sala a declarar la \r\r\ninconstitucionalidad de las normas a cualquier naturaleza, y el artículo \r\r\n91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional define como ya se dijo, el \r\r\nefecto declarativo y retroactivo de la sentencia de inconstitucionalidad, y \r\r\nademás faculta a la Sala a graduar los efectos de esta sentencia para \r\r\nevitar \"graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales\" \r\r\ncon lo que se demuestra que la norma aunque es inconstitucional por \r\r\nvicio originario, surtió efectos que prevalecen en el tiempo y en el \r\r\nespacio.” (Sentencia N° 1990-001409 de las 14:27 horas del 26 de octubre \r\r\nde 1990).\n\r\r\n\nLa normativa que regula la jurisdicción constitucional reconoce la \r\r\nsupremacía de la Ley Fundamental y desarrolla, de manera consecuente, las \r\r\nderivaciones de la premisa descrita. Verbigracia, el artículo 13 de la Ley de \r\r\nla Jurisdicción Constitucional otorga efectos vinculantes erga omnes a la \r\r\njurisprudencia y los precedentes de esta jurisdicción. Ninguna otra instancia, \r\r\nmás que la Sala Constitucional, puede variar o revertir tales criterios. Esto \r\r\nes así porque la especial potencia o fuerza activa de los pronunciamientos \r\r\nde este Tribunal no proviene de su carácter de autoridad jurisdiccional, sino \r\r\nque tales cualidades dimanan de la propia Constitución, la cual se impone \r\r\nsobre cualquier instancia o norma que se le oponga. Así como la \r\r\nConstitución prevalece sobre el resto del ordenamiento jurídico, de igual \r\r\nforma lo hacen las sentencias de la jurisdicción constitucional que vienen a \r\r\ninterpretar, aplicar y resguardar la Ley Fundamental.\n\r\r\n\nAl momento de aprobar la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el \r\r\nLegislador comprendió la relevancia de esta sede y, más aún, previó que las \r\r\nsentencias de este Tribunal, a causa de la citada potencia y ante los efectos \r\r\nde la abrupta anulación de una norma, pudieran ser dimensionadas en el \r\r\ncaso de declaratorias de inconstitucionalidad. De este modo, el Legislador \r\r\ncreó herramientas jurídicas con el propósito de que la ejecución de las \r\r\nsentencias de inconstitucionalidad se diere en armonía con la Constitución \r\r\npero sin pasar por alto sus efectos materiales en la realidad.\n\r\r\n\nA manera de ejemplo, el numeral 93 estatuye que la disposición \r\r\ncontenida en el artículo 91 (en lo atinente al efecto retroactivo de las \r\r\ndeclaraciones de inconstitucionalidad) no se aplicase respecto de aquellas \r\r\nrelaciones o situaciones jurídicas que se hubiesen consolidado por \r\r\nprescripción o caducidad, en virtud de sentencia pasada en autoridad de \r\r\ncosa juzgada material o por consumación en los hechos, cuando estos \r\r\nfuesen material o técnicamente irreversibles, o cuando su reversión afectase \r\r\nseriamente derechos adquiridos de buena fe. Acto seguido, la norma \r\r\ndispone “todo lo anterior sin perjuicio de las potestades de la Sala, de \r\r\nconformidad con dicho artículo” (refiriéndose al ordinal 91).\n\r\r\n\nAhora bien, a los efectos de resolver el sub examine, precisamente, \r\r\neste numeral 91 constituye un claro ejemplo de la previsión del legislador de \r\r\ntomar en consideración el impacto de las sentencias de la Sala, cuando \r\r\ndeclaran la inconstitucionalidad de una norma. El primer párrafo de esa \r\r\nregulación impone la regla general del efecto ipso iure y \r\r\nex tunc de la \r\r\ndeclaración de inconstitucionalidad:\n\r\r\n\n “\r\r\nArtículo 91. La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto \r\r\ndeclarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, \r\r\ntodo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.\n\r\r\n\nEmpero, acto seguido modula tales efectos, cuando estipula:\n\r\r\n\nLa sentencia constitucional de anulación podrá graduar y \r\r\ndimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y \r\r\ndictará las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves \r\r\ndislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.”\n\r\r\n\nDe este modo, el ordinal 91 confiere amplias facultades a la Sala. En \r\r\nconcreto, por un lado, puede “graduar y dimensionar en el espacio, el \r\r\ntiempo o la materia” el efecto retroactivo de sus sentencias, por otro, \r\r\npuede dictar “las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves \r\r\ndislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.” A partir de tal \r\r\nnormativa, la jurisprudencia constitucional ha valorado que el \r\r\ndimensionamiento también opera para el futuro, lo que resulta del todo \r\r\ncongruente y necesario, toda vez que la ratio iuris de tal potestad radica en \r\r\nmodular los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad, que \r\r\nevidentemente tienen la capacidad de afectar tanto hacia el pasado como en \r\r\nel presente y con posterioridad (ver sentencias 2015-012250 de las 11:30 \r\r\nhoras del 7 de agosto de 2015, 2015-018537 de las 10:20 horas del 25 de \r\r\nnoviembre de 2015, 2006-07965 de las 16:58 horas del 31 de mayo de 2006 \r\r\ny 2005-013914 de las 15:08 horas del 11 de octubre de 2005). Más adelante \r\r\nnos referiremos la tipología de sentencias normativas que resulta de la \r\r\nmodulación de los efectos de las sentencias declaratorias de \r\r\ninconstitucionalidad.\n\r\r\n\nCriterios similares se advierten en otros ordenamientos jurídicos \r\r\n(verbigracia, el artículo 140.5 de la Ley Constitucional Federal de Austria) \r\r\nasí como en pronunciamientos con efectos diferidos dictados por \r\r\ntribunales constitucionales de otros países. Por ejemplo, la Corte \r\r\nConstitucional de Italia utiliza varios tipos de sentencias exhortativas. En \r\r\nunas, el órgano jurisdiccional se pronuncia acerca de la necesidad de \r\r\nadecuar la ley a la Constitución, exhorta al legislador a que lo haga y a la vez \r\r\npreviene al Poder Legislativo que, de no actuar conforme a la \r\r\nrecomendación de la Corte, se declararía la inconstitucionalidad de la norma \r\r\nimpugnada en la próxima ocasión en que fuere impugnada. En otras, la \r\r\nCorte, aunque reconoce la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, no \r\r\nla declara, dado que pondera los probables efectos negativos de la \r\r\nhipotética sentencia desestimatoria inmediata (se habla entonces de una \r\r\nconstitucionalidad provisional). Igualmente, el Tribunal Constitucional de \r\r\nEspaña ha acudido a sentencias de inconstitucionalidad diferida. De esta \r\r\nmanera ha señalado que se puede declarar que la norma es inconstitucional \r\r\ny al mismo tiempo prever un plazo de manera diferida o prospectiva para \r\r\nque la ley quede anulada en forma definitiva (sentencias 45/1989, 13/92, \r\r\n195/98 y 209/99, entre otras). Particularmente, en la sentencia 195/98, \r\r\naunque la Ley 6/1992 se estimó inconstitucional porque su tramitación fue \r\r\ndesarrollada por el Estado Central y no por la Comunidad Autónoma de \r\r\nCantabria, transitoriamente se mantuvo la legislación por cuanto una \r\r\ndeclaración inmediata de inconstitucionalidad \"podría producir graves \r\r\nperjuicios a los recursos naturales de la zona objeto de controversia\". En \r\r\nAlemania, si bien la Ley del Tribunal Constitucional Federal, en su numeral \r\r\n35, le permite a este órgano jurisdiccional en forma genérica regular la \r\r\nejecución de sus fallos, no menos cierto es que no existe norma alguna que \r\r\nlo faculte a diferir los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad ni \r\r\nmenos aún a darle plazo al Parlamento para que emita determinada ley. No \r\r\nobstante, a partir de la sentencia del 11 de mayo de 1970 (BVerfGE 28, \r\r\n227), por vía jurisprudencial se creó la denominada “verfassungsgerichtliche \r\r\nUnvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze” (declaración de \r\r\nincompatibilidad de leyes inconstitucionales), cuya consecuencia práctica ha \r\r\nsido la posibilidad, con carácter excepcional, de aplicar provisionalmente \r\r\nuna norma declarada inconstitucional. Este tipo de sentencia normativa vino \r\r\na ser incorporada al texto positivo a partir de la reforma de 21 de diciembre \r\r\nde 1970 a la Ley del Tribunal Constitucional Federal sin que a la fecha ni esa \r\r\nni ninguna reforma posterior haya llegado a regular cuáles son sus efectos, \r\r\nde manera que el mencionado vacío jurídico positivo persiste hasta el día \r\r\nde hoy, como pacíficamente admite la doctrina alemana. Pese a ello, lo \r\r\ncierto es que las sentencias de incompatibilidad, en tanto realidad normativa, \r\r\nya son parte de la dogmática jurídica alemana; jurisprudencialmente se han \r\r\nutilizado, entre otros casos, cuando, ante las particularidades de la norma \r\r\ndeclarada inconstitucional, razones jurídico-constitucionales vuelven \r\r\nnecesaria su aplicación temporal o provisoria a fin de evitar que se caiga en \r\r\nuna situación aún más lejana del orden constitucional o que emerja un grave \r\r\nproblema de seguridad jurídica. Por ejemplo, en BVerfGE 109, 64 \r\r\n(sentencia del 18 de noviembre de 2003) se declaró incompatible con la \r\r\nConstitución al ordinal 14 inciso 1 punto 1 de la Ley de Protección a las \r\r\nMadres. Esta normativa preveía que la mujeres recibieran su salario \r\r\ncompleto antes y después del parto. Al respecto, los costos fueron \r\r\ndivididos entre el estado y el empleador: el primero debía aportar 25 DM \r\r\npor día mientras al segundo le correspondía cubrir la diferencia de salario. \r\r\nAl tiempo de la adopción de la ley en 1968, tal diferencia ascendía a 13 DM, \r\r\npero en el 2000 tal suma subió a 88,60 DM. Consecuencia de los gastos \r\r\nadicionales para los empleadores, las mujeres tenían menos oportunidad de \r\r\nser contratadas. Lo anterior resultó inconstitucional por violación a los \r\r\nderechos a la igualdad y a la libertad de trabajo. Empero, al Legislador se le \r\r\nconfirió plazo hasta el 31 de diciembre de 2005 para aprobar una ley que \r\r\nfuere constitucional; en el ínterin, la norma incompatible con la Constitución \r\r\ncontinuó vigente. De similar forma, la Corte Suprema de Estados Unidos de \r\r\nAmérica ha acudido a una variante de este tipo de sentencia. Por ejemplo, \r\r\nen el supra citado caso de lucha contra la discriminación racial Brown \r\r\nversus Consejo de Educación de Topeka (explicado en el considerando \r\r\nanterior), amén de que las sentencias de 17 de mayo de 1954 y 31 de mayo \r\r\nde 1955 se catalogan como estructurales, también pueden ser vistas como \r\r\nuna especie de sentencias exhortativas -particularmente Brown II-, dado que \r\r\nla Corte estadounidense concluyó que para erradicar la discriminación en \r\r\nlas escuelas públicas donde se separaban a estudiantes afroamericanos y \r\r\nblancos, no bastaba la anulación de una norma sino que se requería de \r\r\ndiversidad de medidas a cargo de distintas dependencias. En Perú, el \r\r\nTribunal Constitucional ha aplicado la sentencia de efectos diferidos cuando \r\r\nse está ante un cambio de precedente. Así, en sentencia de 10 de octubre \r\r\nde 2005 dispuso: “El Tribunal Constitucional puede disponer \r\r\nexcepcionalmente que la aplicación del precedente vinculante que cambia \r\r\no sustituya uno anterior opere con lapso diferido (vacatio sententiae), a \r\r\nefectos de salvaguardar la seguridad jurídica o para evitar una injusticia \r\r\nínsita que podría producirse por el cambio súbito de la regla vinculante \r\r\npor él establecida, y que ha sido objeto de cumplimiento y ejecución por \r\r\nparte de los justiciables y los poderes públicos. En efecto, la decisión de \r\r\notorgar expresa y residualmente eficacia prospectiva es establecida por el \r\r\nTribunal Constitucional, en aras de procesar constructiva y \r\r\nprudentemente la situación a veces conflictiva entre continuidad y cambio \r\r\nen la actividad jurisdiccional de naturaleza constitucional. La técnica de \r\r\nla eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone, por un lado, \r\r\nno lesionar el ánimo de fidelidad y respeto que los justiciables y los \r\r\npoderes públicos mostrasen respecto al precedente anterior; y, por otro, \r\r\npromover las condiciones de adecuación a las reglas contenidas en el \r\r\nnuevo precedente vinculante.” Del mismo modo, la Corte Constitucional de \r\r\nColombia reiteradamente ha dictado sentencias con efectos diferidos, \r\r\nvariante de las sentencias exhortativas. Así, en la sentencia C-366 de 2011, \r\r\nla Corte determinó la inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010, que \r\r\nhabía modificado la Ley 685 de 2001 Código de Minas, por haber omitido \r\r\nla consulta previa a los pueblos indígenas y afrodescendientes; sin \r\r\nembargo, dado que, por un lado, una sentencia integradora no era \r\r\njurídicamente plausible y, por otro, una inconstitucionalidad inmediata de la \r\r\nregulación cuestionada dejaba un vacío normativo sobre la materia \r\r\nambiental en el ámbito minero –lo que acarrearía una situación grave e \r\r\nindeseable en materia de protección al ambiente–, la Corte consideró que \r\r\nlos efectos de la inconstitucionalidad de la norma demandada se diferían \r\r\npor un lapso de dos años, “…para que tanto por el impulso del Gobierno, \r\r\ncomo del Congreso de la República y dentro de sus competencias, den \r\r\ncurso a las medidas legislativas dirigidas a la reforma del Código de \r\r\nMinas, previo el agotamiento de un procedimiento de consulta previa a \r\r\nlas comunidades indígenas y afrocolombianas, en los términos del \r\r\nartículo 330 de la Carta Política”. También pueden verse los votos C-818 \r\r\nde 2011, C-720 de 2007 y C-737 de 2001, entre muchos otros. Por su parte, \r\r\nla Corte Suprema de Justica de la Nación Argentina, en el caso Rosza, \r\r\nCarlos Alberto y otro (resuelto en sentencia de 23 de mayo de 2007), \r\r\ndeclaró la inconstitucionalidad del régimen de subrogancias (reemplazos de \r\r\njueces) aprobado por el Consejo de la Magistratura. No obstante, dado el \r\r\nimpacto que la decisión provocaba en los procesos en curso, dispuso que \r\r\nlos jueces subrogantes afectados continuasen en sus cargos hasta que \r\r\ncesasen las razones que habían originado su nombramiento o hasta que \r\r\nfuesen reemplazados o ratificados mediante un procedimiento \r\r\nconstitucionalmente válido, según las pautas fijadas en tal voto. “En ningún \r\r\ncaso dichos subrogantes podrán continuar en funciones más allá del \r\r\ntérmino de un año, contado a partir de la notificación de este \r\r\npronunciamiento, lapso durante el cual el Congreso y el Poder Ejecutivo, \r\r\nen ejercicio de sus atribuciones, procedan a establecer un sistema \r\r\ndefinitivo sobre la materia en debate con estricta observancia de los \r\r\nparámetros constitucionales ya examinados.”\n\r\r\n\nEn el ámbito doctrinario, la jurisprudencia y dinámicas \r\r\nconstitucionales que han llevado a este tipo de sentencias atípicas, han sido \r\r\nrecogidas, sistematizadas y clasificadas. Por ejemplo, tomando como base \r\r\nel criterio de Néstor Pedro Sagüés, pero con ciertos ajustes, podemos \r\r\ncalificar este tipo de sentencias como “exhortativas”, las cuales a su vez se \r\r\nsubdividen de la siguiente forma: A) La sentencia exhortativa de delegación, \r\r\nque declara inconstitucional a una norma, y advierte al Poder Legislativo \r\r\nqué pautas debería satisfacer para emitir una nueva ley que sea compatible \r\r\ncon la Constitución. En este tipo de voto, se ha admitido el dictado de una \r\r\nregulación mínima provisional, cuando la laguna jurídica derivada de la \r\r\nanulación de la norma impugnada lo exige (un ejemplo de esta tesitura es la \r\r\nsentencia 2013-011499 de las 16:00 horas del 28 de agosto de 2013). B) La \r\r\nsentencia exhortativa por constitucionalidad precaria, en la que la \r\r\njurisdicción constitucional estima que la norma impugnada todavía es \r\r\nconstitucional, pero que puede pronto dejar de serlo; o que no resulta del \r\r\ntodo satisfactoriamente constitucional, por lo que el Tribunal Constitucional \r\r\ninsta al legislador a que produzca una nueva regulación plenamente \r\r\nconstitucional, para lo cual puede darle también pautas de contenido (en \r\r\nAlemania, este tipo de sentencia se denomina “Appellentscheidung”). C) La \r\r\nsentencia exhortativa de inconstitucionalidad simple, llamada \r\r\n“Unvereinbarerklärung” en la doctrina alemana, en la que el Tribunal \r\r\nConstitucional si bien constata la inconstitucionalidad de una norma, lo \r\r\ncierto es que no la invalida (por diversas razones, como los efectos \r\r\nadversos de una repentina anulación o cuando la inconstitucionalidad no \r\r\nradica en la norma en sí sino en una relación normativa cuya resolución \r\r\natañe al Legislador) pero sí impone al Poder Legislativo el deber de \r\r\nsolucionar la situación de inconstitucionalidad a través de la aprobación de \r\r\nun proyecto de ley que devuelva la armonía con la Constitución. De este \r\r\nmodo, la ley reputada inconstitucional se continúa aplicando por cierto \r\r\nlapso hasta que se apruebe una nueva normativa que esté conforme con la \r\r\nConstitución. Según se evidenciará de seguido, la decisión tomada en el \r\r\nsub \r\r\njudice se subsume en este último tipo de sentencia exhortativa. \n\r\r\n\nEn efecto, un típico caso de \r\r\nsentencia exhortativa de \r\r\ninconstitucionalidad simple acaece cuando la anulación de la norma \r\r\nimpugnada no comporta por sí solo o de manera automática el retorno a \r\r\nuna situación de normalidad constitucional, sino que requiere de la \r\r\ncooperación del Poder Legislativo. Esto ocurre en la especie, donde la \r\r\ninconstitucionalidad de la norma impugnada, desde un enfoque sistémico, \r\r\nen realidad forma parte de un verdadero estado de cosas inconstitucionales \r\r\nque implica la ruptura con un dogma jurídico histórico, sobre el cual ha \r\r\nsido construida una parte relevante del andamiaje jurídico nacional, como \r\r\nexplicamos a continuación.\n\r\r\n\nJustamente, en el caso de marras, las dificultades del “estado de \r\r\ncosas inconstitucionales” que se está declarando, van en línea con lo \r\r\nexpresado por la Corte Interamericana de Derecho Humanos, quien \r\r\nreconoce que “…algunos Estados deban vencer dificultades \r\r\ninstitucionales para adecuar su legislación interna y extender el derecho \r\r\nde acceso a la institución matrimonial a las personas del mismo sexo…”, \r\r\npor lo que “insta” a que se impulsen las reformas necesarias para adecuar \r\r\nsus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos a la luz de la línea \r\r\njurisprudencial convencional, respecto de lo cual son de destacar los \r\r\npárrafos 226 a 228 de la opinión ya citada. Precisamente, el dogma de que \r\r\nel matrimonio corresponde solo a las relaciones entre un hombre y una \r\r\nmujer, que del mismo modo ha irradiado sobre las uniones de hecho, \r\r\nhistóricamente ha venido a permear cantidad de normas en el ordenamiento \r\r\njurídico nacional, como se extrae de algunos ejemplos que a continuación \r\r\nprocedemos a citar, con la advertencia de que se trata de un listado trazado \r\r\ncon carácter meramente enumerativo, por tratarse de un entramado \r\r\njurídico-positivo que excede el objeto de esta acción, limitada al inciso 6) \r\r\ndel numeral 14 del Código de Familia.\n\r\r\n\nDentro de este contexto, observemos el ordinal 35 del Código de \r\r\nFamilia:\n\r\r\n\n“Artículo 35.- El \r\r\nmarido es el principal obligado a sufragar los \r\r\ngastos que demanda la familia. La esposa está obligada a contribuir a \r\r\nellos en forma solidaria y proporcional, cuando cuente con recursos \r\r\npropios.” (Código de Familia. El subrayado es agregado).\n\r\r\n\nDada una relación homosexual, ¿cuál de las personas asumiría la \r\r\nobligación del marido y cuál la de la esposa, a la luz de la norma transcrita?\n\r\r\n\nEn relación con el orden de los apellidos, tenemos esta disposición \r\r\ndel Código de Familia:\n\r\r\n\n“Artículo 49.- Toda persona tiene el derecho y la obligación de tener \r\r\nun nombre que la identifique, el cual estará formado por una o a lo sumo \r\r\ndos palabras usadas como nombre de pila, seguida del primer apellido \r\r\ndel padre y del primer apellido de la madre, en ese orden.” (El subrayado \r\r\nes agregado).\n\r\r\n\nY, atinente a la misma materia, se encuentra el numeral 104 del Código \r\r\nde Familia:\n\r\r\n\n“Artículo 104.- Apellidos del adoptado.\n\r\r\n\n(…)\n\r\r\n\nEl adoptado en forma conjunta llevará, como primer apellido, \r\r\nel \r\r\nprimero del adoptante y, como segundo apellido, el primero de la \r\r\nadoptante.\n\r\r\n\nEn el caso de que un cónyuge adopte al hijo o la hija de su \r\r\nconsorte, el adoptado usará, como primer apellido, el primero del \r\r\nadoptante o padre consanguíneo y, como segundo apellido, el primero de \r\r\nla madre consanguínea o adoptiva.” (El subrayado es agregado).\n\r\r\n\nDe la lectura de esa normativa, emerge la siguiente incertidumbre, \r\r\ncuando se trata de una relación entre personas del mismo sexo: ¿cuál va a \r\r\nser el orden de los apellidos que llevará la persona adoptada?\n\r\r\n\nEn una materia diferente, también es de inquirir cómo se va a regular \r\r\nel tema de la filiación. Al respecto, el ordinal 69 del Código de Familia \r\r\nestablece:\n\r\r\n\n“Artículo 69.- Se presumen habidos en el matrimonio los hijos \r\r\nnacidos después de ciento ochenta días contados desde su celebración o \r\r\ndesde la reunión de los cónyuges separados judicialmente y también los \r\r\nnacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del \r\r\nmatrimonio o a la separación de los cónyuges judicialmente decretada. \r\r\n(…)”\n\r\r\n\nAnte la actual imposibilidad biológica de concepción entre personas \r\r\ndel mismo sexo, ¿se tendrían como hijos del matrimonio aquellos nacidos \r\r\nen los términos de la norma transcrita, si se trata de una pareja de hombres \r\r\ngay o de una de mujeres lesbianas? \n\r\r\n\nCuestión similar sucede con la norma siguiente:\n\r\r\n\n“Artículo 70.- En contra de la presunción del artículo anterior, es \r\r\nadmisible prueba de haber sido imposible al marido la cohabitación \r\r\nfecunda con su mujer en la época en que tuvo lugar la concepción del \r\r\nhijo.\n\r\r\n\nEl adulterio de la mujer no autoriza por sí mismo al marido para \r\r\ndesconocer al hijo; pero si prueba que lo hubo durante la época en que \r\r\ntuvo lugar la concepción del hijo, le será admitida prueba de cualquiera \r\r\notros hechos conducentes a demostrar su no paternidad.” (El subrayado es \r\r\nagregado).\n\r\r\n\nEn caso de una relación entre mujeres, ¿aplica la misma presunción \r\r\ncontemplada en la norma? O bien, dado que en el estado actual de la ciencia \r\r\nes imposible que una mujer embarace a otra ¿se debe acudir a la misma \r\r\nnecesidad probatoria para la mujer no adúltera, cuando su pareja concibe un \r\r\nhijo extramatrimonial?\n\r\r\n\nVeamos esta otra disposición de la Ley del Sistema Financiero \r\r\nNacional para la Vivienda y Creación del BANHVI: \n\r\r\n\n“Artículo 56.- Las familias que reciban el subsidio deberán inscribir \r\r\nel inmueble a nombre de la pareja en el matrimonio y, en caso de unión \r\r\nde hecho, a nombre de la mujer; asimismo, sobre el inmueble deberá \r\r\nconstituirse el régimen de patrimonio familiar tanto en caso de \r\r\nmatrimonio como en unión de hecho.” (El subrayado es agregado).\n\r\r\n\nEsta regulación deja por fuera las uniones de hecho entre hombres y \r\r\nplantea la incógnita de cómo actuar, cuando se trata de una relación entre \r\r\ndos mujeres.\n\r\r\n\nEn el Código Procesal Penal se consigna:\n\r\r\n\n “\r\r\nArtículo 486 bis.- Sustitución de la prisión durante la ejecución de \r\r\nla pena por arresto domiciliario con monitoreo electrónico\n\r\r\n\nEl juez de ejecución de la pena podrá ordenar el arresto \r\r\ndomiciliario con monitoreo electrónico durante la ejecución de la pena, \r\r\ncomo sustitutivo de la prisión, siempre que concurran los siguientes \r\r\npresupuestos:\n\r\r\n\n1) Cuando la mujer condenada se encuentre en estado avanzado de \r\r\nembarazo al momento del ingreso a prisión, sea madre jefa de hogar\r\r\n \r\r\nde \r\r\nhijo o hija menor de edad hasta de doce años, o que el hijo o familiar \r\r\nsufra algún tipo de discapacidad o enfermedad grave debidamente \r\r\nprobada. Podrá ordenarse también este sustitutivo siempre que haya \r\r\nestado bajo su cuidado y se acredite que no existe otra persona que pueda \r\r\nocuparse del cuidado. En ausencia de ella, el padre que haya asumido \r\r\nesta responsabilidad tendrá el mismo beneficio.” (El subrayado es \r\r\nagregado).\n\r\r\n\nEn el caso de una relación entre personas del mismo sexo, donde la \r\r\npareja está compuesta por dos hombres o dos mujeres, ¿cómo debe \r\r\naplicarse la norma transcrita? ¿cómo entender el concepto de madre jefa de \r\r\nhogar, cuando se trata de una pareja lésbica en la que las dos madres \r\r\ntrabajan en un empleo remunerado?\n\r\r\n\nLa Ley de Penalización de la Violencia en contra de la Mujer genera \r\r\nigualmente dudas ante el rompimiento del paradigma del matrimonio basado \r\r\nsolo en relaciones heterosexuales, que también se expande sobre las \r\r\nuniones de hecho.\n\r\r\n\nEstatuye el ordinal 2:\n\r\r\n\n“Artículo 2.- Ámbito de aplicación\n\r\r\n\nEsta Ley se aplicará cuando las conductas tipificadas en ella como \r\r\ndelitos penales se dirijan contra una mujer mayor de edad, en el contexto \r\r\nde una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no.\n\r\r\n\nAdemás, se aplicará \r\r\ncuando las víctimas sean mujeres mayores de \r\r\nquince años y menores de dieciocho, siempre que no se trate de una \r\r\nrelación derivada del ejercicio de autoridad parental.” (El subrayado es \r\r\nagregado).\n\r\r\n\n¿Aplica la Ley de Penalización de la Violencia en contra de la Mujer \r\r\nen el caso de parejas lésbicas? Leamos lo que regula el ordinal 21:\n\r\r\n\n“\r\r\nArtículo 21.- Femicidio\n\r\r\n\nSe le impondrá pena de prisión de veinte a treinta y cinco años a \r\r\nquien dé muerte a una mujer con la que mantenga una relación de \r\r\nmatrimonio, en unión de hecho declarada o no.”\n\r\r\n\nAl respecto, un sector sostiene que el sujeto activo solo puede ser el \r\r\nhombre, porque la ratio iuris de ese delito se encuentra directamente \r\r\nvinculada con la desigual distribución del poder y con las relaciones \r\r\nasimétricas entre mujeres y hombres en la sociedad; para otro grupo, la \r\r\nconducta típica del femicidio solo demanda que el delito sea cometido en \r\r\ncontra de la mujer por razones de género, lo que no está limitado al hombre \r\r\ny más bien deja abierta la posibilidad de que el sujeto activo sea una mujer \r\r\n(por ejemplo en una relación lésbica) o una persona con una opción sexual \r\r\ndiferente. Atinente a esta controversia, con el rompimiento del paradigma \r\r\ndel matrimonio como exclusivo entre heterosexuales se hace todavía más \r\r\npatente, tanto la duda de cómo conceptualizar el femicidio en el tipo penal \r\r\ntranscrito cuando la muerte de la mujer ocurre en el marco de un matrimonio \r\r\no una unión de hecho entre personas lesbianas, como la concomitante \r\r\nnecesidad de que el propio legislador aclare el punto en aras de la seguridad \r\r\njurídica. ¿A los efectos de definir el sujeto activo del femicidio, se deberá \r\r\ntrascender el enfoque de la relación asimétrica entre mujeres y hombres, y \r\r\nmás bien subrayar el contexto de opresión de la mujer víctima sin importar \r\r\nel sexo de la persona agresora? ¿Puede considerarse como sujeto pasivo \r\r\nuna persona que biológicamente sea varón pero se identifique con el género \r\r\nfemenino en el marco de una relación de pareja entre dos hombres? \r\r\n¿Debe \r\r\nentonces precisarse mejor la conducta típica de ese delito?\n\r\r\n\nAsimismo, advirtamos lo que impone el numeral 22:\n\r\r\n\n“Artículo 22.-Maltrato\n\r\r\n\nA quien por cualquier medio golpee o maltrate físicamente a una \r\r\nmujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de \r\r\nhecho declarada o no, sin que incapacite para sus ocupaciones \r\r\nhabituales, se le impondrá pena de prisión de tres meses a un año.\n\r\r\n\nSi de la acción resulta una incapacidad para sus labores habituales \r\r\nmenor a cinco días, se le impondrá pena de seis meses a un año de \r\r\nprisión.\n\r\r\n\nA quien cause daño en el físico o a la salud de una mujer con quien \r\r\nmantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o \r\r\nno, que le produzca una incapacidad para sus ocupaciones habituales \r\r\npor un tiempo mayor a cinco días y hasta por un mes, se le impondrá \r\r\npena de prisión de ocho meses a dos años.”\n\r\r\n\n¿Cómo se aplicaría esa norma, si dos mujeres contraen matrimonio, \r\r\nen la que una asume el papel de proveedora y otra el de ama de casa? \r\r\n¿acaso se requerirá de una nueva regulación? ¿emerge una laguna jurídica?\n\r\r\n\nAtinente al Código de Trabajo, ¿se mantendría la regulación \r\r\nespecífica de riesgo de trabajo de su ordinal 243?\n\r\r\n\n“Artículo 243.- Cuando un riesgo del trabajo produzca la muerte al \r\r\ntrabajador, las personas que a continuación se señalan, tendrán derecho \r\r\na una renta anual, pagadera en dozavos, a partir de la fecha de \r\r\ndefunción del trabajador, o bien a partir del nacimiento del hijo póstumo \r\r\nderechohabientes, calculada sobre el salario anual que se determine que \r\r\npercibió el occiso, en el siguiente orden y condiciones:\n\r\r\n\na. (…)\n\r\r\n\nCuando el cónyuge supérstite fuere el marido\r\r\n \r\r\n, sólo tendrá derecho \r\r\na rentas si justifica que es incapaz para el trabajo, y que no tiene bienes o \r\r\nrentas suficientes para su manutención;\n\r\r\n\nb. (…)\n\r\r\n\nc. \r\r\n Si no hubiera esposa \r\r\nen los términos del inciso a), la \r\r\ncompañera del trabajador fallecido, que tuviere hijos con él, o que sin \r\r\nhijos haya convivido con éste por un plazo mínimo ininterrumpido de \r\r\ncinco años, tendrá derecho a una renta equivalente al 30% del salario \r\r\nindicado, durante el término de diez años, que se elevará al 40% si no \r\r\nhubiere beneficiarios de los enumerados en el inciso b) de este artículo. \r\r\nPara ello deberá aportar las pruebas que demuestren su convivencia con \r\r\nel occiso. Perderá el derecho a esa renta la compañera que contraiga \r\r\nmatrimonio, o entre en unión libre;\n\r\r\n\nch) Una renta del 20% del salario dicho, durante un plazo de diez \r\r\naños, para la madre del occiso, o la madre de crianza \r\r\n, que se elevará al \r\r\n30% cuando no hubiere beneficiarios de los que se enumeran en el inciso \r\r\nb) de este artículo; (…)” (El subrayado es agregado)\n\r\r\n\nOtras disposiciones del Código de Trabajo, cuya modificación \r\r\ndebería ser valorada por el Legislador, son las siguientes:\n\r\r\n\n“Artículo 43.-\n\r\r\n\nEn ningún caso el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social \r\r\npodrá permitir que realicen contratos para trabajar fuera del país:\n\r\r\n\n(…)\n\r\r\n\nc. Los hombres casados, si no demuestran que dejan provisto lo \r\r\nnecesario para el mantenimiento de sus mujeres e hijos, legítimos o \r\r\nnaturales, o si el contrato no estipula que de los salarios habrá de \r\r\nrebajarse una suma suficiente para ese objeto, que será remitida \r\r\nmensualmente o pagada aquí a dichos familiares, y\n\r\r\n\nd. (…).”\n\r\r\n\nArtículo 95.- La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente \r\r\nde una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al \r\r\nparto y los tres posteriores a él. Estos tres meses también se considerarán \r\r\ncomo período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción médica, \r\r\npodrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior.\n\r\r\n\nDurante la licencia, el sistema de remuneración se regirá según lo \r\r\ndispuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social para el \"Riesgo de \r\r\nMaternidad\". Esta remuneración deberá computarse para los derechos \r\r\nlaborales que se deriven del contrato de trabajo. El monto que \r\r\ncorresponda al pago de esta licencia deberá ser equivalente al salario de \r\r\nla trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense de \r\r\nSeguro Social y el patrono. Asimismo, para no interrumpir la cotización \r\r\ndurante ese período, el patrono y la trabajadora deberán aportar a esta \r\r\nCaja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado \r\r\ndurante la licencia.\n\r\r\n\nLos derechos laborales derivados del salario y establecidos en esta \r\r\nley a cargo del patrono, deberán ser cancelados por él en su totalidad.\n\r\r\n\nLa trabajadora que adopte un menor de edad disfrutará de los \r\r\nmismos derechos y la misma licencia de tres meses, para que ambos \r\r\ntengan un período de adaptación. En casos de adopción la licencia se \r\r\niniciará el día inmediato siguiente a la fecha en que sea entregada la \r\r\npersona menor de edad. Para gozar de la licencia, la adoptante deberá \r\r\npresentar una certificación, extendida por el Patronato Nacional de la \r\r\nInfancia o el juzgado de familia correspondiente, en la que consten los \r\r\ntrámites de adopción.\n\r\r\n\nArtículo 96.-\n\r\r\n\nDicho descanso puede abonarse a las vacaciones de ley pagando a \r\r\nla trabajadora su salario completo. Si no se abonare, la mujer a quien se \r\r\nle haya concedido tendrá derecho, por lo menos, a las dos terceras partes \r\r\nde su sueldo o a lo que falte para que lo reciba completo si estuviere \r\r\nacogida a los beneficios de la Caja Costarricense de Seguro Social y a \r\r\nvolver a su puesto una vez desaparecidas las circunstancias que la \r\r\nobligaron a abandonarlo o a otro puesto equivalente en remuneración, \r\r\nque guarde relación con sus aptitudes, capacidad y competencia. (El \r\r\nsubrayado es agregado).\n\r\r\n\nAdviértase, que en el caso de los numerales 95 y 96, cuando se alude \r\r\na “la trabajadora que adopte”, evidentemente, emerge la duda de cómo \r\r\nregular el caso de la adopción efectuada por una pareja de mujeres \r\r\ntrabajadoras (¿se les dará el beneficio a ambas o solo a una, en cuyo caso \r\r\ncon base en qué parámetros se determinaría la beneficiaria?), así como si el \r\r\nmismo derecho se les reconocería a las parejas de hombres trabajadores.\n\r\r\n\nTambién es razonable inquirir cómo debe adaptarse el Sistema \r\r\nNacional para la Atención y Prevención de la Violencia contra las Mujeres y \r\r\nla Violencia Intrafamiliar (Ley N° 8688) a las relaciones entre personas del \r\r\nmismo sexo, cuando se dan situaciones de violencia en parejas de mujeres u \r\r\nhombres, habida cuenta que tal característica –que las personas sean del \r\r\nmismo sexo– evidentemente no exime de eventuales escenarios de violencia \r\r\nintrafamiliar.\n\r\r\n\nLos anteriores son algunos ejemplos de las modificaciones o \r\r\naclaraciones legislativas que resultan necesarias con motivo del rompimiento \r\r\ndel paradigma objeto de esta acción, toda vez que nuestro ordenamiento \r\r\njurídico, desde sus orígenes, se edificó a partir del presupuesto jurídico \r\r\n(dogma) de que el matrimonio solo procede entre personas del mismo sexo, \r\r\ny a partir de ahí construyó todo un andamiaje jurídico-positivo, lo que se \r\r\ntransforma sustancialmente con este pronunciamiento.\n\r\r\n\nEn tal sentido, igualmente debe mencionarse que el cambio de \r\r\nparadigma podría acarrear consecuencias en las funciones o competencias \r\r\nde diferentes instancias estatales, desde el Instituto Nacional de las Mujeres, \r\r\nel Instituto Mixto de Ayuda Social, el Patronato Nacional de la Infancia, la \r\r\nCaja Costarricense de Seguro Social, la Oficina de Control de Propaganda \r\r\ndel Ministerio de Gobernación y Policía, la política crediticia de la banca \r\r\nestatal, entre muchas otras. De esta manera, tal como se expresó supra, el \r\r\nestado de cosas inconstitucionales detectado va más allá del impedimento \r\r\nregulado en el inciso 6 del numeral 14 del Código de Familia, pues afecta \r\r\nnumerosas normas e institutos jurídicos; por ello, los efectos de esta \r\r\nsentencia deben ser suficientemente comprehensivos en aras de que el \r\r\nLegislador adecue el marco jurídico en los términos expuestos en el voto.\n\r\r\n\nIX.- Según se manifestó, la Sala concluye que la norma impugnada es \r\r\ninconstitucional por violación al derecho constitucional y convencional a la \r\r\nigualdad, la cual se expande sobre el sistema jurídico-positivo e impide el \r\r\nreconocimiento legal pleno de las relaciones de pareja entre personas del \r\r\nmismo sexo. El análisis anterior permite razonar que la implementación \r\r\ncabal de un sistema de igualdad no puede limitarse a la simple anulación de \r\r\nla norma impugnada, debido a que deviene inexorable regular todos los \r\r\nalcances y efectos derivados del reconocimiento jurídico al vínculo entre \r\r\nparejas del mismo sexo.\n\r\r\n\nLa adecuada comprensión del sistema democrático, del control y \r\r\nbalance existente entre los Poderes de la República, trazado por los \r\r\nConstituyentes de esta Patria, obliga a reconocer que, al lado del principio \r\r\nde autocontención del juez constitucional, se encuentra la potestad de libre \r\r\nconfiguración del Legislador. Quien pretenda una Sala Constitucional \r\r\nomnipotente o un Legislador desvinculado de la Constitución Política, \r\r\ndesconoce los más básicos elementos del sistema de pesos y contrapesos. \r\r\nEste Tribunal carece de funciones legislativas propiamente dichas. Se le han \r\r\nasignado, más bien, competencias de legislador negativo. Es decir, tiene la \r\r\npotestad de eliminar una norma del ordenamiento jurídico por contravenir el \r\r\nbloque de constitucionalidad, mas no puede disponer una norma nueva ni \r\r\nvariar el contenido de las existentes, cuya inconstitucionalidad no haya sido \r\r\ndeclarada. Incluso, la vía de la interpretación conforme, mediante la cual \r\r\nhermenéuticamente se puede, entre varios sentidos posibles, escoger aquel \r\r\nmás ajustado al orden constitucional (evitando así la anulación de una \r\r\nnorma), halla un límite infranqueable cuando la literalidad del texto positivo \r\r\nlo impide. Tales limitaciones a las potestades de esta Sala se hacen aún más \r\r\npatentes cuando lo detectado es, como en el caso de marras, un estado de \r\r\ncosas inconstitucionales, pues su remedio cabal requiere del accionar del \r\r\nLegislador en los términos competenciales que la Constitución le ha \r\r\nconferido.\n\r\r\n\nLa Sala enfatiza dos aspectos concretos. Por un lado y reiterando la \r\r\nopinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), la \r\r\nsituación normativa actual de Costa Rica reviste un carácter transitorio, toda \r\r\nvez que la magnitud de los cambios legislativos requeridos para satisfacer \r\r\nlos criterios externados por ese órgano jurisdiccional de la Organización de \r\r\nlos Estados Americanos (OEA) conllevará indefectiblemente la presentación \r\r\nde propuestas, la consulta a distintos instancias públicas y sectores de la \r\r\nsociedad civil, y la discusión en el seno parlamentario. La trascendencia de \r\r\nla nueva normativa implica un examen jurídico, axiológico y antropológico, \r\r\nasí como una transición jurídica y cultural hacia los postulados planteados \r\r\npor la Corte IDH. Por otro, la Sala subraya que el sistema político \r\r\ncostarricense es democrático y representativo, en cuyo marco no le \r\r\ncorresponde a este Tribunal el rol de un legislador positivo con la \r\r\ncompetencia o la legitimación democrática para aprobar los proyectos de \r\r\nleyes atinentes a lo requerido por la Corte IDH. Semejante función la ostenta \r\r\nde manera exclusiva la Asamblea Legislativa, que es tanto un órgano \r\r\ndeliberativo como un foro de opinión para los diferentes actores de la \r\r\nsociedad civil, en el esquema de nuestro régimen político democrático:\n\r\r\n\n“Debe tenerse presente que, dentro del diseño orgánico previsto en \r\r\nnuestra Constitución Política, la Asamblea Legislativa está llamada a \r\r\nconstituirse en el máximo órgano representativo del pueblo y de las \r\r\ndiferentes fuerzas políticas, sociales y económicas que conforman el \r\r\nEstado (artículos 1 y 105 de la Constitución Política), de forma que en su \r\r\nseno se expresa la pluralidad de cosmovisiones, pensamientos e intereses \r\r\nque integran la sociedad costarricense. Esta Sala ha señalado que “el \r\r\nParlamento representa el foro propiciador de la concertación de criterios \r\r\nde las diversas fuerzas políticas” (sentencia 2006-3671 de las 14:30 \r\r\nminutos del 22 de marzo de 2006). Es en tal contexto que debe recordarse \r\r\nque el procedimiento parlamentario de formación de la ley supone una \r\r\nordenación de actos sucesivos, dirigidos –entre otros extremos- a \r\r\ngarantizar distintos momentos de reflexión, análisis y debate por parte de \r\r\nlos diputados en ejercicio de su función representativa y que permiten la \r\r\ndefensa de la pluralidad de intereses existentes en la sociedad civil y que \r\r\nse encuentran representados en la Asamblea Legislativa.” (Sentencia N° \r\r\n2013-012014 de las 14:30 horas del 11 de setiembre de 2013).\n\r\r\n\nSe apunta que la Sala, en realidad, no está innovando con este \r\r\ncriterio, sino que constituye más bien una revaloración –a la luz de la \r\r\njurisprudencia convencional y demás fuentes citadas– del criterio que ya \r\r\nhabía emitido en la citada sentencia \r\r\nNº 2006-7262 de las 14:46 horas del 23 \r\r\nde mayo de 2006:\n\r\r\n\n“…\r\r\nes el legislador derivado el que debe plantearse la necesidad de \r\r\nregular, de la manera que estime conveniente, los vínculos o derechos que \r\r\nse deriven de este tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo \r\r\nun desarrollo normativo en el que se establezcan los derechos y \r\r\nobligaciones de este tipo de parejas, a las cuales, por razones obvias, no \r\r\nse les puede aplicar el marco jurídico que el constituyente derivado \r\r\norganizó para el tratamiento de las parejas heterosexuales.” (El subrayado \r\r\nes agregado).\n\r\r\n\nAsimismo, debe resaltarse que la interpretación convencional y sus \r\r\nimplicaciones para el país fueron puestas en conocimiento mediante la \r\r\nnotificación oficial de la opinión consultiva de la Corte IDH, efectuada el 9 \r\r\nde enero de 2018. Solo a partir de este momento, esto es de manera muy \r\r\nreciente, el Estado es consciente del contenido que la Corte IDH infiere del \r\r\nPacto de San José y está en condiciones de poner en marcha el proceso de \r\r\ntransición hacia una situación de conformidad convencional.\n\r\r\n\nDe ahí que este Tribunal estime necesario otorgar a la Asamblea \r\r\nLegislativa un plazo razonable, a fin de que adecue el marco jurídico \r\r\nnacional, con la finalidad de regular los alcances y efectos derivados de las \r\r\nrelaciones de pareja entre personas del mismo sexo. \n\r\r\n\nSe acota que la Sala ha optado por remitir el asunto a la Asamblea \r\r\nLegislativa, instándole a regular un tema concreto en un plazo dado, cuando \r\r\nla correcta adecuación del ordenamiento jurídico requiere el actuar del \r\r\nLegislador. Ergo, el tipo de sentencia exhortativa que se dicta en el sub lite, \r\r\nha sido de uso común en las jurisdicciones constitucionales, como ya se \r\r\nexplicó en el considerando anterior, pero también ya ha sido aplicado por la \r\r\nSala Constitucional. Muestra de ello son las sentencias números 2010-11352 \r\r\nde las15:05 horas del 29 de junio de 2010 y 2010-11637 de las 10:31 horas \r\r\ndel 2 de julio de 2010 (al Poder Legislativo se le confieren 36 meses para \r\r\nnormar la pérdida de credenciales por violación al deber de probidad), \r\r\n2008-01572 de las 14:54 horas del 30 de enero de 2008 (relacionada con el \r\r\nInstituto Costarricense contra el Cáncer; se otorga a la Asamblea Legislativa \r\r\nun periodo de 3 años para la creación de un instituto acorde con la doctrina \r\r\nconstitucional), 2006-07965 de las 16:58 horas del 31 de mayo de 2006 (se \r\r\nconcede un término de 3 años al Parlamento para definir a qué ente u \r\r\nórgano público debe ser adscrita la Dirección Nacional de Notariado, así \r\r\ncomo efectuar los ajustes legislativos en el Código de la materia para \r\r\ndeterminar el procedimiento de nombramiento y el órgano que designa al \r\r\nDirector; en el ínterin, esa Dirección continuaría adscrita al Poder Judicial) y \r\r\n2005-05649 de las 14:39 horas del 11 de mayo de 2005 (a la Asamblea \r\r\nLegislativa se le otorgan 6 meses para dictar la ley sobre el referéndum y la \r\r\niniciativa popular).\n\r\r\n\nLa Sala reitera que la concesión de un plazo al legislador para \r\r\nremediar un estado de cosas inconstitucionales es usual en tribunales \r\r\nconstitucionales, como se explicó en el considerando anterior.\n\r\r\n\nIncluso, tal fenómeno se ha dado de manera específica, cuando \r\r\ntribunales constitucionales han resuelto conflictos de constitucionalidad \r\r\nrelativos, particularmente, al reconocimiento legal de las relaciones de pareja \r\r\nentre personas del mismo sexo.\n\r\r\n\nPrimero, observamos que el 20 de diciembre de 1999, la Corte \r\r\nSuprema de Vermont conoció el caso Baker v. Vermont (744 A.2d 864)\r\r\n \r\r\n, \r\r\nocasión en la que decidió que las parejas del mismo sexo debían disfrutar \r\r\nlos mismos beneficios, protecciones y obligaciones que las heterosexuales. \r\r\nConsciente de sus competencias, este Tribunal señaló que no pretendía \r\r\ninfringir las prerrogativas del Cuerpo Legislativo de elaborar un medio \r\r\napropiado para abordar el tema, y aseguró que un cambio repentino en las \r\r\nleyes matrimoniales o los beneficios legales tradicionalmente atribuidos al \r\r\nmatrimonio podría tener consecuencias perturbadoras e imprevistas. Afirmó \r\r\nque la ausencia de directrices legislativas que definieran el estado y los \r\r\nderechos de las parejas del mismo sexo, de conformidad con los requisitos \r\r\nconstitucionales, podría resultar en incertidumbre y confusión. Por lo tanto, \r\r\ndecidió que el esquema legal permaneciera vigente durante un periodo de \r\r\ntiempo razonable con el propósito de permitirle al Congreso, que \r\r\nconsiderara y promulgara legislación en la materia. Luego, en el 2000, el \r\r\nCongreso reaccionó a la resolución de marras y legisló para regular las \r\r\nuniones civiles entre personas del mismo sexo.\n\r\r\n\nEn el caso CCT 46/02 del 28 de marzo de 2003 (conocido como J \r\r\nand Another v Director General, Department of Home Affairs and \r\r\nOthers), la Corte Constitucional de Sudáfrica estimó necesaria una \r\r\nlegislación comprehensiva que regulara las relaciones de parejas del mismo \r\r\nsexo. Sin embargo, no emitió orden alguna en cuanto a ese punto. No \r\r\nobstante, años después, en los casos CCT 60/04 y CCT 10/05 del 1 de \r\r\ndiciembre de 2006 (conocidos como Minister of Home Affairs and Another \r\r\nv Fourie and Another; Lesbian and Gay Equality Project and Others v \r\r\nMinister of Home Affairs and Others), la Corte Constitucional de Sudáfrica \r\r\nconcluyó que era inconstitucional la ausencia de medios para posibilitar que \r\r\nlas parejas del mismo sexo gozaran del mismo estatus, derechos y \r\r\nresponsabilidades que las parejas heterosexuales a través del matrimonio. \r\r\nDe este modo, determinó que los avances legislativos no habían satisfecho \r\r\nlo requerido por la sentencia del citado caso CCT 46/02. Al decidir, la \r\r\nCorte cuestionó, si debía proveer un remedio inmediato a la \r\r\ninconstitucionalidad declarada o permitir que el Parlamento lo hiciera. En \r\r\ndefinitiva, concluyó que el caso requería de una apreciación legislativa \r\r\nestable, que tendría mayor probabilidad de lograr igualdad en el disfrute de \r\r\nderechos. En consecuencia, si bien la Corte verificó la inconstitucionalidad \r\r\nde la norma cuestionada, suspendió la declaratoria de invalidez por 12 \r\r\nmeses, a fin de permitir que el Parlamento corrigiera el defecto detectado.\n\r\r\n\nEl 18 de noviembre de 2003, en el caso Goodridge v. Department of \r\r\nPublic Health (798 N.E.2d 941), la Corte Suprema de Massachusetts \r\r\nreconoció el matrimonio entre personas del mismo sexo y concedió 180 \r\r\ndías al Poder Legislativo para tomar acciones apropiadas, a la luz de su \r\r\npronunciamiento.\n\r\r\n\nEl 24 de mayo de 2017, por interpretación No. 748, la Corte Suprema \r\r\nde Taiwán (“Yuan Judicial”) declaró inconstitucional la prohibición del \r\r\nmatrimonio entre personas del mismo sexo y pidió a las autoridades \r\r\ncompetentes que enmendaran o implementaran las leyes necesarias de \r\r\nacuerdo con las consideraciones de su sentencia. En concreto, al “Yuan \r\r\nLegislativo”, parlamento unicameral de Taiwán, se le confirió el plazo de \r\r\ndos años para enmendar las leyes matrimoniales a fin de que fueran \r\r\nconformes a la Constitución; de incumplir, las parejas del mismo sexo \r\r\npodrán registrar sus uniones como matrimonios y ser tratados como tales \r\r\npor ley.\n\r\r\n\nEl 4 de diciembre de 2017, mediante sentencia G 258-259/2017-9, el \r\r\nTribunal Constitucional de Austria declaró la inconstitucionalidad de las \r\r\nnormas que impedían el matrimonio entre personas del mismo sexo, pero \r\r\nmantuvo la vigencia de tal prohibición hasta el 31 de diciembre de 2018, \r\r\nesto es por el lapso aproximado de un año, dejando a salvo la eventualidad \r\r\nde que el legislador remediara la situación antes que venciera tal plazo. A la \r\r\nfecha del dictado de la resolución, el Partido Socialdemócrata de Austria ya \r\r\nhabía planteado un proyecto de ley desde el 9 de noviembre de 2017, que \r\r\nvino a sustituirlo por uno nuevo el 31 de enero de 2018; por su parte, el \r\r\npartido La Nueva Austria y Foro Liberal hizo lo propio el 13 de diciembre \r\r\nde 2017.\n\r\r\n\nEn la sentencia C-577/11 del 26 de julio de 2011, la Corte \r\r\nConstitucional de Colombia exhortó “…al Congreso de la República para \r\r\nque antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y \r\r\norganizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la \r\r\nfinalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de \r\r\nesta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.” En cuanto al plazo para \r\r\nactuar, esa Corte expresó: “La duración del término en el cual se espera \r\r\nque el órgano representativo expida la regulación destinada a superar el \r\r\ndéficit de protección depende de la importancia de la materia y en este \r\r\ncaso la Corte observa que la ausencia de toda previsión tiene el efecto \r\r\nindeseable de prolongar la desprotección, pero también advierte que el \r\r\nCongreso requiere de un lapso suficiente para debatir un asunto \r\r\ncontrovertido y para darle el alcance que considere pertinente, de modo \r\r\nque la ponderación de las dos variables le permite concluir que dos \r\r\nlegislaturas constituyen el tiempo adecuado para plantear y resolver el \r\r\ntema.” Acto seguido, en ese mismo pronunciamiento, la Corte concretó la \r\r\nfecha límite de cumplimiento para el 20 de junio de 2013, por lo que, en la \r\r\npráctica, al Congreso le confirió un término de 22 meses y 22 días. Sin \r\r\nembargo, el Congreso desoyó la sentencia constitucional, lo que llevó a la \r\r\nsentencia SU214/16 del 28 de abril de 2016, donde, finalmente, la Corte \r\r\ndictó la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo \r\r\nen los siguientes términos: “En conclusión: tomando en consideración que \r\r\nel Congreso de la República omitió legislar para poner fin al déficit de \r\r\nprotección que aqueja a las parejas del mismo sexo en materia de \r\r\nformalización de su vínculo marital solemne, y con base en lo decidido en \r\r\nSentencia C-577 de 2011, la Corte reitera que el referido vínculo \r\r\ncontractual corresponde a la celebración de un matrimonio civil, en los \r\r\ntérminos del artículo 113 del Código Civil.” Para tales efectos, consignó \r\r\nque estaba adoptando una sentencia de unificación en materia de uniones \r\r\nmaritales solemnes entre parejas del mismo sexo.\n\r\r\n\nEn virtud de lo expuesto, al observar que las reformas legislativas \r\r\nrequeridas para dar plena vigencia a las uniones entre personas del mismo \r\r\nsexo y solucionar el estado de cosas inconstitucionales “…son fruto de \r\r\nuna evolución jurídica…”, impulsada ahora, por primera vez y de manera \r\r\ncontundente, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero que \r\r\neste mismo organismo internacional (párrafos 226 y 227 de la opinión \r\r\nconsultiva OC-24/17) admite que no pueden ser impuestas de manera \r\r\ninmediata e irreflexiva; y vista la potestad que ostenta la Sala de graduar y \r\r\ndimensionar los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad (artículo \r\r\n91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), a partir de la declaratoria de \r\r\ninconstitucionalidad ya explicada en este pronunciamiento, se insta a la \r\r\nAsamblea Legislativa para que en el plazo de dieciocho meses, contado a \r\r\npartir de la publicación íntegra de este pronunciamiento en el Boletín \r\r\nJudicial, adecue el marco jurídico nacional con la finalidad de regular los \r\r\nalcances y efectos derivados de las relaciones de pareja entre personas del \r\r\nmismo sexo.\n\r\r\n\nComo indicamos supra, la alternativa de constatar el estado de cosas \r\r\ninconstitucionales, pero no fijar un término para su solución, la \r\r\nconsideramos del todo improcedente por razones de seguridad jurídica, \r\r\ntoda vez que el remedio para restaurar el orden constitucional no puede ser \r\r\nformulado en términos indefinidos y vagos, cuando ya la constitucionalidad \r\r\nha sido verificada y declarada. De otro lado, a la luz del principio de \r\r\nautocontención del juez constitucional y el respeto a la libre configuración \r\r\ndel legislador, el dictado de una regulación provisional por parte de la Sala \r\r\ncarece de plausibilidad, por tratarse de la ruptura con un dogma jurídico, \r\r\nsobre el cual históricamente se ha edificado una parte relevante del \r\r\nandamiaje jurídico-positivo vigente.\n\r\r\n\nX.- Finalmente, este Tribunal retoma la doctrina establecida en la \r\r\nsentencia N° 1995-2313 de las 16:18 horas del 9 de mayo de 1995:\n\r\r\n\n“Sobre esto debe agregarse que en tratándose de instrumentos \r\r\ninternacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo \r\r\ndispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 \r\r\nConstitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos \r\r\nhumanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel \r\r\nconstitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia \r\r\nde esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa \r\r\nRica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino \r\r\nque en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las \r\r\npersonas, priman por sobre la Constitución…”. (El subrayado no está \r\r\nincorporado en el original).\n\r\r\n\nSegún se expuso, en el \r\r\nsub judice se trata de otorgar mayores \r\r\nderechos a una minoría que es objeto de discriminación. En ese tanto, este \r\r\nTribunal respalda la doctrina fijada por la Corte Interamericana de Derechos \r\r\nHumanos y valida su aplicación al sub examine.\n\r\r\n\nSin embargo, la tesitura del mencionado voto 1995-2313 también lleva \r\r\na esta Sala a concluir –en su rol de intérprete último de la Constitución \r\r\nPolítica, norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico– que, en caso de \r\r\nconflicto jurídico-positivo con normas del derecho internacional, \r\r\ninvariablemente se impondrá aquella normativa que, en el caso concreto, \r\r\nbrinde mayor protección a los derechos humanos. De esta forma, las \r\r\ngarantías y derechos reconocidos en la Constitución siempre prevalecerán, \r\r\ncuando su contenido protector sea más amplio que el previsto en \r\r\ncualesquiera instrumentos internacionales, toda vez que estos son la base \r\r\nmas no el techo de la evolución de los derechos humanos (Castilla Juárez, \r\r\n2012; Sáiz Arnaiz, 1999). En tal sentido, se subraya que este Tribunal está \r\r\nen la obligación de velar por que el núcleo esencial de los derechos \r\r\nfundamentales resguardados en nuestra Carta Magna sea respetado, aunque, \r\r\nciertamente, en esa tarea se debe procurar una interpretación armoniosa con \r\r\nel derecho internacional de los derechos humanos. La propia Convención \r\r\nInteramericana invita a esta hermenéutica:\n\r\r\n\n“Artículo 29. Normas de Interpretación\n\r\r\n\nNinguna disposición de la presente Convención puede ser \r\r\ninterpretada en el sentido de:\n\r\r\n\na) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, \r\r\nsuprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la \r\r\nConvención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;\n\r\r\n\nb) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que \r\r\npueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los \r\r\nEstados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de \r\r\ndichos Estados;\n\r\r\n\nc) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser \r\r\nhumano o que se derivan de la forma democrática representativa de \r\r\ngobierno, y\n\r\r\n\nd) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración \r\r\nAmericana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos \r\r\ninternacionales de la misma naturaleza.” (El subrayado es agregado).\n\r\r\n\nEn esta norma se encuentra no solo el respeto máximo al carácter \r\r\nevolutivo de los derechos humanos, sino a la soberanía y margen de \r\r\napreciación de que goza un Estado en su derecho interno por voluntad del \r\r\npropio legislador convencional.\n\r\r\n\nXI.- Conformación del criterio de mayoría en cuanto al plazo de \r\r\n18 meses para la adecuación del marco jurídico nacional. Las \r\r\nconsideraciones del texto integral de esta sentencia han mostrado la \r\r\ncoincidencia de una mayoría, en cuanto a la procedencia de declarar con \r\r\nlugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta. Sin embargo, también se \r\r\nextrae la discrepancia existente en cuanto a las consecuencias jurídicas de \r\r\ndicha declaratoria. Se observa que sí hay una mayoría de la Sala \r\r\n–magistrados Rueda Leal, Salazar Alvarado, Hernández Gutiérrez y \r\r\nEsquivel Rodríguez- que se decanta por la consecuencia jurídica de instar a \r\r\nla Asamblea Legislativa a adecuar el marco jurídico con la finalidad de \r\r\nregular los alcances y efectos derivados del vínculo entre parejas del mismo \r\r\nsexo. No obstante, también se denota discrepancia a lo interno de esa \r\r\nmayoría en torno a la fijación de un plazo en la exhortación efectuada al \r\r\nórgano legislativo. Una posición es asumida por los magistrados Rueda \r\r\nLeal y Esquivel Rodríguez, quienes estiman procedente establecer un plazo \r\r\nde 18 meses para efectuar tal adecuación –de acuerdo con la explicación \r\r\ncontenida en su voto-; el segundo criterio proviene de los magistrados \r\r\nSalazar Alvarado y Hernández Gutiérrez, quienes se decantan por prescindir \r\r\nde tal plazo, según la aclaración que efectuaron oportunamente. También \r\r\nexiste una posición de minoría en cuanto a los efectos jurídicos de la \r\r\ndeclaratoria de inconstitucionalidad, conformada por los magistrados Cruz \r\r\nCastro y Hernández López, quienes estiman que la consecuencia necesaria \r\r\nde tal declaratoria es la anulación inmediata del impedimento contenido en el \r\r\ninciso 6 artículo 14 del Código de Familia. Ahora bien, al ser este un criterio \r\r\nde minoría y ante la necesidad de establecer efectos jurídicos claros para el \r\r\nvoto de mayoría, dichos magistrados valoran que, entre los dos criterios de \r\r\nmayoría supracitados, la posición de los magistrados Rueda Leal y \r\r\nEsquivel Rodríguez es la que contiene mayores garantías para los derechos \r\r\nhumanos, toda vez que establece previsibilidad en cuanto al plazo fijado \r\r\npara la Asamblea Legislativa, lo que redunda en seguridad jurídica y mayor \r\r\nprotección para las personas afectadas por la norma inconstitucional. En \r\r\nvirtud de estos razonamientos, los magistrados Cruz Castro y Hernández \r\r\nLópez se adhieren al criterio mencionado para que haya voto de toda \r\r\nconformidad y, consecuentemente, instan a la Asamblea Legislativa en el \r\r\nuso de su función legislativa constitucionalmente asignada, a que en el plazo \r\r\nde 18 meses, contado a partir de la publicación íntegra de este \r\r\npronunciamiento en el Boletín Judicial, adecue el marco jurídico nacional \r\r\ncon la finalidad de regular los alcances y efectos derivados de las relaciones \r\r\nde pareja entre personas del mismo sexo, en los términos expuestos en esta \r\r\nsentencia, lo que constituye el criterio de mayoría de esta Sala.\n\r\r\n\nXII.- Voto salvado parcial y razones separadas de la \r\r\nMagistrada Hernández López\n\r\r\n\nConcuerdo con los razonamientos jurídicos de los accionantes que \r\r\nreclaman un derecho al matrimonio en igualdad de condiciones frente a la \r\r\nley, como instituto del derecho civil, por aplicación del derecho \r\r\nconvencional, a partir de la Consulta OC-24/17 del 24 de noviembre de \r\r\n2017 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. \r\r\nRespetuosamente me separo de los razonamientos de los restantes \r\r\nintegrantes del Tribunal para fundamentar su estimación de la \r\r\ninconstitucionalidad del inciso 6 del artículo 14 del Código de Familia. En \r\r\nparticular, estimo que la opinión consultiva de la Corte Interamericana y el \r\r\nderecho convencional obligan al Estado costarricense al reconocimiento del \r\r\nderecho de igual acceso al matrimonio, en forma inmediata, desde la \r\r\nnotificación de la citada opinión consultiva para lo cual las parejas del \r\r\nmismo sexo que deseen contraer matrimonio deberán tener acceso al mismo \r\r\ntrato frente a la ley, en la regulación de esta figura jurídica, es decir con los \r\r\nmismos efectos que para las parejas heterosexuales que contraen \r\r\nmatrimonio civil. Sin embargo, en este punto, como señala la parte \r\r\ndispositiva de la sentencia, el magistrado Cruz Casto y la suscrita, hemos \r\r\nsumado nuestra voluntad para lograr un voto de toda conformidad en \r\r\ncuanto a los efectos de la inconstitucionalidad y el plazo otorgado a la \r\r\nAsamblea Legislativa, todo con el objetivo de conformar una mayoría en la \r\r\nvotación como lo exige la ley. Cada uno dará las razones de su posición. \r\r\nDe seguido expongo el fundamento de mi voto: \n\r\r\n\n1.- La Sala Constitucional está regulada en el artículo 10 de la \r\r\nConstitución Política y la Ley de la Jurisdicción Constitucional. La \r\r\nnormativa establece que estará integrada por 7 propietarios y sus decisiones \r\r\nse tomarán por mayoría. Supletoriamente se le aplican otros ordenamientos \r\r\njurídicos en lo que resulten compatibles. En ese sentido, la legislación \r\r\ncostarricense tiene regulado en los artículos 170 y 171 del Código Procesal \r\r\nCivil la figura de la discordia y del “voto conforme de toda conformidad” \r\r\nque establece la necesidad de que los votos de un Tribunal se den por \r\r\nmayoría de votos. Si existe una discordia que no permite alcanzar ninguna \r\r\nmayoría (a favor o en contra, por ejemplo), se autoriza a los jueces a que se \r\r\nsumen a una determinada tesis para conformar esa mayoría y permitir la \r\r\nresolución del caso, sin que exista responsabilidad para ellos y de ello se \r\r\ndejará constancia. En este caso lo hacemos a través de nuestros votos \r\r\nrazonados particulares. Precisamente en esta acción, luego de largas horas \r\r\nde discusión, sin poder llegar a una mayoría en cuanto a los efectos y las \r\r\nconsecuencias de la estimación de la sentencia, los suscritos magistrados \r\r\nCruz Castro y Hernández López, nos unimos a la posición de los \r\r\nMagistrados Rueda Leal y Esquivel Rodríguez quienes estiman procedente \r\r\nestablecer un plazo de 18 meses para efectuar la adecuación del \r\r\nordenamiento jurídico para corregir la omisión inconstitucional ocasionada \r\r\npor la falta de regulación del matrimonio igualitario, de acuerdo con la \r\r\nexplicación dada en su voto. Nuestra posición es que a partir de la \r\r\nnotificación de la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana citada y del \r\r\nderecho convencional, ese reconocimiento debe ser de aplicación \r\r\ninmediata; no obstante, con el fin de conformar una mayoría (según se \r\r\nexplicó) suscribimos la tesis de los magistrados Rueda Leal y Esquivel \r\r\nRodríguez en cuanto al plazo, tal y como consta en la parte dispositiva de la \r\r\nsentencia, por ser esa la tesis que, después de la nuestra, mejor tutela el \r\r\nderecho reclamado por los accionantes. La posición de estimar en abstracto \r\r\nesta acción -sin plazo-, desde nuestra perspectiva, deja en un limbo jurídico \r\r\na los accionantes porque, no pueden recurrir al sistema interamericano (al \r\r\nhaber sido estimada la acción a nivel interno) y pueden quedar sujetos de \r\r\nmanera indefinida a la inercia de la Asamblea Legislativa que ya lleva 11 años \r\r\nde inacción desde que la Sala Constitucional le señaló que existía una \r\r\nomisión en la materia que requería regulación (sentencia 07262-2006)\r\r\n. \n\r\r\n\nEs importante aclarar que el número de integrantes de la Sala \r\r\nConstitucional, y la forma que se adoptan las decisiones en esta \r\r\njurisdicción, están fijados por la Constitución y por ley especial, de tal \r\r\nforma que no resulta aplicable la ampliación de jueces que regula el Código \r\r\nProcesal Civil para estos supuestos de discordia, porque esa es una \r\r\nregulación de rango legal para tribunales ordinarios, que no puede tener el \r\r\nefecto de modificar la integración dada por Constitución, ni por ley especial \r\r\na esta jurisdicción. Es en virtud de lo señalado, que los suscritos \r\r\nmagistrados Cruz Castro y Hernández López nos adherimos al criterio \r\r\nmencionado en el voto de Rueda Leal y Esquivel Rodríguez para que haya \r\r\nun voto de toda conformidad, según consta en la parte dispositiva de la \r\r\nsentencia, pero únicamente en cuanto al dimensionamiento y efectos de la \r\r\ndeclaratoria de inconstitucionalidad, no así de la totalidad de sus \r\r\nmotivaciones.\n\r\r\n\nSeguidamente expongo las razones para estimar por el fondo la acción \r\r\ny declarar inconstitucional el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia.\n\r\r\n\n2.-Existe un derecho al trato igual frente a la ley, de parejas del \r\r\nmismo sexo como derecho convencionalmente reconocido y por lo \r\r\ntanto vinculante para nuestro ordenamiento jurídico. Siendo coherente \r\r\ncon el razonamiento jurídico expuesto en mi voto salvado de la sentencia \r\r\nnúmero 2014-003715 (caso conocido como de la Fertilización in Vitro), \r\r\nestimo que en el caso costarricense, no existe discusión de que las \r\r\nconsultas emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en \r\r\nespecial las formuladas por el Estado costarricense, tienen fuerza vinculante. \r\r\nEn efecto, el texto del Convenio sede (Convenio entre el Gobierno de la \r\r\nRepública de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, \r\r\nvigente en nuestro país, con la promulgación de la Ley 6889 del nueve de \r\r\nseptiembre de 1983), en su artículo 27 señala que las resoluciones (en \r\r\ngeneral, no dice que sólo sentencias) de la Corte Interamericana de \r\r\nDerechos Humanos, una vez comunicadas a las autoridades administrativas \r\r\no judiciales correspondientes, tendrán la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria \r\r\nque la dictada por los tribunales costarricenses. Señala expresamente el \r\r\nartículo 27:\n\r\r\n\n“Artículo 27\r\r\n \r\r\n.- Las resoluciones de la Corte y, en su caso, \r\r\nde su Presidente, una vez comunicadas a las autoridades \r\r\nadministrativas o judiciales correspondientes de la República, \r\r\ntendrán la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por \r\r\nlos tribunales costarricenses”.\n\r\r\n\nLa norma utiliza el término “resoluciones” en sentido genérico, para \r\r\nincluir aquellas que no se refieren sólo a casos contenciosos, es decir a \r\r\nsentencias, de lo contrario las habría especificado como tales, además \r\r\nincluye como vinculantes incluso las dictadas en forma unipersonal por su \r\r\nPresidente, las cuales son simples resoluciones.\n\r\r\n\nCito nuevamente -como lo señalé en el voto salvado citado de la \r\r\nsentencia de la FIV-, lo expuesto por el propio Magistrado Castillo Víquez \r\r\nen su voto salvado a la resolución 2013-12801 de esta Sala de las catorce \r\r\nhoras cuarenta y cinco minutos del veinticinco de setiembre de dos mil \r\r\ntrece, sobre este tema (Se advierte que para facilidad del lector se han \r\r\nomitido las referencias y notas al pie existentes en el texto original): \n\r\r\n\n“En el caso del Estado de Costa Rica, cuando se discutió en la \r\r\nAsamblea Legislativa el Convenio Sede con la CIDH, no así la CADH \r\r\nque no suscitó mayor discusión, el que en su numeral 27 puntualiza \r\r\nque las resoluciones de la Corte o, en su caso, de su Presidente, una \r\r\nvez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales \r\r\ncorrespondientes de la República, tienen la misma fuerza ejecutiva y \r\r\nejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses, algunos \r\r\ndiputados expresaron alguna preocupación por esta norma, incluso, el \r\r\ndiputado Ulloa Varela expresó que: “(…) viene a ser una Corte sobre \r\r\nla Corte nuestra” Otro diputado manifestó, concretamente el diputado \r\r\nAzofeifa Víquez, que esa norma podía atentar contra la autoridad del \r\r\nPoder Judicial. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en la sesión \r\r\ndel 26 de abril de 1982, artículo XLVIII, expresó a la Asamblea \r\r\nLegislativa, al pronunciarse sobre la consulta constitucional del \r\r\nnumeral 167 constitucional, lo siguiente:\n\r\r\n\n“Sobre este artículo es necesario hacer las dos siguientes \r\r\nobservaciones:\n\r\r\n\nEl texto se refiere a las resoluciones de la Corte o de su Presidente, \r\r\n‘en su caso’. Se supone que, en cuanto al Presidente, se tratará de \r\r\nresoluciones de trámite o de mera ejecución; es decir, dictadas éstas \r\r\núltimas para lograr que se ejecute una decisión firme de la Corte. Es \r\r\nobvio que el Presidente no podría dictar otras resoluciones, las cuales \r\r\nson atribución exclusiva de la Corte.- La Convención Interamericana \r\r\nde Derechos Humanos guarda silencio acerca de las resoluciones que \r\r\npueda o corresponda dictar al Presidente; y es necesario que en este \r\r\nnuevo convenio se diga en qué casos puede actuar el Presidente, a fin \r\r\nde que los tribunales costarricenses puedan dar cumplimiento a esas \r\r\nresoluciones.-\n\r\r\n\nTambién habla ese artículo 27 de que las resoluciones de la Corte …. \r\r\n‘tendrán la misma fuerza ejecutiva o ejecutoria que las dictadas por \r\r\nlos Tribunales costarricenses’. \n\r\r\n\nHay que entender que esas resoluciones con fuerza ejecutoria son las \r\r\nsentencias que dicte la Corte, de acuerdo con los artículos 67 y 68 de \r\r\nla Convención sobre Derechos Humanos, concretamente cuando se \r\r\ntrate de las indemnizaciones compensatorias a que se refiere el \r\r\nartículo 68, en cuyo caso lo dispuesto ‘se podrá ejecutar en el \r\r\nrespectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución \r\r\nde sentencias contra el Estado’.-\n\r\r\n\nNo se ve cuáles otras sentencias podrían hallarse en este caso; por lo \r\r\nmenos el Convenio no lo determina, y en esta materia es conveniente \r\r\nque las normas sean bien precisas, para que no se produzcan \r\r\nulteriores conflictos o problemas acerca del carácter ejecutorio que \r\r\ntendrán los fallos de la Corte Interamericana en relación a los \r\r\ntribunales costarricenses.\n\r\r\n\nEn resumen, el artículo 27 debe redactarse en dos párrafos: \n\r\r\n\nUno para indicar cuáles son las resoluciones ‘con fuerza ejecutiva’ \r\r\nque pueda dictar el Presidente de la Corte; y otro para referirse allí, \r\r\nseparadamente, a las resoluciones ‘con fuerza ejecutoria’ dictadas por \r\r\nla Corte” .\n\r\r\n\nEl Juez de la CIDH, Piza Escalante, compareció ante la Comisión \r\r\nPermanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos de la Asamblea \r\r\nLegislativa, y en las sesiones n.° s. 151 y 152 del 19 de octubre de \r\r\n1982, entre otras cosas, manifestó lo siguiente:\n\r\r\n\n“Se especificó un poco más en el Convenio [se refiere al de la Sede \r\r\nde la CIDH] que las resoluciones de la Corte o del Presidente en \r\r\nmateria de su competencia, tendrán fuerza ejecutiva en el país; y la \r\r\nduda de la Corte [se refiere a la Corte Suprema de Justicia] fue \r\r\nrespecto de cuáles serían esas resoluciones del Presidente o esas \r\r\nresoluciones de la Corte [se refiere a la CIDH] que no fueran \r\r\nsentencia. En esto no podemos hacer otra cosa que remitirnos \r\r\n–porque es nuestro Estatuto- a las normas que tiene la Corte \r\r\nestablecidas, establecidas de conformidad con la Convención y de \r\r\nconformidad con el Estatuto aprobado por la Asamblea General de la \r\r\nOEA.(…)”\n\r\r\n\n De lo anterior no cabe duda que el carácter de ejecutorias lo tienen \r\r\nlas sentencias comunicadas a las autoridades -incluso jurisdiccionales-, y \r\r\ncomo en casos contenciosos, en lo demás como lo indica Piza Escalante, \r\r\nno cabe más que remitirse al propio estatuto, es decir a las disposiciones \r\r\nque regulan la materia, naturalmente una de ellas es el Estatuto y otro las \r\r\nresoluciones de la propia Corte que no se puede discutir que constituyen a \r\r\nsu vez fuente de derecho. En el caso de las consultas, como bien lo señaló \r\r\nla Sala en la sentencia 2313-95, no tendría sentido, que el Estado \r\r\ncostarricense voluntariamente decidiera formar parte del sistema \r\r\ninteramericano de derechos humanos, aceptando su competencia por \r\r\nencima de sus tribunales nacionales, si a la hora de consultar cómo debe \r\r\ninterpretarse o aplicarse una determinada norma de la Convención, ignora \r\r\nsus postulados o actúa en contra. En ese sentido me parece correcta y hasta \r\r\nvisionaria la tesis expresada en su oportunidad por la Sala al señalar:\n\r\r\n\n“VI.- Ahora bien, si la Corte elogió el hecho de que Costa Rica \r\r\nacudiera en procura de su opinión, emitida hace diez años, resulta i­nexplicable lo que desde aquélla fecha ha seguido sucediendo en el \r\r\npaís en la materia deci­dida, puesto que las cosas han permanecido \r\r\nigual y la nor­ma declarada incom­patible en aquélla ocasión, ha gozado \r\r\nde plena vigencia du­rante el tiempo que ha tra­nscurrido hasta la fecha \r\r\nde esta sentencia. Eso llama a la refle­xión, porque para darle una \r\r\nlógica al sistema, ya en la Par­te I, la Conven­ción establece dentro de \r\r\nlos deberes de los Estados, res­petar los derechos y libertades re­conocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejer­cicio\r\r\n (ar­tículo \r\r\n2). Es­pecialmente debe transcribirse lo que dis­pone el ar­tículo 68:\n\r\r\n\n\"1. Los estados partes en la convención se comprometen \r\r\na cumplir la decisión de la corte en todo caso en que \r\r\nsean partes...\"\n\r\r\n\nSi se pretendiera que tal norma, por referirse a quienes \"sean partes\", \r\r\nso­la­mente contempla la situación de los casos contenciosos, la Corte \r\r\nInterame­ri­cana misma ha ampliado el carácter vinculante de sus \r\r\ndecisiones también a la materia consultiva (OC-3-83), y en el caso \r\r\nbajo examen no le cabe duda a la Sala que Costa Rica asumió el \r\r\ncarácter de parte en el procedimiento de con­sulta, toda vez que \r\r\nella misma la formuló y la opinión se refiere al caso específico \r\r\nde una ley costarricense declarada incompatible con la Conven­ción. Por lo tanto, se trata de una ley (la norma específica) declarada \r\r\nfor­malmente ile­gítima. Sobre esto debe agregarse que en tratándose \r\r\nde instru­mentos in­ter­nacionales de Derechos Humanos vigentes en el \r\r\npaís, no se aplica lo dis­pues­to por el artículo 7 de la Constitución \r\r\nPolítica, ya que el 48 Constitu­cional tiene norma especial para los que \r\r\nse refieren a derechos hu­manos, oto­rgándoles una fuerza normativa \r\r\ndel propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha \r\r\nreconocido la jurispru­dencia de esta Sala, los instrumentos de \r\r\nDerechos Humanos vigentes en Cos­ta Rica, tienen no solamente un \r\r\nvalor si­milar a la Constitución Política, sino que en la medida en que \r\r\notorguen mayo­res derechos o garantías a las personas, priman por \r\r\nsobre la Constitución (vid. sentencia N°\r\r\n \r\r\n3435-92 y su aclaración, N \r\r\n°\r\r\n \r\r\n5759-93). Por eso algunos estudiosos han señalado que la reforma \r\r\nconstitucional de 1989, sobre la ju­risdicción constitucional, es tal vez \r\r\nla mayor conquista que des­de el punto de vista jurídico ha \r\r\nexperimentado Costa Rica, en los últimos cincuenta años.-\n\r\r\n\nVII.- No puede ocultarse que la propia Corte Interamericana de \r\r\nDerechos Humanos, en ocasiones parece distinguir entre los efectos \r\r\nde una opinión con­sultiva y una sentencia propiamente tal, no tanto \r\r\npor lo que puede obede­cer a un punto de vista estrictamente formal, \r\r\nsino más bien pensando en que la vía consultiva se puede convertir en \r\r\nun sustituto encubierto e indebido del caso contencioso, \r\r\nsoslayándose así la oportunidad para las víctimas de interve­nir en el \r\r\nproceso. En otras palabras, pareciera que la Corte no ha que­ri­do otor­gar a sus Opiniones la misma fuerza de una Sentencia (producto de \r\r\nun caso contencioso) en res­guardo de los derechos de posibles \r\r\nafectados, que en la vía consultiva no po­drían obtener ventajas \r\r\nindemnizatorias de la decisión. Pero, y sin ne­ce­sidad de llegar a \r\r\nconclusiones generales, más allá de lo que esta Sala tiene ahora para \r\r\nresolver, debe advertirse que si la Corte Intera­mericana de Derechos \r\r\nHumanos es el órgano natural para inter­pretar la Conven­ción Ame­ricana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), \r\r\nla fuer­za de su decisión al interpretar la convención y enjui­ciar leyes \r\r\nnaciona­les a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en \r\r\nuna mera con­sulta, tendrá -de principio- el mismo valor de la norma \r\r\ninterpretada. No solamente valor ético o científico, como algunos \r\r\nhan en­tendido. Esta tesis que ahora sostenemos, por lo demás, está \r\r\nreceptada en nuestro derecho, cuando la Ley General de la \r\r\nAdministración Pública dispone que las normas no escri­tas -como \r\r\nla costumbre, la jurisprudencia y los prin­cipios generales del de­recho- servirán para interpretar, integrar y delimi­tar el campo \r\r\nde aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la \r\r\nnorma que interpretan, in­tegran o delimitan (artículo 7.l.).\n\r\r\n\nEn los propios antecedentes de este asunto, está claro que fue nuestro \r\r\npaís (el Estado deno­minado Costa Rica) el que puso en marcha el \r\r\nmecanismo de la consulta, cuando acudió a la Corte Interamericana \r\r\nde Derechos Humanos en pro­cura de una opinión sobre la legitimidad \r\r\nde la colegiatura obligatoria de los periodistas. Esa circunstancia \r\r\ntorna inescapable concluir en que la de­cisión recaída, conteni­da en la \r\r\nOpinión Consultiva OC-5-85, obligó a Costa Rica, de manera que no \r\r\npodía mantenerse una colegiatura -obligatoria- para toda perso­na \r\r\ndedicada a buscar y di­vulgar información de cualquier índole. En \r\r\notras palabras, la tesis de \"la fuerza moral de la opinión consultiva\", si \r\r\ncabe llamarla así, puede ser sostenida válidamente respecto de otros \r\r\npaí­ses -Esta­dos- que ni siquiera se apersonaron o intervinieron en el \r\r\nproceso de consul­ta. Pero aplicada al propio Estado consul­tante, la \r\r\ntesis suena un tanto ayu­na de consistencia y seriedad, porque \r\r\nvano sería todo el sistema y obviamente el esfuerzo intelectual \r\r\nde análi­sis realizado por los altos ma­gistrados de la Corte, si la \r\r\nsentencia que se dicta -Opinión Consultiva- la puede archivar \r\r\naquél lisa y llanamente.\n\r\r\n\nCuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su \r\r\nOC-05-85 unáni­memen­te resolvió que la colegiación obligatoria de \r\r\nperiodistas contenida en la Ley N°\r\r\n \r\r\n4420, en cuanto impide el acceso \r\r\nde las personas al uso de los medios de co­municación, es \r\r\nincompatible con el artículo 13 de la Convención Ameri­cana sobre \r\r\nDerechos Humanos, no puede menos que obligar al país que puso en \r\r\nmarcha mecanismos complejos y costosos del sistema interamericano \r\r\nde protec­ción de los de­rechos humanos. Concluir en lo contrario, \r\r\nconduce ciertamente a la burla de todo propósito normativo ya \r\r\nno solo de la Convención, sino del órga­no por ella dispuesto \r\r\npara su aplicación e interpretación. Ciertamente, no ha sucedido \r\r\nasí y desde hace ya casi diez años, como se dijo, el Estado cos­tarricense ha mal disimulado su deber a acatar lo dispuesto por la \r\r\nCorte, la que preci­samente se pronunció ante la propia petición de \r\r\neste país.-\n\r\r\n\nVIII. Es necesario agregar que, por virtud de la reforma a la Constitu­ción Política, se crea la Sala Constitu­cio­nal, la cual entre sus amplias \r\r\ncom­peten­cias tiene la de \"declarar la inconstitu­cionalidad de las \r\r\nnormas\" (ar­tículo 10). A su vez, la Ley de la Jurisdic­ción \r\r\nConstitucional desarro­lla esa compe­tencia y solamente para señalar \r\r\ndos ejemplos, dispone:\n\r\r\n\n\"Artículo 1\r\r\n °\r\r\n. La presente Ley tiene como fin regular la \r\r\njurisdic­ción constitucional cuyo objeto es \r\r\ngarantizar la supremacía de las normas y \r\r\nprincipios constitucionales y los del derecho \r\r\ninternacional o comunita­rio vigente en la \r\r\nRepública, la uniforme interpretación y \r\r\naplicación de los mismos y los derechos y \r\r\nlibertades fundamentales consa­gra­dos en la Cons­titución o en los instrumentos internacionales de \r\r\nderechos humanos vigentes en Costa Rica.\"\n\r\r\n\n\"Artículo 2\r\r\n °\r\r\n. Corresponde específicamente a la jurisdic­ción cons­titucio­nal:\n\r\r\n\na)...\n\r\r\n\nb) Ejercer el control de la constitucionalidad de las \r\r\nnormas de cualquier naturaleza y de los \r\r\nactos sujetos al derecho públi­co, así \r\r\ncomo de la conformidad del ordenamiento \r\r\ninterno con el derecho internacional o \r\r\ncomunitario, mediante la acción de \r\r\ninconstitucionalidad...\"\n\r\r\n\nSe hace más que notorio que la Sala Constitucional no solamente \r\r\ndeclara vio­laciones a dere­chos constitucionales, sino a todo el \r\r\nuniverso de derechos fundamentales contenidos en los instrumentos \r\r\ninternacionales de derechos hu­manos vigen­tes en el país. Desde ese \r\r\npunto de vista, el reconocimiento por la Sala Constitucional de la \r\r\nnormativa de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la \r\r\nforma en que la interpretó la Corte Interamericana de Derechos \r\r\nHumanos en su Opinión Consultiva OC-05-85, resulta natural y \r\r\nabsolutamente consecuente con su amplia competencia.”\n\r\r\n\n2-. El control de convencionalidad incluye la competencia no \r\r\ncontenciosa, por lo que las opiniones consultivas resultan vinculantes \r\r\npara los Estados, en particular para aquellos que la formulan. \n\r\r\n\nPero, en todo caso, si había duda en algún sector de los operadores \r\r\njurídicos nacionales, recientemente la Corte Interamericana señaló, en la \r\r\nOpinión Consultiva OC-25/18 del 30 de mayo del año 2018 que los \r\r\ndiversos órganos del Estado, todos, están obligados a realizar el \r\r\ncorrespondiente control de convencionalidad, también sobre la base de su \r\r\ncompetencia no contenciosa o consultiva. Esa resolución, tiene para nuestro \r\r\npaís, un efecto vinculante por ser una disposición que le imprime mayor \r\r\nfuerza a nuestro compromiso adquirido en la Ley que regula el Convenio \r\r\nsede, y también en general, como país integrante del Sistema \r\r\nInteramericano. En lo que interesa señala:\n\r\r\n\n“58. La Corte estima necesario, además, recordar que, conforme al \r\r\nderecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado \r\r\ninternacional, como la Convención Americana, dicho tratado obliga a \r\r\ntodos sus órganos incluidos los poderes judiciales y legislativo, por lo \r\r\nque la violación por parte de alguno de dichos órganos, genera \r\r\nresponsabilidad internacional para aquél. Es por tal razón que estima \r\r\nnecesario que los diversos órganos del Estado realicen el \r\r\ncorrespondiente control de convencionalidad, también sobre de la \r\r\nbase de lo que señale en ejercicio de su competencia no \r\r\ncontenciosa, o consultiva, la que innegablemente comparte con su \r\r\ncompetencia contenciosa, el propósito del sistema interamericano de \r\r\nderechos humanos, cual es “la protección de los derechos humanos de \r\r\nlos seres humanos” (Corte IDH Opinión Consultiva OC-25/18 del 30 de \r\r\nmayo del año 2018. Lo resaltado no corresponde al original)\n\r\r\n\nEs decir, la Corte la opinión consultiva supra citada, viene a ratificar \r\r\nlo que la Sala Constitucional en la citada sentencia 2313-95 había dicho en \r\r\nforma unánime desde hace más de 20 años.\n\r\r\n\nPor su parte, en la Consulta OC-24, la Corte, expresamente reconoce \r\r\nel derecho al matrimonio civil como derecho para parejas del mismo sexo, \r\r\nal señalar:\n\r\r\n\n199. La Convención Americana protege, en virtud del derecho a la \r\r\nprotección de la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como del \r\r\nderecho a la protección de la familia (artículo 17), el vínculo familiar que \r\r\npuede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo. La Corte \r\r\nestima también que deben ser protegidos, sin discriminación alguna con \r\r\nrespecto a las parejas entre personas heterosexuales, de conformidad con el \r\r\nderecho a la igualdad y a la no discriminación (artículos 1.1 y 24), todos los \r\r\nderechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar protegido entre \r\r\npersonas del mismo sexo. Sin perjuicio de lo anterior, la obligación \r\r\ninternacional de los Estados trasciende las cuestiones vinculadas únicamente \r\r\na derechos patrimoniales y se proyecta a todos los derechos humanos \r\r\nintemacionalmente reconocidos, así como a los derechos y obligaciones \r\r\nreconocidos en el derecho interno de cada Estado que surgen de los \r\r\nvínculos familiares de parejas heterosexuales (supra párr. 198). \n\r\r\n\n228. Los Estados deben garantizar el acceso a todas las \r\r\nfiguras ya existentes en los ordenamientos jurídicos \r\r\ninternos, para asegurar la protección de todos los \r\r\nderechos de las familias conformadas por parejas del \r\r\nmismo sexo, sin discriminación con respecto a las que \r\r\nestán constituidas por parejas heterosexuales. Para ello, \r\r\npodría ser necesario que los Estados modifiquen las figuras \r\r\nexistentes, a través de medidas legislativas, judiciales o \r\r\nadministrativas, para ampliarlas a las parejas constituidas por \r\r\npersonas del mismo sexo. Los Estados que tuviesen \r\r\ndificultades institucionales para adecuar las figuras existentes, \r\r\ntransitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas \r\r\nreformas, tienen de la misma manera el deber de garantizar a las \r\r\nparejas constituidas por personas del mismo sexo, igualdad y \r\r\nparidad de derechos respecto de las de distinto sexo, sin \r\r\ndiscriminación alguna. (El resaltado no es del original).\n\r\r\n\n3-. La Discriminación por razón de la orientación sexual está \r\r\nprohibida constitucional y convencionalmente.\n\r\r\n\nSobre el tema, la Sala Constitucional tiene una línea jurisprudencial \r\r\nmuy clara sobre la prohibición de discriminar por orientación sexual a las \r\r\npersonas. Seguidamente cito alguna de esas sentencias a manera de \r\r\nreferencia. Inicio con la sentencia que declara contrario a la Constitución \r\r\nPolítica, la discriminación por orientación sexual (18660-2007), así como el \r\r\nderecho de las parejas del mismo sexo a tener una regulación jurídica de \r\r\nsus derechos patrimoniales -incluso señalando la obligación de la Asamblea \r\r\nde suplir esa omisión- (07262-2006) y reconocer expresamente ese derecho \r\r\ncomo derecho humano; también en su momento se anuló por \r\r\ninconstitucional una propuesta de referéndum sobre el tema (13313-2010), \r\r\nindicando que en esta materia, por tratarse de derechos humanos, es \r\r\nprohibido someter el tema a consulta popular vía referéndum, lo cual \r\r\nnecesariamente implica, que reconoce el derecho, en este caso a la unión \r\r\ncivil como un derecho fundamental, de lo contrario, habría tenido que \r\r\npermitir que el referéndum siguiera adelante. Pero la lista de casos en que la \r\r\njurisprudencia constitucional costarricense ha actuado para proteger contra \r\r\nactos discriminatorios a las personas por su orientación sexual, abarca \r\r\nmuchos otros temas, como es la sentencia 5934-97 mediante la cual la Sala \r\r\nobligó a la Caja Costarricense de Seguro Social a dar acceso a las personas \r\r\ncon VIH/Sida al tratamiento de antirretrovirales. Hay que recordar que las \r\r\nautoridades de salud, alegaron que desde el punto de vista costo beneficio, \r\r\nsería ruinoso para el sistema de seguridad social dar acceso a esos \r\r\nmedicamentos. El tiempo demostró que no sería así, y que no existían \r\r\nrazones objetivas para que este grupo de personas en particular no tuviera \r\r\nacceso a su atención a la salud en la forma prescrita por sus médicos \r\r\ntratantes. También está la sentencia que anuló un reglamento penitenciario \r\r\nque impedía la visita íntima a parejas homosexuales (13880-11). Se \r\r\nmencionan estos como ejemplos de la reiterada posición de esta Sala en la \r\r\nprotección contra la discriminación sexual, sin que se trate de una lista \r\r\nexhaustiva de casos.\n\r\r\n\n Transcribo seguidamente algunas de las sentencias a las que he \r\r\nhecho referencia, en lo que resulta relevante:\n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\n orientación sexual\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n“\r\r\n \r\r\nV.- Sobre la discriminación sexual. A través de su línea \r\r\njurisprudencial esta Sala ha reconocido como principio jurídico \r\r\nfundamental contenido en la Constitución Política de Costa Rica el \r\r\nrespeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la \r\r\nprohibición absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación \r\r\ncontraria a esa dignidad. Discriminar, en términos generales, es \r\r\ndiferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o \r\r\ngrupo de ellos; en este caso de los homosexuales. A partir de lo anterior, \r\r\npuede válidamente afirmarse que la discriminación por motivos de \r\r\norientación sexual es contrario al concepto de dignidad debidamente \r\r\nconsagrado en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales \r\r\nen materia de Derechos Humanos suscritos por nuestro país. A manera de \r\r\nejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe en \r\r\nsu artículo 26 la discriminación por motivos de \"raza, color, sexo, idioma, \r\r\nreligión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o \r\r\nsocial, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social\"; \r\r\nde lo que también deriva que no son permitidos los actos que atenten \r\r\ncontra el derecho a la igualdad y dignidad humana de las personas por \r\r\nsu orientación sexual, pues tienen derecho a acceder a cualquier \r\r\nestablecimiento comercial y a recibir un trato igual, sin discriminación en \r\r\nrazón de su preferencia sexual (18660 2007)”.\n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\n \r\r\n \r\r\nEs prohibido hacer referéndums en materia de derechos \r\r\nhumanos. Se prohíbe al Tribunal Supremo de Elecciones, \r\r\nautorizar un referéndum en materia de derechos de las \r\r\npersonas del mismo sexo. (13313- 2010).\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\nEn este caso la Sala declaró con lugar la acción interpuesta e indicó que \r\r\nlos derechos humanos no pueden ser sujetos a un referéndum. En la \r\r\nsentencia, detalló en cuanto a la naturaleza de los derechos de las minorías \r\r\no grupos en desventaja que estos “derechos humanos, fundamentales y de \r\r\nconfiguración legal de los grupos minoritarios o en desventaja, por haber \r\r\nsufrido, tradicionalmente, discriminación, sanción, exclusión y toda clase \r\r\nde prejuicios sociales -como ocurre con el de los homosexuales-, surgen a \r\r\npartir movimientos de reivindicación de éstos, ordinariamente, contra \r\r\nmayoritarios, dada la insistencia e inclinación natural de las mayorías \r\r\npor mantener y perpetuar cualquier discriminación y trato asimétrico. Los \r\r\npoderes públicos, de su parte, están obligados, por la Constitución y los \r\r\ninstrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a \r\r\ngarantizar y propiciar el respeto efectivo del principio y el derecho a la \r\r\nigualdad –real y no formal- de tales grupos (artículos 33 constitucional y \r\r\n24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San \r\r\nJosé). Las situaciones de discriminación pueden ser fácticas o jurídicas, \r\r\nserán del primer tipo cuando, ante la existencia de un grupo \r\r\nminoritario en desventaja y discriminado, no se adoptan medidas para \r\r\nsuperar tal estado de cosas (13313 2010)”.\n\r\r\n\nComo consecuencia de este voto, la recolección de firmas para el \r\r\nreferéndum fue cancelada y este no se realizó. La Sala una vez más resaltó \r\r\nla responsabilidad del legislador, al indicar que debe ser éste quien regule la \r\r\nunión de personas del mismo sexo y, al declarar dicho referéndum como \r\r\ninconstitucional por versar sobre derechos fundamentales de una minoría, la \r\r\nSala tuvo que haber considerado el instituto jurídico de la unión de \r\r\npersonas del mismo sexo como un derecho humano, de otra forma no \r\r\ntendría sentido el voto emitido, de declarar inconstitucional el referéndum \r\r\nsobre esa materia. En definitiva, sólo podría ser inconstitucional el \r\r\nreferéndum en cuestión, sobre el reconocimiento de derechos a parejas del \r\r\nmismo sexo, si éste tema es considerado un derecho humano (trato igual \r\r\nfrente a la ley), de otra forma, la acción habría sido declarada sin lugar \r\r\n(13313 2010).\n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nSentencia 07262-2006. Existe un derecho a la regulación de los \r\r\nefectos patrimoniales y personales de las uniones del mismo \r\r\nsexo. El legislador está obligado a suplir la omisión del \r\r\nlegislador de regular los efectos personales y patrimoniales de \r\r\nlas uniones del mismo sexo. \n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n“\r\r\n \r\r\nla naturaleza y evolución histórica del matrimonio (que permite llegar a \r\r\nla conclusión contraria a las pretensiones del accionante), esta Sala \r\r\ndescarta que haya impedimento de alguna naturaleza para la existencia \r\r\nde uniones homosexuales. Más bien, hay una constatación empírica para \r\r\nindicar que han incrementado. Con ello, se presenta un problema que no \r\r\nradica en la norma aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de \r\r\nuna regulación normativa apropiada, para regular los efectos personales \r\r\ny patrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo si reúnen condiciones \r\r\nde estabilidad y singularidad, porque un imperativo de seguridad \r\r\njurídica, si no de justicia, lo hace necesario…\n\r\r\n\nEsto se indica, además, porque en la documentación que corre agregada \r\r\nen autos, y según lo expresado en la audiencia oral llevada a cabo \r\r\ndurante la sustanciación de este proceso, algunos países han ido \r\r\npromulgando leyes (en sentido formal) que han dotado de un marco \r\r\njurídico y ciertas formalidades a estas uniones, con el propósito de que \r\r\ntengan efectos jurídicos específicos en relación a las personas que las \r\r\nllevan a cabo. Ante esta situación, este Tribunal considera que es el \r\r\nlegislador derivado el que debe plantearse la necesidad de regular, de la \r\r\nmanera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de \r\r\neste tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo \r\r\nnormativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este tipo \r\r\nde parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les puede aplicar el \r\r\nmarco jurídico que el constituyente derivado organizó para el tratamiento \r\r\nde las parejas heterosexuales”.\n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nEs inconstitucional y discriminatorio negar acceso a la \r\r\natención a la salud y a antirretrovirales a pacientes en razón \r\r\ncon VIH/SIDA. \n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\nEn este caso el recurrente estaba internado en el Hospital México de la \r\r\nCaja Costarricense de Seguro Social (CCSS), diagnosticado con el \r\r\nsíndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA). De acuerdo con sus \r\r\nmédicos, su única esperanza de recuperación es que utilizara lo que en ese \r\r\nentonces era la medicina disponible, es decir, los nuevos medicamentos \r\r\nantirretrovirales, que la CCSS no proporciona por no estar en la lista oficial \r\r\nde medicamentos. Según los doctores del recurrente, ese tratamiento \r\r\nproduce un bienestar general al reducir los niveles del virus VIH en la sangre \r\r\ny elevar los de las células protectoras. \"Las personas que han recibido este \r\r\ntratamiento recuperan en corto plazo su salud y regresan a su vida \r\r\nproductiva o estudiantil. Estos medicamentos hacen la diferencia entre una \r\r\npersona incapacitada y una trabajadora, y pueden establecer la diferencia \r\r\nentre la vida y la muerte.\" No obstante la C.C.S.S se negó a proporcionar \r\r\nlos medicamentos indicando que su costo era muy elevado, que no se \r\r\nencuentran en la lista oficial de medicamentos porque “dicho listado \r\r\ncomprende a aquellos medicamentos que han sido seleccionados o \r\r\nestablecidos como necesarios o esenciales en un determinado contexto \r\r\nsanitario, donde por \"esencial\" se entiende \"Aquel medicamento que \r\r\nsatisface los cuidados de salud necesarios para la mayoría de la población, \r\r\nen este caso de nuestro país\" (negrillas son del original).”\n\r\r\n\nLa Sala declaró con lugar el recurso con las siguientes argumentaciones:\n\r\r\n\n“Como se nota, la literatura científica es clara en el sentido de que el \r\r\npanorama de tratamiento del SIDA definitivamente no es hoy el mismo \r\r\nque el de hace cinco años. La Sala tiene presente que no existe aún una \r\r\ncura definitiva, pero –como bien lo indicó el Dr. Salom Echeverría– la \r\r\ninexistencia de un remedio nunca ha sido (ni, agregamos, podría ser) el \r\r\nparámetro que determine a quién se da tratamiento y a quién no. Si lo \r\r\nfuera, es claro que otras diversas dolencias (sobresalen entre ellas \r\r\nalgunas formas de cáncer) sumirían a quienes las padezcan en el mismo \r\r\nestado de desesperación y oscuridad que caracteriza hoy en Costa Rica a \r\r\nlos enfermos de SIDA. Si, por su parte, se tomara como criterio \r\r\ndelimitador el de la importancia del fenómeno del SIDA desde una \r\r\nperspectiva epidemiológica, sería ineludible arribar a conclusiones \r\r\nsimilares. El informe de la Dra. Gisela Herrera es igualmente claro a este \r\r\nefecto. Partiendo de las estadísticas del Sistema de Vigilancia \r\r\nEpidemiológica, sostiene ella que en 1995 murieron más personas en \r\r\nCosta Rica por causa del SIDA (29,5%) que por otras enfermedades si se \r\r\nquiere más \"tradicionales\" y que son también de denuncia obligatoria, \r\r\ntales como la diarrea (27%), la tuberculosis (15,3%), la meningitis \r\r\n(8,2%) o las hepatitis virales (5,8%). De hecho, como se ve, el porcentaje \r\r\nde aquél es superior al de estas últimas tres sumadas. Y si se consideran \r\r\notras enfermedades sexualmente transmisibles, la sífilis guarda una \r\r\ndistancia abismal (0,62%). Así las cosas, no puede caber duda de que el \r\r\nSIDA juega un papel preponderante en los datos nacionales de \r\r\nmortalidad. Este hecho, por sí sólo, exige de las autoridades nacionales \r\r\nuna postura clara y acciones inmediatas y consecuentes.\n\r\r\n\nV.- Conclusión. De lo expuesto se sigue que la Sala debe adaptar su \r\r\njurisprudencia previa a las circunstancias actualmente imperantes. Esto \r\r\nexige reconocer y afirmar que la prestación de efectivo auxilio médico a \r\r\nlos enfermos de SIDA es un deber del Estado costarricense, derivado de \r\r\nlos conceptos de justicia y solidaridad que impregnan al régimen de \r\r\nseguridad social contenido en la Constitución Política y de la misión que \r\r\nésta le encomienda a la Caja Costarricense de Seguro Social. La Sala \r\r\nentiende que esta decisión puede colocar a las autoridades de esa \r\r\ninstitución en un estado de congoja en lo que toca a llevarla a su correcto \r\r\ncumplimiento. En efecto, las crisis pueden significar –para emplear las \r\r\npalabras de la representante de la recurrida– el principio del fin de \r\r\npersonas y entidades. Pero, teniendo en cuenta el grado de madurez y \r\r\nexperiencia desarrolladas por la CCSS durante su medio siglo de \r\r\nexistencia, así como su probada capacidad de enfrentar y responder a los \r\r\nretos que plantea el cuidado de la salud pública, la Sala espera que esta \r\r\ncrisis en particular sea más bien el acicate que produzca las nuevas \r\r\nrespuestas que esperan los enfermos de SIDA y la sociedad costarricense \r\r\nen general.”\n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nReconocimiento a la igualdad en el derecho a la visita íntima de \r\r\nprivados de libertad homosexuales con respecto a los \r\r\nheterosexuales, considerando que limita el derecho a la \r\r\nautodeterminación sexual de privados de libertad homosexuales. \r\r\n(Sentencia 13800 2011)\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\nEn este caso, la Sala declaró inconstitucional el artículo 66 del \r\r\nReglamento Técnico Penitenciario, Decreto Ejecutivo Número 33876-J, el \r\r\ncual establece que los privados de libertad únicamente podrán recibir visita \r\r\níntima por personas de distinto sexo al suyo. Al respecto la Sala señaló que:\n\r\r\n\n“\r\r\n \r\r\nla norma impugnada sí quebranta el principio de igualdad. Este \r\r\nTribunal ha reconocido ampliamente que un principio jurídico \r\r\nfundamental contenido en la Constitución Política de nuestro país es el \r\r\nrespeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la \r\r\nprohibición absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación \r\r\ncontraria a esa dignidad. Pero ¿qué implica ese principio?, en palabras \r\r\nsimples, implica dar un trato igual a iguales y desigual a desiguales, por \r\r\nlo que es constitucional reconocer diferencias entre personas o grupos de \r\r\nellas, claro está, siempre y cuando, exista una diferenciación justificada \r\r\nde forma razonable y objetiva. Por lo tanto, la dignidad humana no \r\r\npuede violentarse a través de normas legales que no respeten el derecho \r\r\ninalienable que tiene cada persona a la diversidad, tal como sucede con \r\r\nla norma que se impugna en la presente acción, la cual establece una \r\r\nprohibición contraria a la dignidad humana, desprovista de una \r\r\njustificación objetiva, pues se basa en criterios de orientación sexual, \r\r\ndiscriminando ilegítimamente a quienes tienen preferencias distintas de \r\r\nlas de la mayoría, cuyos derechos o intereses en nada se ven afectados por \r\r\nla libre expresión de la libertad de aquellos. Tomando en cuenta que la \r\r\nnorma tiene como fin el permitir el contacto de con el mundo exterior con \r\r\nel objeto de consentir la libertad sexual de los internos, la diferencia de \r\r\ntrato no se encuentra justificada, toda vez que los privados de libertad \r\r\ncon una orientación sexual hacia personas del mismo sexo, se encuentran \r\r\nen la misma situación fáctica de los privados de libertad con una \r\r\norientación heterosexual, situación que resulta contraria no solamente al \r\r\nderecho de igualdad, sino también al derecho que tienen los privados de \r\r\nlibertad de ejercer su derecho a comunicase con el mundo exterior por \r\r\nmedio de la visita íntima. Con base en las razones anteriormente \r\r\nexpuestas, esta Sala estima que la frase ‘’que sea de distinto sexo al suyo’’ \r\r\ndel artículo 66 del Reglamento Técnico del Sistema Penitenciario, resulta \r\r\na todas luces contrario al artículo 33 de la Constitución Política, por \r\r\ncuanto limita el derecho de autodeterminación sexual de los privados de \r\r\nlibertad homosexuales”.\n\r\r\n\nf) Sentencia 12703-2014. Prohibición de discriminación en razón de \r\r\nla orientación sexual. Igualdad de trato y no discriminación de acceso \r\r\na los beneficios del Colegio de Abogados con base en la orientación \r\r\nsexual diversa de la pareja. \n\r\r\n\nSe trata de un recurso de amparo interpuesto por un abogado contra \r\r\nel Colegio de Abogados, por rehusarse este a extender un carné a su pareja, \r\r\nuna persona de su mismo sexo, con el fin de que pudiera hacer uso de las \r\r\ninstalaciones, beneficios y derechos que dicha corporación otorga a las \r\r\nparejas de sus agremiados. Para el recurrente esto es una violación del \r\r\nderecho de igualad o discriminación contenido en el artículo 33 de la \r\r\nConstitución Política y, en otros tratados internacionales ratificados por \r\r\nCosta Rica. Se determinó que el Colegio incurrió en una diferenciación de \r\r\ntrato del recurrente y su pareja respecto de las parejas heterosexuales de los \r\r\ncolegios, basado únicamente en la orientación sexual diversa de la persona, \r\r\nde tal forma que así violó el principio de igualdad y no discriminación.\n\r\r\n\n“IV.- SOBRE LA DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL. \r\r\nTradicionalmente, las personas que conforman la población LGTB \r\r\n(siglas que designan, colectivamente, a lesbianas, gais, bisexuales y \r\r\ntransexuales) han sido sujetos de acciones discriminatorias, sea, por \r\r\nacción u omisión por parte de autoridades públicas como por parte de \r\r\nterceros. Lo anterior, pese a que conforme nuestro ordenamiento jurídico, \r\r\ntoda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona \r\r\nresulta contraria a la dignidad humana y al principio de igualdad. La \r\r\norientación sexual es un aspecto esencial de la identidad de la persona, \r\r\ncuya protección se ha ido reconociendo a partir de la interpretación de las \r\r\ndisposiciones de diferentes instrumentos internacionales que conforman el \r\r\nbloque de constitucionalidad, las cuales prohíben la discriminación \r\r\nbasada en el sexo. A manera de ejemplo, el Pacto Internacional de \r\r\nDerechos Civiles y Políticos en su artículo 26 establece que “todas las \r\r\npersonas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a \r\r\nigual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda \r\r\ndiscriminación y garantizará a todas las personas protección igual y \r\r\nefectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, \r\r\nidioma, religión opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional \r\r\no social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición \r\r\nsocial.”; de igual forma, la Convención Americana sobre Derechos \r\r\nHumanos, Pacto de San José de Costa Rica, establece que ‘todas las \r\r\npersonas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin \r\r\ndiscriminación, a igual protección de la ley” (artículo 24). No obstante, \r\r\nen el sistema universal de protección de las Naciones Unidades, existe \r\r\nuna declaratoria específica conocida como los Principios de Yogyakarta, \r\r\ncuya denominación completa es Los Principios de Yogyakarta sobre la \r\r\nAplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las \r\r\nCuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género, presentado en el \r\r\n2007 ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en Ginebra. El \r\r\ndocumento contiene una serie de principios que pretenden marcar \r\r\nestándares básicos para garantizar la protección de los derechos \r\r\nfundamentales de las personas que conforman la población LGBT. En su \r\r\nprincipio 2 se establecen los derechos a la igualdad y a la no \r\r\ndiscriminación, según los cuales “todas las personas tienen derecho al \r\r\ndisfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de \r\r\norientación sexual o identidad de género. La ley prohibirá toda \r\r\ndiscriminación y garantizará a todas las personas protección igual y \r\r\nefectiva contra cualquier discriminación.” Una proclama como esta \r\r\nvisibiliza la necesidad de tutelar la libre orientación sexual y la identidad \r\r\nde género dadas las violaciones de derechos humanos, marginación, \r\r\nestigmatización y prejuicios que sufre esta población. Este Tribunal, en \r\r\nsu función protectora de derechos fundamentales, ha tutelado la \r\r\norientación sexual de las personas como parte del respeto a la dignidad \r\r\nhumana y al principio de igualdad. Así, en la sentencia No. \r\r\n2007-018660 de las 11:17 horas de 21 de diciembre de 2007 y en otras \r\r\nposteriores, este Tribunal ha reconocido “(…) como principio jurídico \r\r\nfundamental contenido en la Constitución Política de Costa Rica el \r\r\nrespeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la \r\r\nprohibición absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación \r\r\ncontraria a esa dignidad. Discriminar, en términos generales, es \r\r\ndiferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o \r\r\ngrupo de ellos; en este caso de los homosexuales. A partir de lo anterior, \r\r\npuede válidamente afirmarse que la discriminación por motivos de \r\r\norientación sexual es contrario al concepto de dignidad debidamente \r\r\nconsagrado en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales \r\r\nen materia de Derechos Humanos suscritos por nuestro país”. De igual \r\r\nforma, en la sentencia No. 2011-13800 de las 15:00 horas de 12 de \r\r\noctubre de 2011, en la cual se acogió la acción de inconstitucionalidad \r\r\nplanteada en contra del artículo 66 del Reglamento Técnico \r\r\nPenitenciario, Decreto Ejecutivo No. 33876-J que limitaba la visita íntima \r\r\nde las personas privadas de libertad al contacto con una persona de sexo \r\r\ndistinto al suyo, esta Sala sostuvo: “(…) la dignidad humana no puede \r\r\nviolentarse a través de normas legales que no respeten el derecho \r\r\ninalienable que tiene cada persona a la diversidad, tal como sucede con \r\r\nla norma que se impugna en la presente acción, la cual establece una \r\r\nprohibición contraria a la dignidad humana, desprovista de una \r\r\njustificación objetiva, pues se basa en criterios de orientación sexual, \r\r\ndiscriminando ilegítimamente a quienes tienen preferencias distintas de \r\r\nlas de la mayoría, cuyos derechos o intereses en nada se ven afectados por \r\r\nla libre expresión de la libertad de aquellos. Tomando en cuenta que la \r\r\nnorma tiene como fin el permitir el contacto de con el mundo exterior con \r\r\nel objeto de consentir la libertad sexual de los internos, la diferencia de \r\r\ntrato no se encuentra justificada, toda vez que los privados de libertad \r\r\ncon una orientación sexual hacia personas del mismo sexo, se encuentran \r\r\nen la misma situación fáctica de los privados de libertad con una \r\r\norientación heterosexual, situación que resulta contraria no solamente al \r\r\nderecho de igualdad, sino también al derecho que tienen los privados de \r\r\nlibertad de ejercer su derecho a comunicase con el mundo exterior por \r\r\nmedio de la visita íntima” (el énfasis es agregado). Aun cuando en este \r\r\ncontexto jurídico, la realidad de la población LGTB se ha hecho más \r\r\nvisible, todavía subsisten resistencias sociales y culturales que se \r\r\nproyectan más allá de los ámbitos y espacios privados y se plasman en \r\r\nactuaciones administrativas e incluso, en normas jurídicas que restringen \r\r\nlos derechos de estas personas. Por lo anterior, la diversidad sexual y sus \r\r\nmanifestaciones concretas en la vida social exigen un reconocimiento \r\r\njurídico que no puede eludirse en un Estado que tiene como pilar \r\r\nfundamental el respeto a la dignidad humana.”\n\r\r\n\nSobre este mismo tema, la Corte Interamericana ha sido clara en el \r\r\ncaso Atala Riffo y niñas vs Chile (24 de febrero de 2012), que la \r\r\norientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías \r\r\nprotegidas por la Convención. En dicha sentencia, la Corte IDH dispuso \r\r\nque:\n\r\r\n\n“ 91. (…) la orientación sexual \r\r\ny la identidad de género de las personas \r\r\nson categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la \r\r\nConvención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la \r\r\norientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión \r\r\no práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por \r\r\nparticulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de \r\r\nuna persona a partir de su orientación sexual.” (El resaltado no es del \r\r\noriginal).\n\r\r\n\n“120. El Tribunal constata que, en el marco de las sociedades \r\r\ncontemporáneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales \r\r\nencaminados a desarrollos más incluyentes de todas las opciones de vida \r\r\nde sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptación social de parejas \r\r\ninterraciales, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las \r\r\ncuales en otros momentos no habían sido aceptadas por la sociedad. En \r\r\neste sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de \r\r\nlo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas \r\r\nformas de discriminación violatorias de los derechos humanos.”\n\r\r\n\nMientras que en el caso Duque vs Colombia cuya sentencia se dictó \r\r\nel 26 febrero del año 2016, la Corte IDH estableció que:\n\r\r\n\n“91.(...) los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de \r\r\ncualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear \r\r\nsituaciones de discriminación de jure o de facto. Los Estados están \r\r\nobligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar \r\r\nsituaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de \r\r\ndeterminado grupo de personas. Esto implica el deber especial de \r\r\nprotección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y \r\r\nprácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, \r\r\nmantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.”\n\r\r\n\nEn la misma línea, se continuó diciendo que:\n\r\r\n\n123. (...) la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el \r\r\nrespeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser \r\r\nconsiderado como un argumento válido para negarles o restringirles sus \r\r\nderechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación \r\r\nhistórica y estructural que estas minorías han sufrido. \r\r\nEl hecho de que \r\r\nésta pudiera ser materia controversial en algunos sectores y países, y que \r\r\nno sea necesariamente materia de consenso no puede conducir al Tribunal a \r\r\nabstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse única y exclusivamente \r\r\na las estipulaciones de las obligaciones internacionales contraídas por \r\r\ndecisión soberana de los Estados a través de la Convención Americana. (El \r\r\nresaltado no es del original).\n\r\r\n\nTambién la Sala ha estimado reiteradamente casos contra sujetos de \r\r\nderecho privado, por discriminación debido a la orientación sexual de las \r\r\npersonas. A manera de ejemplo, está la sentencia 8724-11en la cual un \r\r\nrecurrente, reclamó un trato discriminatorio, porque el 24 de marzo de 2011, \r\r\nmientras él y su pareja del mismo sexo consumían un refresco en el bar del \r\r\nBingo Multicolor, se dieron la mano, motivo por el que un guarda y el \r\r\ngerente del local los apercibieron salir del lugar sino cesaban con tal \r\r\ncomportamiento. Comprobado el agravio, se declaró con lugar el recurso. \r\r\nDe igual forma, en la sentencia 6203-12, se estimó un caso contra un centro \r\r\ncomercial, luego de comprobarse que una pareja del mismo sexo fue \r\r\nobligada por oficiales de seguridad privados a abandonar el establecimiento \r\r\npor supuestas escenas amorosas con pareja, las cuales explica, eran \r\r\nnormales. En ese caso se alegó que la administración del Mall lo trató de \r\r\nforma distinta, se negó a atenderle y a explicarle directamente las razones \r\r\npor las cuales no podía permanecer en el establecimiento comercial, mucho \r\r\nmenos, le mostraron el Reglamento del condominio en el cual constara la \r\r\nprohibición que los oficiales de seguridad alegaban. El recurrente reclamó \r\r\nque él y su novio, por su orientación sexual, fueron expuestos a una \r\r\nsituación vergonzosa y humillante frente a los demás individuos que se \r\r\nencontraban en el Mall. El caso se declaró con lugar. En lo que interesa se \r\r\nseñaló:\n\r\r\n\n“IV.- Sobre el fondo. A través de su línea jurisprudencial esta Sala ha \r\r\nreconocido como principio jurídico fundamental contenido en la \r\r\nConstitución Política de Costa Rica el respeto a la dignidad de todo ser \r\r\nhumano y, en consecuencia, la prohibición absoluta de realizar cualquier \r\r\ntipo de discriminación contraria a esa dignidad. Discriminar, en términos \r\r\ngenerales, es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser \r\r\nhumano o grupo de ellos; en este caso de los homosexuales. A partir de lo \r\r\nanterior, puede válidamente afirmarse que la discriminación por motivos de \r\r\norientación sexual es contrario al concepto de dignidad debidamente \r\r\nconsagrado en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales en \r\r\nmateria de Derechos Humanos suscritos por nuestro país. A manera de \r\r\nejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe en \r\r\nsu artículo 26 la discriminación por motivos de \"raza, color, sexo, idioma, \r\r\nreligión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, \r\r\nposición económica, nacimiento o cualquier otra condición social\"; de lo \r\r\nque también deriva que no son permitidos los actos que atenten contra el \r\r\nderecho a la igualdad y dignidad humana de las personas por su orientación \r\r\nsexual, pues tienen derecho a acceder a cualquier establecimiento comercial \r\r\ny a recibir un trato igual, sin discriminación en razón de su preferencia \r\r\nsexual (ver sentencia No. 2007-018660 de las 11:17 hrs. de 21 de diciembre \r\r\nde 2007).\n\r\r\n\nIV.- Tal y como se expuso en la sentencia No. 2011-08724 de las 09:18 \r\r\nhrs. de 1º de junio de 2011, a efectos de resolver este tipo de discriminación \r\r\npor orientación sexual, resulta fundamental determinar, por una parte, si la \r\r\npareja afectada estaba realizando acciones de evidente contenido erótico o \r\r\namoroso en un grado desproporcionado de acuerdo con las normas del \r\r\nlocal o los estándares culturales del país, y, por otra, si tal tipo de escenas \r\r\nle resulta permitida a una pareja heterosexual pero no a una homosexual. \r\r\nAsimismo, es relevante comprobar si la conducta de la pareja homosexual \r\r\nafectó al dueño del local comercial por quejas del resto de la clientela. \n\r\r\n\nV.- En el caso concreto, los representantes legales del Mall … en su \r\r\ncontestación han explicado que en el sitio están prohibidos cualquier tipo de \r\r\nactos amorosos y escenas libidinosas (con independencia de su orientación \r\r\nsexual), de modo que niegan que se haya conferido al actor un tratamiento \r\r\ndiscriminatorio, contrario a su dignidad personal, cuando fue obligado a \r\r\nabandonar el sitio. Sobre el particular, la parte recurrente ha aportado los \r\r\ntestimonios de P. A .Q. G, cédula de identidad No. …, M. G. R., cédula de \r\r\nidentidad …., W. O. C., cédula de identidad No. … y M.E. V.M., cédula \r\r\nde identidad No. …, quienes han sostenido, en primer lugar, que el \r\r\namparado se encontraba con su novio en el área de comidas del Mall …, y \r\r\nsi bien se encontraban abrazados y se besaban, no se trataba de una escena \r\r\nde alto contenido erótico o desproporcionado contrario a los estándares \r\r\nculturales del país, en segundo, que inicialmente los guardias de seguridad \r\r\ndel condominio recurrido únicamente solicitaron a la pareja homosexual que \r\r\nse retirara del lugar, no así a la pareja heterosexual que los acompañaba, \r\r\npese a que ambas parejas desplegaban el mismo comportamiento. De lo \r\r\nanterior se deduce, con toda claridad, que los guardias de seguridad del \r\r\nMall .. han conferido al amparado y a su novio, un trato discriminatorio, \r\r\ncontrario a su dignidad personal, que desde todo punto de vista debe ser \r\r\nreparado en esta Jurisdicción. En este sentido, llama profundamente la \r\r\natención de este Tribunal Constitucional que ningún cliente del condominio \r\r\naccionado se haya quejado por el comportamiento del actor y su novio, por \r\r\nel contrario han servido como testigos de la parte actora, quienes han \r\r\nafirmado bajo la solemnidad del juramento acerca del trato discriminatorio \r\r\nque han recibido los tutelados, justamente por su orientación sexual. En este \r\r\norden de ideas, si bien los recurridos han manifestado que en el sitio existen \r\r\nrótulos en el sentido que están vedados los actos que alteren las buenas \r\r\ncostumbres, así como la moral pública, como son precisamente los actos \r\r\namorosos en un área de comidas con independencia de su orientación \r\r\nsexual (ver folios 30, 32 y 33), lo cierto es que los guardias de seguridad del \r\r\ncentro comercial accionado únicamente solicitaron al amparado y a su \r\r\nnovio que se retiraran del sitio, no así a la pareja heterosexual que los \r\r\nacompañaba, pese a que ambas realizaban la misma conducta (ver folios 16, \r\r\n19 y 20). De otro lado, en el caso de una pareja heterosexual y de acuerdo \r\r\ncon los estándares culturales del país, el mero hecho de tomarse la mano, \r\r\npermanecer abrazados y besarse ocasionalmente difícilmente podría ser \r\r\ncatalogado como una interacción amorosa excesiva o un acto erótico \r\r\ndesproporcionado, razón por la que se debe aplicar idéntico criterio cuando \r\r\nse trata de parejas del mismo sexo. Es evidente en el caso presente la \r\r\nviolación del derecho protegido en el artículo 33 de la Constitución Política, \r\r\nrazón por la cual lo procedente es declarar con lugar el recurso, con la \r\r\nadvertencia que se expondrá en la parte dispositiva de esta decisión.”\n\r\r\n\nFinalmente, en forma más reciente, en la sentencia 10289-2018, dos \r\r\nmujeres alegaron ser sacadas de un bar por estar en supuestas escenas \r\r\namorosas indebidas, lo cual ellas negaron. Al solicitarse al dueño del Bar, la \r\r\ngrabación correspondiente se negó a aportarlo, razón por la cual, se \r\r\nresolvió a favor de las amparadas.\n\r\r\n\n4. Como señala la Procuraduría General de la República, la \r\r\ndesigualdad de trato actual, entre parejas heterosexuales y del mismo \r\r\nsexo, frente a la protección de la ley, en el caso del matrimonio civil, \r\r\nno resiste el test de constitucionalidad.\n\r\r\n\nUno de los fines principales del derecho en las sociedades democráticas es \r\r\nla seguridad jurídica y la igualdad ante la ley. En el estado actual de la Costa \r\r\nRica del siglo 21, existe un grupo de personas a los que la legislación y la \r\r\njurisprudencia, les permite en condiciones de igualdad -independientemente \r\r\nde su orientación sexual-, convivir, trabajar, pagar impuestos, tener hijos y \r\r\nejercer la patria potestad sobre éstos (sucede todos los días, especialmente \r\r\ncuando esos hijos vienen de relaciones anteriores de carácter heterosexual), \r\r\nheredar la pensión a su pareja, acceder al sistema de salud tanto para recibir \r\r\natención como en carácter de parejas de quienes están enfermos, tener visita \r\r\nconyugal en la cárcel, para mencionar unos ejemplos; en fin, con excepción \r\r\ndel derecho a ser tratados en igualdad de condiciones frente a la ley en \r\r\ncasos de matrimonio o uniones civiles, no existe acto jurídico que no \r\r\npuedan realizar las personas no heterosexuales, de acuerdo a la normativa \r\r\nactual y a la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, en este tema, del \r\r\nderecho a acceder en igualdad de condiciones a una figura del derecho civil \r\r\ncomo el matrimonio, no tienen garantizada la protección de la ley, frente a \r\r\ninstituciones de derecho civil que sí están disponibles para parejas \r\r\nheterosexuales, para garantizarles derechos patrimoniales y personales, \r\r\nderivados de relaciones de pareja estables, voluntarias para compartir un \r\r\nproyecto de vida en común en ejercicio de su libertad de autodeterminación. \r\r\nEsa omisión, definitivamente no resiste ningún test de constitucionalidad y \r\r\nva en contra de las libertades fundamentales que el proyecto democrático \r\r\nbusca tutelar, en definitiva, la igualdad de trato frente a la ley y el amparo de \r\r\nésta para dar seguridad jurídica a sus habitantes, indistintamente de su \r\r\norigen, género, religión u orientación sexual. Ese trato desigual frente a la \r\r\ntutela del derecho, en sí mismo, es lesivo de la dignidad humana, porque \r\r\nimplica que frente a la ley, unos valen más que otros y eso, en un estado \r\r\nconstitucional de derecho, es inaceptable. Finalmente, en el expediente no \r\r\nse ha podido comprobar, ninguna causa objetiva que sustente este trato \r\r\ndesigual frente a la ley, en este aspecto en particular.\n\r\r\n\nEn todo caso, a partir de la opinión consultiva OC24/17 y los \r\r\nartículos 28 y 33 de la Constitución Política, considero que debe \r\r\nentenderse que las parejas del mismo sexo tienen acceso igualitario a la \r\r\nprotección de la ley, frente a las figuras jurídicas de los artículos 14 inciso \r\r\n6) del Código de Familia y del artículo 242 del Código de Familia y sus \r\r\nderivados. Asimismo, considero que toda normativa penal que establezca \r\r\ndelitos (entre esta los artículos 176 y 179) aplicables a los notarios o a \r\r\npersonas, deben entenderse como no aplicables en tratándose de la materia \r\r\nreferida en esta sentencia. Igualmente, en forma conexa resultan \r\r\ninconstitucionales todas las directrices administrativas y normativa infralegal \r\r\nque vaya en contra de la aplicación de la Opinión Consultiva 0C24/17 de la \r\r\nCorte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual incluye el acuerdo del \r\r\nConsejo Superior Notarial 2018-002-024. \n\r\r\n\n5.- Es innecesaria e inapropiada suspensión de los efectos de la \r\r\ndeclaratoria de inconstitucionalidad en este caso y el otorgamiento de \r\r\nun plazo a la Asamblea Legislativa para promulgar legislación \r\r\napropiada.\n\r\r\n\nComo señalé en la parte inicial del razonamiento de este voto, el \r\r\nreconocimiento de la igualdad de trato frente a la ley que debe darse a \r\r\nparejas del mismo sexo con respecto a las parejas heterosexuales, con \r\r\nrespecto a la figura del matrimonio civil, debe darse a partir de la \r\r\nnotificación de la opinión consultiva OC24/17 a nuestro país, sin necesidad \r\r\nde dictar normativa específica. \n\r\r\n\nVarios Tribunales Constitucionales como el Colombiano o \r\r\nNorteamericano, por ejemplo, han hecho el reconocimiento inmediato a \r\r\npartir de la sentencia, en el entendido que al tratarse de la aplicación de la \r\r\nley en condiciones de igualdad, frente a figuras jurídicas vigentes, \r\r\nsimplemente se ordena eliminar la prohibición y aplicar a las parejas del \r\r\nmismo sexo, las mismas disposiciones creadas para las parejas \r\r\nheterosexuales.\n\r\r\n\nDesde mi perspectiva, esa es la tesis más viable, y como puede verse \r\r\nde la jurisprudencia constitucional y convencional citada, se ha concluido \r\r\nque la diferencia de trato basada en la preferencia sexual (tanto en general, \r\r\ncomo en este caso en particular), no tiene cabida en el ámbito de los \r\r\nderechos humanos, porque se lesiona la dignidad humana y el derecho a la \r\r\nigualdad. Por esta razón, la decisión de la Sala, desde mi perspectiva, debió \r\r\ndirigirse a remediar de forma real y efectiva ese estado de cosas \r\r\ninconstitucional, a través de la anulación y exclusión del ordenamiento de la \r\r\nprohibición discutida, como lo indica el recto sentido. Tal ha sido además \r\r\n-hasta este momento- el curso de acción seguido por la Sala a lo largo de \r\r\ntoda su existencia al conocer temas de igualdad como este, en los que se \r\r\ntrata de eliminar una norma que prohíbe a unas personas, lo que, en \r\r\ncambio, les concede a otras.\n\r\r\n\nPero lo más relevante en este punto es que no puede dejarse de lado \r\r\nque ya existe verdaderamente un marco normativo amplio y cuidadoso que \r\r\nregula las relaciones matrimoniales y justamente lo que se busca es levantar \r\r\nel impedimento para que las parejas del mismo sexo tengan acceso -en pie \r\r\nde igualdad- a dicho marco normativo y a los derechos y obligaciones \r\r\nestablecidas, lo cual se puede realizar eficaz y plenamente anulando tal \r\r\nimpedimento de acceso. Por eso, disponer que el reconocimiento del \r\r\nderecho de igualdad de acceso a la figura legal del matrimonio (con sus \r\r\nderechos y obligaciones), para las parejas del mismo sexo, requiere una \r\r\n“legislación especial” o un tiempo para promulgarla por parte de la \r\r\nAsamblea Legislativa, no puede entenderse más que como una \r\r\ncontradicción; un refuerzo para una desigualdad de trato que la Sala ha \r\r\nintentado eliminar en esta resolución.\n\r\r\n\nSe sostiene que la opinión consultiva OC-24-2017 de la Corte \r\r\nInteramericana sobre Derechos Humanos, reconoció que pueden existir \r\r\nEstados en los que el reconocimiento de derechos de las parejas del mismo \r\r\nsexo para el igual y pleno acceso a las figuras disponibles para la protección \r\r\nde la vida familiar, incluido el matrimonio, puede enfrentar la existencia de \r\r\ndificultades institucionales. Según los textos transcritos la Corte dijo:\n\r\r\n\n“226. No obstante lo expuesto, esta Corte no puede ignorar que es \r\r\nposible que algunos Estados deban vencer dificultades institucionales \r\r\npara adecuar su legislación interna y extender el derecho de acceso a la \r\r\ninstitución matrimonial a las personas del mismo sexo, en especial \r\r\ncuando median formas rígidas de reforma legislativa, susceptibles de \r\r\nimponer un trámite no exento de dificultades políticas y de pasos que \r\r\nrequieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una \r\r\nevolución jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas \r\r\ngeográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de \r\r\nla Convención, se insta a esos Estados a que impulsen realmente y de \r\r\nbuena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias \r\r\npara adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos.\n\r\r\n\n227. De cualquier manera, los Estados que aún no garanticen a las \r\r\npersonas del mismo sexo su derecho de acceso al matrimonio, están \r\r\nigualmente obligados a no violar las normas que prohíben la \r\r\ndiscriminación de estas personas, debiendo por ende, garantizarles los \r\r\nmismos derechos derivados del matrimonio, en el entendimiento que \r\r\nsiempre se trata de una situación transitoria.” (el destacado no está en el \r\r\noriginal)\n\r\r\n\nComo puede verse, éste no es el caso de nuestro país, pues -se \r\r\nrepite- no existe ninguna omisión que subsanar y nada parecido ha sido \r\r\nsolicitado por las partes en este asunto. Al contrario, en este caso concreto \r\r\nse ha pedido la nulidad y desaparición de una prohibición específica \r\r\nimpuesta en el ordenamiento, de modo que -una vez reconocido que tal \r\r\nprohibición es contraria a los derechos humanos- este Tribunal tiene plena \r\r\ncompetencia para eliminarla del ordenamiento, con sus consecuencias \r\r\nfavorables al ejercicio más inmediato posible de derechos fundamentales. \r\r\nEs evidente que -de ninguna forma- la Corte Interamericana está \r\r\ncondicionando el reconocimiento del derecho a la igualdad de las parejas \r\r\ndel mismo sexo de acceder al matrimonio y demás figuras de protección a \r\r\nla familia, a la obligada culminación de una fase previa de normación legal; \r\r\nlo que requiere es que -sin perjuicio de tener en cuenta las “dificultades \r\r\nestatales que puedan presentarse- se intente de buena fe el ajuste más \r\r\nrápido posible del ordenamiento para que aquel derecho se torne una \r\r\nrealidad en nuestros Estados, y eso es, precisamente, lo que en Costa Rica \r\r\nse puede lograr con el simple y celoso apego de la Sala al ejercicio de sus \r\r\ncompetencias constitucionales, en la forma y modo en que lo ha venido \r\r\nhaciendo hasta ahora. Pero tal vez, el mejor argumento de que no hace falta \r\r\nhacer ningún ajuste de legislación, es que al final del plazo dado por la Sala \r\r\nde 18 meses, sin que la Asamblea Legislativa haya procedido a adecuar el \r\r\nmarco jurídico, automáticamente se elimina la prohibición impugnada, ergo, \r\r\nentra a funcionar todo el marco normativo ya existente, pero aplicado en \r\r\nigualdad de condiciones, prueba fehaciente de que dar un plazo no es \r\r\nindispensable para restablecer el derecho violado.\n\r\r\n\nNo resulta ocioso resaltar en este mismo sentido, que el Estado, en \r\r\ncuanto beneficiado de la opción abierta por la Corte Interamericana, no ha \r\r\nhecho solicitud alguna en el sentido de solicitar la aplicación en este \r\r\nproceso la pauta dilatoria autorizada por la Corte Interamericana. Por el \r\r\ncontrario, en el expediente consta la intervención del Procurador General de \r\r\nla República, donde se manifiesta en favor de la declaratoria de \r\r\ninconstitucionalidad de la norma discutida y de su eliminación del \r\r\nordenamiento, lo cual -en su criterio- daría cabal cumplimiento a lo \r\r\nestablecido en la Opinión Consultiva OC-24-17.\n\r\r\n\nFinalmente, tal y como lo sostuve en mi nota separada a la sentencia \r\r\nnúmero 2016-004348, y antes de ello en voto salvado conjunto con el \r\r\nMagistrado Castillo Víquez número 2016-001216, la legislación \r\r\ncostarricense no tiene una disposición, como sí existe en otros \r\r\nordenamientos jurídicos, como el Alemán por ejemplo que permita a este \r\r\ntribunal darle plazo a la Asamblea Legislativa para emitir una determinada \r\r\nley, salvo en el caso que la orden o el plazo provengan de la misma norma \r\r\nconstitucional, es decir del constituyente al cual el Parlamento está \r\r\nsometido, como resultó ser en el caso de la Ley reguladora del Referéndum, \r\r\ncaso en el cual el Parlamento estaba omiso frente al mandato del \r\r\nconstituyente que obligaba a la Asamblea Legislativa a emitir una Ley en un \r\r\nplazo de un año, lo cual no se hizo oportunamente, lo que originó la \r\r\nsentencia 2005-5649 en cumplimiento de ese mandato.\n\r\r\n\nAsí, frente a la falta de una disposición expresa de la Ley de la \r\r\nJurisdicción Constitucional, o de la misma Constitución Política que \r\r\nautorice a la Sala Constitucional ponerle un plazo específico a la Asamblea \r\r\nLegislativa para emitir una normativa, estimo que la Sala carece de \r\r\ncompetencia para ello, pero, si puede -vía jurisprudencial-, como han hecho \r\r\notros Tribunales Constitucionales (entre éstos México, Estados Unidos, \r\r\nColombia), vía sentencia, reconocer la igualdad de derechos a la institución \r\r\ndel matrimonio civil a las parejas del mismo sexo, en cumplimiento de lo \r\r\nseñalado en la consulta OC/024. De lo contrario, como lo señala la propia \r\r\nCorte en existiría responsabilidad internacional del Estado Costarricense.\n\r\r\n\nSeñalo estos argumentos, para exponer transparentemente mi \r\r\nposición, aunque reitero que he debido abandonarla por mandato legal para \r\r\nconformar una mayoría, conforme lo explicado en el aparte número 1 de \r\r\neste voto razonado.\n\r\r\n\nXIII.- Nota del Magistrado Fernando Cruz Castro. He procedido \r\r\na consignar esta nota a efectos de hacer algunas observaciones sobre las \r\r\nrazones por las que he concurrido con el voto que otorga un plazo a la \r\r\nAsamblea Legislativa. Además, para hacer algunas consideraciones sobre la \r\r\nposición que ahora mantengo sobre la figura del matrimonio y sobre el tema \r\r\nde la dignidad humana y los prejuicios. \n\r\r\n\na- Algunas particularidades y observaciones sobre el voto de \r\r\nmayoría. \n\r\r\n\nHe concurrido con la Magistrada Hernández López para que se \r\r\nlograra en este asunto, voto de conformidad, en cuanto al plazo. Es mi \r\r\nposición que, la necesaria consecuencia de esta declaratoria debía ser anular \r\r\nde inmediato el impedimento contenido en el inciso 6 artículo 14 del Código \r\r\nde Familia y entenderse que las parejas del mismo sexo tienen a partir del \r\r\nmomento de este voto, un derecho de acceso –en igualdad de \r\r\nconsideraciones– a la figura jurídica del matrimonio civil y a todas sus \r\r\nregulaciones legales así como a igual protección de la ley, todo de \r\r\nconformidad con lo establecido en la opinión consultiva OC-24/17 de la \r\r\nCorte Interamericana de Derechos Humanos y lo dispuesto en los artículos \r\r\n28, 33 y 48 de la Constitución Política. En cuanto al momento a partir del \r\r\ncual surte efectos este voto, como señala la parte dispositiva de la \r\r\nsentencia, la magistrada Hernández López y el suscrito, hemos sumado \r\r\nnuestra voluntad para lograr un voto de toda conformidad en cuanto a los \r\r\nefectos de la inconstitucionalidad y el plazo otorgado a la Asamblea \r\r\nLegislativa, lo que pretende es conformar una mayoría en la votación como \r\r\nlo exige la ley. En este sentido reitero la aclaración que al respecto hace la \r\r\nMagistrada Hernández López en su nota:\n\r\r\n\n“Precisamente en esta acción, luego de largas horas de discusión, \r\r\nsin poder llegar a una mayoría en cuanto a los efectos y las \r\r\nconsecuencias de la estimación de la sentencia, los suscritos \r\r\nmagistrados Cruz Castro y Hernández López, nos unimos a la \r\r\nposición de los Magistrados Rueda Leal y Esquivel Rodríguez \r\r\nquienes estiman procedente establecer un plazo de 18 meses para \r\r\nefectuar la adecuación del ordenamiento jurídico para corregir la \r\r\nomisión inconstitucional ocasionada por la falta de regulación del \r\r\nmatrimonio igualitario, de acuerdo con la explicación dada en su \r\r\nvoto. Nuestra posición es que a partir de la notificación de la \r\r\nOpinión Consultiva de la Corte Interamericana citada y del derecho \r\r\nconvencional, ese reconocimiento debe ser de aplicación inmediata; \r\r\nno obstante, con el fin de conformar una mayoría (según se explicó) \r\r\nsuscribimos la tesis de los magistrados Rueda Leal y Esquivel \r\r\nRodríguez en cuanto al plazo, tal y como consta en la parte \r\r\ndispositiva de la sentencia, por ser esa la tesis que, después de la \r\r\nnuestra, mejor tutela el derecho reclamado por los accionantes. La \r\r\nposición de estimar en abstracto esta acción -sin plazo-, desde \r\r\nnuestra perspectiva, deja en un limbo jurídico a los accionantes \r\r\nporque, no pueden recurrir al sistema interamericano (al haber sido \r\r\nestimada la acción a nivel interno) y pueden quedar sujetos de \r\r\nmanera indefinida a la inercia de la Asamblea Legislativa que ya \r\r\nlleva 11 años de inacción desde que la Sala Constitucional le \r\r\nseñaló que existía una omisión en la materia que requería \r\r\nregulación (sentencia 07262-2006). \n\r\r\n\nEs importante aclarar que el número de integrantes de la Sala \r\r\nConstitucional, y la forma que se adoptan las decisiones en esta \r\r\njurisdicción, están fijados por la Constitución y por ley especial, de \r\r\ntal forma que no resulta aplicable la ampliación de jueces que \r\r\nregula el Código Procesal Civil para estos supuestos de discordia, \r\r\nporque esa es una regulación de rango legal para tribunales \r\r\nordinarios, que no puede tener el efecto de modificar la integración \r\r\ndada por Constitución, ni por ley especial a esta jurisdicción. Es en \r\r\nvirtud de lo señalado, que los suscritos magistrados Cruz Castro y \r\r\nHernández López nos adherimos al criterio mencionado en el voto \r\r\nde Rueda Leal y Esquivel Rodríguez para que haya un voto de toda \r\r\nconformidad, según consta en la parte dispositiva de la sentencia, \r\r\npero únicamente en cuanto al dimensionamiento y efectos de la \r\r\ndeclaratoria de inconstitucionalidad, no así de la totalidad de sus \r\r\nmotivaciones.”\n\r\r\n\nAsí entonces, en cuanto al plazo que se otorga a la Asamblea \r\r\nLegislativa, al igual que lo expresa la Magistrada Hernández López, \r\r\nconsidero que el reconocimiento de la igualdad de trato frente a la ley de las \r\r\nparejas del mismo sexo debe tener efectos inmediatos. Empero, estimo, por \r\r\notra parte, que la Sala Constitucional sí tiene competencia para fijarle un \r\r\nplazo a la Asamblea Legislativa, aunque en este caso, tal determinación, \r\r\nresulta innecesaria, por las razones expuestas supra. Como principio, \r\r\nestimo que una vez reconocido que una prohibición es contraria a los \r\r\nderechos humanos y al Derecho de la Constitución, procede de inmediato la \r\r\nnulidad y desaparición de dicha prohibición de nuestro ordenamiento \r\r\njurídico. Este Tribunal tiene plena competencia para eliminarla de inmediato \r\r\ndel ordenamiento, con sus consecuencias favorables al ejercicio de \r\r\nderechos fundamentales, sin embargo, existen circunstancias excepcionales \r\r\nen el caso en examen, que requieren la fijación de un plazo, tal como se \r\r\nresolvió por voto de mayoría. \n\r\r\n\nPor lo demás, concurro con el voto de mayoría en cuanto al fondo, \r\r\ndeclarando la inconstitucionalidad del inciso 6) del artículo 14 del Código \r\r\nde Familia. Asimismo concurro en cuanto al fondo, con las razones \r\r\nadicionales que da la Magistrada Hernández López (con la salvedad de que, \r\r\nhe considerado que el Juez Constitucional cuenta con un margen de \r\r\napreciación a la hora de aplicar las resoluciones de la Corte Interamericana \r\r\nde Derechos Humanos, cuando los hechos en análisis no son iguales ni \r\r\nasimilables). Además, en el mismo sentido en que lo he expresado en el \r\r\nvoto número 18-012783 de las 23 horas del 08 de agosto del 2018, \r\r\nconforme a los antecedentes de esta Sala (06-007262, 14-012703 y \r\r\n2015-006058), uno que descartó que haya impedimento de alguna naturaleza \r\r\npara la existencia de uniones homosexuales y los otros que, aplicando una \r\r\nresolución de la CIDH proscribe cualquier norma o práctica que discrimine \r\r\nen razón de la orientación sexual. Conforme el método de “interpretación \r\r\nevolutiva” y los principios de “interpretación más favorable para el ser \r\r\nhumano”, “pro homine” y “pro libertatis” que opera en materia de derechos \r\r\nhumanos. Conforme a las consideraciones vertidas por la Corte \r\r\nInteramericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), en el caso Atala \r\r\nRiffo y niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012 (en el sentido de \r\r\nque ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de \r\r\nautoridades estatales o por particulares, puede disminuir o restringir, de \r\r\nmodo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual) \r\r\ny en la Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre del 2017 \r\r\n(establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y aquellas del \r\r\nmismo sexo en la forma en que puedan fundar una familia –sea por una \r\r\nunión marital de hecho o un matrimonio civil– no logra superar un test \r\r\nestricto de igualdad); considero que, la desigualdad de trato actual entre las \r\r\nparejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo, en el caso del \r\r\nmatrimonio civil y las uniones civiles, no resiste la evaluación de \r\r\nconstitucionalidad. \n\r\r\n\nb- El matrimonio, no ha tenido vocación constitucional. La nota \r\r\nen el voto 2006-7262. El abandono de una perspectiva. \n\r\r\n\nEn nota que redacté en el voto 2006-7262, señalo las siguientes \r\r\nparticularidades históricas del matrimonio: “..Coincido plenamente con el \r\r\ncriterio que se expresa en el voto mayoritario, sin embargo, debo destacar \r\r\nque desde el punto de vista socio-cultural, el matrimonio ha tenido una clara \r\r\nvocación heterosexual. Antes que surgiera el tema de los derechos \r\r\nfundamentales, con la revolución norteamericana y la revolución francesa, el \r\r\nmatrimonio se concebía como un instituto que requería que los cónyuges \r\r\nfuesen de diferente sexo. Esta definición no sólo tiene un origen \r\r\nético-religioso, especialmente en la perspectiva judeocristiana, sino que \r\r\ncumple una función muy importante: ser un poderoso instrumento de \r\r\ncontrol de la sociedad patriarcal sobre la mujer. En el derecho romano, de \r\r\nindudable valor en la cultura occidental, los derechos de la mujer casada \r\r\ntenían una clara restricción a favor del esposo. Esta asimetría no puede \r\r\nconsiderarse como una protección para las mujeres, pues más bien se las \r\r\ncatalogaba como incapaces de ejercer su libertad. La Historia del Derecho, \r\r\ndesde las leyes babilónicas, las normas que contiene el Antiguo Testamento, \r\r\nlas Epístolas de San Pablo, los textos de los Padres de la Iglesia y de los \r\r\nEscolásticos, las normas vigentes en la Grecia clásica, el derecho romano, \r\r\nel derecho medieval hasta el Código Napoleón y todos los cuerpos \r\r\nnormativos que de él se derivan, demuestran que el matrimonio y la familia \r\r\nque lo sustenta, se erigió como un instrumento de control de la cultura \r\r\npatriarcal y de los varones sobre las mujeres. El matrimonio suponía la \r\r\nexistencia de una persona que se sometía a la voluntad y el control de la \r\r\notra, en este caso, las mujeres debían acatar la voluntad del marido. En el \r\r\nsiglo XIX, el jurisconsulto inglés Sir William Blackstone, describía el \r\r\nmatrimonio en términos esencialmente asimétricos, destacando que este \r\r\ninstituto “…anula la misma existencia legal de la mujer, o al menos queda \r\r\nincorporada o consolidada en la del marido, bajo cuya ala, protección y \r\r\ncobijo ella realiza todo….Mi mujer y yo somos uno, y ese uno soy yo…”. \r\r\nHasta 1975, el código civil español equiparaba la mujer casada a los niños, a \r\r\nlos locos o dementes y a los sordomudos que no supieran leer ni escribir; \r\r\nesta definición les impedía contratar (art. 1263 del código civil español ). El \r\r\npapel de la mujer dentro de la institución matrimonial tenía una clara \r\r\ndefinición y vocación subalterna. Los escritos desde el medioevo hasta la \r\r\ndécada del setenta del siglo veinte, destacan en la mujer la sumisión y la \r\r\nobediencia al marido, aún contra sus propios intereses. Por ejemplo, entre \r\r\nlas familias reales existía la regla que establecía que si no podía heredar un \r\r\nvarón, las propiedades y el título no lo podía ejercer, autónomamente, una \r\r\nmujer. Así le ocurrió a Leonor de Aquitania, a quien no se le permitió \r\r\ngobernar por sí misma, debiendo cederlo a los sucesivos esposos que \r\r\ntuvo. En alguna ocasión, uno de sus cónyuges la privó de su libertad, sin \r\r\nque tal acción tuviese consecuencias, pues era admisible que el marido le \r\r\nlimitara la libertad a su esposa. Ni siquiera con la Ilustración y sus filósofos \r\r\nse modificó la situación, pues los derechos fundamentales de las personas, \r\r\nespecialmente la libertad, no incluía a las mujeres. Esta discriminación la \r\r\nasumieron y la legitimaron intelectuales tan prestigiosos como Kant, \r\r\nRousseau y Locke. Rousseau proponía que para los “…varones la política, \r\r\nla jerarquía, la cultural, el temple, el valor y el acuerdo. Para las mujeres, el \r\r\narreglo de la casa, la obediencia, la dulzura y en general facilitar la libertad y \r\r\nel éxito de los varones…”. No es casual que hace quince años se admitía en \r\r\nmuchos países, que la mujer podía ser sometida sexualmente mediante \r\r\nviolencia por su marido, sin que cometiera el delito de violación. La historia \r\r\nde la institución matrimonial demuestra poca compatibilidad con los \r\r\nderechos fundamentales; se ha tenido que hacer un gran esfuerzo, que \r\r\ntodavía no ha concluido, para que el matrimonio sea compatible con las \r\r\nlibertades fundamentales. No ha sido una institución que haya propiciado la \r\r\ndignidad y la autonomía de las mujeres; su historia es constitucionalmente \r\r\nimpresentable, por esta razón estimo que el matrimonio no es un derecho \r\r\nhumano fundamental.. La imposibilidad que dos personas del mismo sexo \r\r\nno puedan contraer matrimonio conforme al marco jurídico tradicional, no \r\r\nconculca ningún derecho constitucional, pues en materia afectiva, no es la \r\r\nautoridad política la que legitima y reivindica tales uniones. El análisis \r\r\ncrítico y los trabajos de investigación que han hecho destacadas \r\r\nintelectuales costarricenses como Yadira Calvo y Eugenia Rodríguez, \r\r\ndemuestran que el matrimonio ha sido más una institución de control sobre \r\r\nlas mujeres que un espacio que haya propiciado el desarrollo de su \r\r\ndignidad. Lo que no puede hacer el Estado es impedir que los ciudadanos, \r\r\nejerciendo su libertad, constituyan las relaciones afectivas que estimen \r\r\nconvenientes, salvo las limitaciones que prevé el artículo 28 de la \r\r\nConstitución Política. En este sentido, las parejas del mismo sexo, no tienen \r\r\nninguna limitación. El reconocimiento constitucional del matrimonio que \r\r\ncontiene el artículo cincuenta y dos, responde a una tradición socio-cultural \r\r\nque tiene poca relación con la historia política de la libertad. Esta es la razón \r\r\npor la que se reconoció la unión de hecho, como una manifestación \r\r\nalternativa de la forma en que las personas consideran que deben expresar \r\r\nsu afecto, sin necesidad que exista una intervención estatal. Los efectos de \r\r\nlas uniones sí tienen trascendencia constitucional respecto de la \r\r\ndescendencia, los bienes y la ayuda económica solidaria. Empero, respecto \r\r\na la legitimidad y pertinencia de una relación afectiva entre dos personas, la \r\r\nintervención del Estado no es determinante ni constitucionalmente \r\r\ntrascendente. Si se impidiera la convivencia de ciudadanos del mismo sexo \r\r\no se criminalizara la homosexualidad, sí se estarían conculcando derechos \r\r\ntan importantes como la intimidad y la dignidad. \n\r\r\n\nNo me cabe la menor duda que uno de los elementos decisivos en \r\r\nesta polémica, es la intolerancia de una sociedad que asume, erróneamente, \r\r\nla homogeneidad y que ignora el derecho a ser diferente, siempre que tal \r\r\ndisidencia no exceda los límites que fija el artículo 28 de la Constitución \r\r\nPolítica. En la historia trágica de la intolerancia, el caso del escritor irlandés \r\r\nOscar Wilde, es paradigmática. Su vida se malogró a causa de la \r\r\nintolerancia de una sociedad que no admitía que su preferencia afectiva no \r\r\nfuese heterosexual. Este drama lo describe muy bien el escritor en su obra: \r\r\n“De profundis- La tragedia de mi vida”, al señalar los efectos lacerantes y \r\r\ntrágicos de una sociedad que tradujo su intolerancia en normas penales que \r\r\nreprimían la homosexualidad y que permitieron el enjuiciamiento y condena \r\r\nde Wilde, a quien se le impuso dos años de trabajos forzados en la cárcel \r\r\nde Reading. El escritor irlandés capta muy bien la esencia de la intolerancia \r\r\nque ha reprimido sin rubor a los que se cataloga como diferentes, \r\r\ndespojándolos de su dignidad, tal como ha ocurrido con los negros, las \r\r\nmujeres, los homosexuales, los judíos, los árabes, los indígenas, etc; la lista \r\r\nes interminable, sin embargo, vale la pena recordar los efectos de estas \r\r\n“sentencias sociales” dictadas desde el podio del prejuicio y la intolerancia. \r\r\nLa sensibilidad de Wilde capta muy bien los efectos de la represión que se \r\r\nsustenta en la intolerancia, cuando en la obra mencionada describe su dolor \r\r\ny su drama, en los siguientes términos: “…En todos nuestros procesos nos \r\r\njugamos la vida, así como todas las sentencias son para nosotros \r\r\nsentencias de muerte. Y yo he sido procesado tres veces. La primera vez \r\r\nabandoné la sala para quedar detenido; la segunda, para ser conducido de \r\r\nnuevo a la prisión, y la tercera, para irme dos años a la celda de un presidio. \r\r\nLa sociedad, tal como la hemos ordenado, no me reserva ningún puesto, ni \r\r\npuede brindarme ninguno: pero la naturaleza, cuya dulce lluvia cae lo mismo \r\r\nsobre los justos que sobre los pecadores, tendrá en las rocas de sus \r\r\nmontañas alguna hendidura en que me pueda refugiar y valles ocultos en \r\r\ncuyo silencio me sea dado llorar libremente. Ella hará que la noche se \r\r\npueble de estrellas, para que yo, en el destierro, pueda caminar seguro en \r\r\nlas tinieblas. Y hará que el viento borre las huellas de mis pasos, para que \r\r\nnadie pueda perseguirme y dañarme. Lavará mis faltas en la inmensidad de \r\r\nsus aguas y me curará con sus hierbas amargas. (………..). ¡ Cuán \r\r\nmezquino y estrecho es este nuestro siglo, y qué poco apropiado a sus \r\r\nvicios ! Al éxito le da un palacio de porfirio, pero no tiene siquiera una \r\r\nchoza para la vergüenza y el dolor. Cuánto puede hacer por mí es invitarme \r\r\na cambiar de nombre, cuando la misma Edad Media hubiérame ofrecido el \r\r\ncapuchón de monje o el cubrefaz del leproso, tras los cuales hubiera \r\r\npodido vivir en paz…..”. La acción planteada tiene relación con la \r\r\nintolerancia, cuyo sustento y esencia no puede disiparse en esta instancia \r\r\nconstitucional. Si hubiese verdadera tolerancia y respeto por las opciones \r\r\ndiferentes, el reconocimiento estatal de la unión entre personas del mismo \r\r\nsexo, no tendría trascendencia. La jurisdicción constitucional abre espacios \r\r\nde libertad y puede ampliar, en algunas ocasiones, el contenido y alcance de \r\r\nlos valores democráticos, pero en este caso, el activismo judicial no puede \r\r\nexceder una clara y definida tradición socio-histórica que ha determinado \r\r\nque el matrimonio es una institución aplicable a los heterosexuales. Esta \r\r\nautocontención de la jurisdicción constitucional no excluye, de ninguna \r\r\nmanera, la actividad del parlamento, como expresión directa de la voluntad \r\r\npopular, para que adopte las medidas que estime pertinentes a favor de las \r\r\npersonas del mismo sexo que conviven en una unión estable y que enfrentan \r\r\nimprecisiones normativas respecto de los bienes en común o el auxilio que \r\r\ndebe brindar la seguridad social y otras instancias de vocación solidaria, \r\r\ncuando fallece alguno de sus integrantes o se produce la ruptura. En una \r\r\nsociedad pluralista, al igual que se resolvió en el caso de las uniones de \r\r\nhecho, la autoridad política por excelencia como el parlamento, debe \r\r\npropiciar múltiples opciones para que las personas que sin constituir un \r\r\nmatrimonio, en su visión tradicional, puedan encontrar un marco jurídico \r\r\nlegal que contemple las particularidades derivadas de una convivencia en la \r\r\nque se crea una relación de solidaridad y afecto…” El criterio expuesto en \r\r\nesta nota, ha variado, parcialmente, porque si bien el matrimonio no ha sido \r\r\nuna institución que haya propiciado la igualdad y la dignidad de la mujer, \r\r\nesta situación no excluye la posibilidad de reconocer esta opción a \r\r\npersonas del mismo sexo, en virtud de la falta de respuesta del parlamento. \r\r\nAdemás, las sentencias dictadas desde instancias internacionales, \r\r\nespecialmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, justifica una \r\r\nvisión distinta, adoptando las decisiones dictadas desde la mencionada \r\r\ninstancia jurisdiccional internacional. Esta variación la adopto en función de \r\r\nlos derechos de la población LGBTI, aunque sigo pensando que el \r\r\nmatrimonio, desde el punto de vista histórico, tiene una dudosa vocación \r\r\nconstitucional. \n\r\r\n\nc- La dignidad, el valor nuclear para reconocer un derecho \r\r\npostergado en la historia humana. La dignidad y su incompatibilidad \r\r\ncon las exclusiones.- \n\r\r\n\nLa dignidad humana es un concepto central en el desarrollo de los \r\r\nderechos individuales y del derecho constitucional. Siguiendo a Emmanuel \r\r\nKant la dignidad es la que define la esencia misma del ser humano, es \r\r\ninvaluable, es una nota esencial del ciudadano con derechos. El progreso de \r\r\nlos derechos y sus valoraciones tiene íntima relación con lo que se estima \r\r\nes la dignidad; en alguna época no se consideró que la esclavitud fuera \r\r\ncontraria a la dignidad de los que estaban sometidos a esa condición. Igual \r\r\nsituación ha enfrentado la mujer, sometida jurídica, política y culturalmente, \r\r\na una condición de inferioridad. La dignidad de una persona, de un grupo, \r\r\ntiene interés e incidencia en la dignidad de todos los seres humanos. Debe \r\r\nser un reconocimiento total, si se produce una exclusión injustificada e \r\r\nirrazonable, existe una lesión a la dignidad de todos, los excluidos y los que \r\r\nno sufren tal discriminación. No puede haber desarrollo como personas si a \r\r\nunos ciudadanos se les excluye, se les discrimina. El racismo, el espíritu de \r\r\ncasta, el desprecio al extraño o al diferente, la eliminación de los anormales, \r\r\nson procesos de envilecimiento que lesionan directamente la dignidad \r\r\nhumana, la eminente dignidad de la persona. \n\r\r\n\nUn ciudadano o ciudadana, aunque luzca diferente, incluso envilecido, \r\r\nes una persona a la que le debemos reconocer y propiciar una vida de \r\r\npersona, este es el presupuesto que propicia el cambio de valores y la \r\r\nexpansión de los derechos fundamentales y de la dignidad de todos. Lo que \r\r\nantes era invisible en la definición de la dignidad, deja de serlo cuando se \r\r\nilumina la injustificada irrazonabilidad de una exclusión, que es lo que ocurre \r\r\ncon la homosexualidad, porque si tienen la misma dignidad que los \r\r\nheterosexuales, hay que reconocerles los derechos que no se les había \r\r\nconcedido con fundamento en una injustificada discriminación. La dignidad \r\r\nde los ciudadanos, de todos, sin distinción, requiere el reconocimiento de \r\r\ntodos los derechos a los homosexuales. Ese es el sentido de un concepto \r\r\ntan rico y profundo como la dignidad de la persona. Deben reconocerse \r\r\nderechos básicos para el desarrollo de la persona como la posibilidad de \r\r\nentablar una relación afectiva estable, reconocida por el ordenamiento. Este \r\r\nreconocimiento tiene un efecto expansivo desde el momento que se admite \r\r\nque no existe ningún sustento para excluir a un sector de la población del \r\r\ndisfrute de derechos relacionados con la esfera privada. \n\r\r\n\nLa libre opción sexual, la libre escogencia de pareja, el desarrollo de \r\r\nun proyecto de convivencia, tiene relación con el desarrollo de la libertad, el \r\r\nlibre desarrollo de la personalidad en el ámbito de la vida privada. Esa \r\r\nposibilidad se ha ignorado respecto de la población homosexual. La \r\r\nregulación de las uniones de hecho entre parejas del mismo sexo, requiere \r\r\nun marco normativo igual que las parejas heterosexuales; la exclusión o la \r\r\ninvisibilización de estos proyectos de vida, es una discriminación que \r\r\nlesiona la dignidad de la persona y es una injustificada invasión a la vida \r\r\nprivada. Respecto de actos del ámbito de la privacidad que no dañan a \r\r\nterceros, que son expresión del desarrollo de la personalidad, el \r\r\nreconocimiento a la eminente dignidad de la persona exige, ineludiblemente, \r\r\nla posibilidad de elegir, sin que tal decisión provoque exclusión o \r\r\ninvisibilización. La imposibilidad de elegir, el rechazo con fundamento en las \r\r\npreferencias sexuales, constituye, como se expuso, una inadmisible \r\r\ndiscriminación. Debe romperse el círculo vicioso de discriminación y \r\r\nexclusión cultural y jurídica que se ha impuesto a los homosexuales y \r\r\nlesbianas, no se le ha dado pleno reconocimiento a su dignidad y su \r\r\ncondición de personas, ha imperado la indiferencia, la exclusión, el \r\r\nprejuicio, la inhumanidad, provocando una inaceptable marginación jurídica \r\r\ny política. \n\r\r\n\nd- La injusticia de los prejuicios, la desarticulación de una \r\r\ntradición que ignora la dignidad y autodeterminación una minoría. \n\r\r\n\nLa reivindicación de los de los derechos de la población LGBTI, ha \r\r\nseguido un largo camino de oscuridad, prejuicios, condenas, sufrimientos, \r\r\nencarcelamientos, desamores, inhumanidad, insensibilidad. Podría seguir \r\r\ndescribiendo esta vía tan dolorosa, la que debe conmover al más genuino \r\r\nespíritu cristiano, que reivindica siempre la dignidad de la persona y el \r\r\namor, que es el cristal que define nuestra visión del semejante. \n\r\r\n\nTantos interrogantes sobre la visión del prójimo, que parece diferente, \r\r\nha llevado a respuestas insatisfactorias, insuficientes. Reconocer derechos a \r\r\nlos que no se les ha negado, es un ejercicio complejo, pero impostergable. \r\r\nEn medio de las dudas, resplandece la dignidad y la igualdad de todos los \r\r\nseres humanos, su derecho a que sus convicciones, sus afectos y sus \r\r\nvisiones, sean reconocidas, sin observaciones, evitando esa \r\r\ncondescendencia que asume, sutilmente, la desigualdad. \n\r\r\n\n Al analizar estos casos, recuerdo a Oscar Wilde, encarcelado y \r\r\nsometido a trabajos forzados, por su homosexualidad. Privar de su libertad \r\r\na un ser humano, porque en el desarrollo de su dignidad, tiene un afecto, \r\r\nque parece diferente, es una respuesta inhumana. Un verso del famoso \r\r\nescritor irlandés, es un buen motivo para reflexionar sobre los derechos del \r\r\nprójimo:\n\r\r\n\nAunque todos los hombres matan lo que aman,\nque lo oiga todo el mundo,\nunos lo hacen con una mirada amarga,\notros con una palabra zalamera;\nel cobarde con un beso,\n¡el valiente con una espada!\n\r\r\nUnos matan su amor cuando son jóvenes,\n\r\r\ny otros cuando son viejos;\nunos lo ahogan con manos de lujuria,\notros con manos de oro;\nel más piadoso usa un cuchillo,\n\r\r\npues así el muerto se enfría antes.\n\r\r\n\n Así puede ser, se puede matar lo que se ama, ocurre muy a menudo \r\r\nen nuestra existencia, por debilidad, por incomprensión, por intolerancia, \r\r\npor egoísmo. Podemos matar en vida cuando no se reconocen derechos, \r\r\nes el drama diario que enfrenta el desarrollo de la humanidad. Tantos \r\r\nderechos que todavía esperan ser reconocidos y a veces, aunque eso \r\r\nocurra, la privación de la dignidad, se mantiene. En el encarcelamiento del \r\r\npoeta, que podía expresar muy bien sus profundos sentimientos, veía la \r\r\nmuerte, en sus diversas manifestaciones, la peor, el que mata lo que ama. El \r\r\nencarcelamiento, la marginación, la exclusión, es una forma de morir en \r\r\nvida. La exclusión por prejuicio, intolerancia y otras fuentes de indignidad, \r\r\nse convierte en condena, aunque no haya grilletes o muros que impidan el \r\r\npaso. \n\r\r\n\n En la teología de la liberación se desarrolló un concepto sencillo: la \r\r\nrelación opresor-oprimido. Es una dialéctica que siempre sigue el desarrollo \r\r\nde los derechos. Se rompe una relación opresor-oprimido, y aparece otra, \r\r\ninvisible, oscura, pero que es violenta, sutilmente violenta. Al reconocer \r\r\nderechos a los que le han sido ignorados, se rompe una dialéctica en la que \r\r\nse ignora un concepto infinito: la dignidad de la persona, su libertad y su \r\r\nautodeterminación. Este es un tema central en la discusión que hemos \r\r\ntenido en este escenario constitucional. En medio de agitadas pasiones, \r\r\ntemores, juzgamientos y condenas en la eternidad, debemos encontrar los \r\r\nderechos que corresponden a una sociedad pluralista, democrática; el \r\r\nideario constitucional de una sociedad, no puede quedar anclado en una \r\r\nrespetable visión ético religiosa. Así ocurrió cuando se aprobó en el siglo \r\r\nXIX, el divorcio. Las condenas para los divorciados, fue la respuesta a la \r\r\nvisión dominante. Pero el poder terrenal, debió resolver esa exclusión \r\r\ninjusta, con una visión pluralista, que incluye a todos los sectores de la \r\r\nsociedad. \n\r\r\n\nUna de las misiones del tribunal constitucional, es resolver conforme \r\r\na una visión pluralista, dilucidar los interrogantes de constitucionalidad \r\r\nconforme a un espectro de valores amplios y diversos, respetando a todos \r\r\nlos ciudadanos, ahondando en el contenido de la dignidad, la igualdad y la \r\r\nlibertad de los ciudadanos.\n\r\r\n\nXIV.- Nota del Magistrado Rueda Leal.\n\r\r\n\nEn el considerando X de este pronunciamiento se enfatiza que la \r\r\nConvención Americana sobre Derechos es el piso mas no el derecho de la \r\r\nprotección de los derechos humanos.\n\r\r\n\nLo anterior explicita la ratio iuris del artículo 29 de la esa normativa: \r\r\nprocurar el mayor resguardo posible de los derechos fundamentales. \r\r\nConforme este propósito, el inciso 2 de ese ordinal establece que ninguna \r\r\ndisposición de la Convención puede ser interpretada para limitar el goce y \r\r\nejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de \r\r\nacuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o según otra \r\r\nconvención en que sea parte uno de dichos Estados.\n\r\r\n\nCorolario de ese numeral, la propia Convención admite que su \r\r\naplicación puede ser exceptuada, cuando otra normativa legal o \r\r\nconvencional (ratificada por un Estado Parte) confiera mejor protección a \r\r\nun derecho fundamental.\n\r\r\n\nAl hacer referencia tal numeral a las leyes de cualquiera de los Estados \r\r\nPartes y otras convenciones, así como tomando en consideración que la \r\r\njurisprudencia es fuente normativa, resulta claro que aquella interpretación \r\r\nde un órgano jurisdiccional constitucional que otorgue un resguardo \r\r\nsuperior a un derecho fundamental, en tanto fuente de derecho y en la \r\r\nmedida que concreta el sentido de determinada normativa, igual alcanza \r\r\npreeminencia sobre otras fuentes jurídicas, incluso la jurisprudencia \r\r\nconvencional.\n\r\r\n\nEl quid está en la fundamentación, toda vez que debe quedar bien \r\r\nclara y razonada la tesitura de que una norma interna, otra convención \r\r\nratificada o la correspondiente interpretación por un órgano jurisdiccional \r\r\nconstitucional, redunda en una tutela más amplia de cierto derecho \r\r\nfundamental.\n\r\r\n\nTal posición justifica el margen de apreciación nacional que existe \r\r\nrespecto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos \r\r\nHumanos.\n\r\r\n\nEn tal sentido, con respecto a la dignidad humana y su profunda \r\r\nrelación con el derecho a la vida, reitero lo que expuse en la sentencia \r\r\n2017-013786 de las 11:50 horas de 29 de agosto de 2017:\n\r\r\n\n“Se dice que el Derecho vive porque se trata de un campo siempre \r\r\ncambiante, influenciado no solo por la pluma del legislador y la labor de los \r\r\njueces, sino por los cambios científicos, culturales y sociales que plantean nuevas \r\r\npolémicas y llevan a depurar teorías jurídicas, a elaborar otras nuevas y a \r\r\nrepensar discusiones que se tenían por zanjadas.\n\r\r\n\nEste es uno de tales casos que obligan al juez a valorar los fundamentos \r\r\nfilosóficos del Derecho y a releer los derechos humanos a la luz de los cambios y \r\r\ndel contexto histórico actual. Es innegable que la sociedad contemporánea ha \r\r\nvisto la expansión de los derechos humanos desde un núcleo básico general, \r\r\ncontenido en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los \r\r\nDerechos Humanos, hasta otros que fueron desarrollados y precisados en \r\r\ntratados internacionales posteriores, dedicados a temas específicos como la \r\r\nprotección del niño, la persona con discapacidad, la mujer, el ambiente, el \r\r\ntrabajador, etc. Muchos de esos tratados fueron, a su vez, complementados con \r\r\nprotocolos y otros tratados, siguiendo así el proceso de expansión.\n\r\r\n\nEn mi criterio, el derecho a la dignidad humana no ha sido inmune al paso \r\r\ndel tiempo y muestra actualmente contornos que no sobresalían con nitidez en el \r\r\npasado. En el caso de marras, si bien comparto grosso modo las \r\r\nconsideraciones manifestadas por la mayoría, en cuanto a que la protección de la \r\r\npersona trasciende la vida del sujeto e incluye el tratamiento póstumo del cuerpo, \r\r\nacorde con la dignidad humana, considero que existen razones adicionales que \r\r\ntal vez se insinuaron en el voto principal, pero que merecen ser expresadas con \r\r\ntoda claridad.\n\r\r\n\nLa dignidad humana se ha visto como una piedra angular de los derechos \r\r\nhumanos. De ahí que sea citada por los principales instrumentos internacionales \r\r\nsobre la materia y en innumerables constituciones domésticas, incluyendo la \r\r\nnuestra (artículos 33, 56 y 57). \n\r\r\n\nConsidero que la protección de la dignidad humana ha sido abarcada con \r\r\nun especial énfasis en su valor absoluto y su vínculo con el individuo. Sin \r\r\nembargo, ella abarca dos facetas que es preciso distinguir.\n\r\r\n\nLa primera es la dignidad humana que se adjudica a la persona-individuo. \r\r\nEs aquella que es inherente a cada persona, de manera que el individuo tiene el \r\r\nderecho de exigir su respeto y los demás la obligación de respetarlo. Esta faceta \r\r\nde la dignidad humana se derrama sobre los otros derechos humanos, como el \r\r\nderecho a la educación, al trabajo, a la salud, etc. Así, una persona merece un \r\r\ntrabajo que le permita una supervivencia digna, por ejemplo, o que los servicios \r\r\nde salud no degraden a los usuarios, sino que los traten con dignidad.\n\r\r\n\nAl lado de la dignidad de la persona-individuo se encuentra la dignidad de la \r\r\npersona-especie humana. Esta última se encuentra aparejada a la condición \r\r\nhumana y pertenece a cada individuo y, al mismo tiempo, a todos los individuos \r\r\nrepresentados en la humanidad. En tal sentido, esta faceta de la dignidad \r\r\nhumana se extiende allende del “interés difuso”, porque su conceptualización no \r\r\nrequiere de la imposibilidad de determinar a los titulares, sino que en realidad su \r\r\ntitularidad está ligada a la especie humana en sí. Esta dignidad impide que la \r\r\ncondición humana sea rebajada al grado de mercancía u objeto. En este caso, no \r\r\nse trata necesariamente de la protección de un individuo, sino de la condición de \r\r\ntodos los humanos y, por tanto, concierne a la especie humana como tal.\n\r\r\n\nUn repaso de algunos instrumentos internacionales permite notar esta \r\r\ndiferenciación:\n\r\r\n\n“…las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos \r\r\nfundamentales del hombre (persona-individuo), en la dignidad y el valor de la \r\r\npersona humana (persona-especie humana)…” (Preámbulo de la Declaración \r\r\nUniversal de los Derechos Humanos)\n\r\r\n\n“…Reconociendo que los derechos esenciales del hombre \r\r\n(persona-individuo) no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, \r\r\nsino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana \r\r\n(persona-especie humana)…\n\r\r\n\nArtículo 5. Derecho a la Integridad Personal\n\r\r\n\n2…. Toda persona (persona-individuo) \r\r\nprivada de libertad será tratada con \r\r\nel respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (persona-especie \r\r\nhumana)…” (Convención Americana sobre Derechos Humanos)\n\r\r\n\n“…Reconociendo que estos derechos \r\r\n(de la persona-individuo) se derivan \r\r\nde la dignidad inherente a la persona humana (persona-especie humana)…\n\r\r\n\nArtículo 10\n\r\r\n\n1. Toda persona (persona-individuo) privada de libertad será tratada \r\r\nhumanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano \r\r\n(persona-especie humana)… ” (Pacto Internacional de Derechos Civiles y \r\r\nPolíticos).\n\r\r\n\n“Reconociendo que estos derechos \r\r\n(de la persona-individuo) se \r\r\ndesprenden de la dignidad inherente a la persona humana (persona-especie \r\r\nhumana)…” (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)\n\r\r\n\nEsta distinción también se observa en el voto de mayoría al manifestar que \r\r\n“…el concepto de la dignidad humana, como fundamento de los derechos del \r\r\nhombre (persona-individuo), en donde cada persona, por el solo hecho de serlo, \r\r\nes poseedor de una dignidad, como valor fundamental inherente al ser humano \r\r\n(persona-especie humana)…”\n\r\r\n\nTal como mencioné párrafos atrás, el foco de atención ha estado hasta este \r\r\nmomento en la dignidad de la persona-individuo, pues la puesta en práctica de \r\r\nlos derechos humanos vincula la defensa de la dignidad humana con la defensa \r\r\nde otros derechos fundamentales (trabajo, salud, educación, etc.).\n\r\r\n\nSin embargo, el desarrollo científico contemporáneo, luego de tristes \r\r\nexperiencias históricas (como el holocausto), ha traído a la luz la relevancia de \r\r\nproteger la dignidad humana es su vertiente de persona-especie humana. Esta \r\r\ntendencia se muestra en algunos instrumentos internacionales:\n\r\r\n\n “\r\r\nLa Asamblea General,\n\r\r\n\n(…)\n\r\r\n\nConsciente de los problemas éticos que algunas aplicaciones de las \r\r\nciencias biológicas en rápida evolución pueden plantear con respecto a la \r\r\ndignidad del género humano \r\r\n, los derechos humanos y las libertades \r\r\nfundamentales de la persona, \n\r\r\n\n(…)\n\r\r\n\nDeclara solemnemente lo siguiente:\n\r\r\n\n(…)\n\r\r\n\nb) Los Estados Miembros habrán de prohibir todas las formas de \r\r\nclonación humana en la medida en que sean incompatibles con la dignidad \r\r\nhumana y la protección de la vida humana;\n\r\r\n\nc) Los Estados Miembros habrán de adoptar además las medidas \r\r\nnecesarias a fin de prohibir la aplicación de las técnicas de ingeniería genética \r\r\nque pueda ser contraria a la dignidad humana; (…)” (Declaración de las \r\r\nNaciones Unidas sobre la Clonación Humana. El subrayado es agregado).\n\r\r\n\n“Artículo 3 Mantenimiento y perpetuación de la humanidad \n\r\r\n\nLas generaciones actuales deben esforzarse por asegurar el \r\r\nmantenimiento y la perpetuación de la humanidad \r\r\n, respetando debidamente la \r\r\ndignidad de la persona humana. En consecuencia, no se ha de atentar de \r\r\nninguna manera contra la naturaleza ni la forma de la vida humana.” (El \r\r\nsubrayado es agregado. Declaración sobre las Responsabilidades de las \r\r\nGeneraciones Actuales para con las Generaciones Futuras).\n\r\r\n\n“Artículo 1 \n\r\r\n\nEl genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los \r\r\nmiembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca\r\r\n \r\r\ny su diversidad. En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de \r\r\nla humanidad.” (Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos \r\r\nHumanos).\n\r\r\n\nEn la misma dirección, el Estatuto de Roma contempla determinados tipos \r\r\npenales (genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes \r\r\nde agresión), todos los cuales tienen como bien jurídico tutelado no al individuo ni, \r\r\nen mi criterio, a un determinado colectivo, sino que más bien el menosprecio e \r\r\ninobservancia a la dignidad humana, por cuanto comparto la tesitura de que más \r\r\nallá de la defensa de un determinado colectivo “la característica principal de esta \r\r\nfigura es la forma cruel y bestial con que diversos injustos son efectuados, lo \r\r\nque contraría en forma evidente y manifiesta el más básico concepto de \r\r\nhumanidad” (La Rosa 2004). \n\r\r\n\nEsto constituye la ratio iuris del mismo Estatuto, según se desprende de su \r\r\npreámbulo:\n\r\r\n\n“Los Estados Partes en el presente Estatuto,\n\r\r\n\nConscientes de que todos los pueblos están unidos por estrechos lazos y \r\r\nsus culturas configuran un patrimonio común y observando con preocupación \r\r\nque este delicado mosaico puede romperse en cualquier momento,\n\r\r\n\nTeniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres y \r\r\nhombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y \r\r\nconmueven profundamente la conciencia de la humanidad,\n\r\r\n\nReconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza para \r\r\nla paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, (…)” (El subrayado es \r\r\nagregado)\n\r\r\n\nAsí, la dignidad humana tiene un ámbito ligado en menor grado al individuo \r\r\ny que más bien está referido a la especie humana (denominada de diversas \r\r\nformas, como “familia humana”, “género humano” o “humanidad”). Debe notarse \r\r\nque la idea de la relación entre la colectividad y los derechos humanos no es \r\r\nreciente, sino que se halla en tratados básicos de la materia, como parte \r\r\nfundamental de ellos. Por citar algunos:\n\r\r\n\n“(…) Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen \r\r\npor base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales \r\r\ne inalienables de todos los miembros de la familia humana; (…)” (Preámbulo de \r\r\nla Declaración Universal de Derechos Humanos. El subrayado es agregado).\n\r\r\n\n“Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de \r\r\nlas Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base \r\r\nel reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia \r\r\nhumana y de sus derechos iguales e inalienables, (…)” (Preámbulo del Pacto \r\r\nInternacional de Derechos Civiles y Políticos. El subrayado es agregado).\n\r\r\n\n“(…) Considerando que, de conformidad con los principios proclamados \r\r\nen la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo \r\r\nse basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos \r\r\niguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, (…)” \r\r\n(Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño. El subrayado es \r\r\nagregado).\n\r\r\n\nAhora bien, el ámbito de protección de la persona-individuo y el de la \r\r\npersona-especie humana coinciden cuando el sujeto busca la protección \r\r\nde su condición humana. Ejemplo de ello es el caso de tráfico de órganos, \r\r\ndonde convergen el derecho del individuo a que se respete su integridad \r\r\nfísica y su dignidad como persona, con el derecho de la especie humana a \r\r\nevitar que elementos humanos (órganos, tejidos, etc.) se traten igual que \r\r\nuna mercancía.\n\r\r\n\nNo obstante, también existen ámbitos donde la protección de la \r\r\npersona-especie humana es independiente de la referencia a una persona \r\r\nconcreta, como es la ingeniería genética sobre gametos humanos \r\r\n(verbigracia, el diseño o manipulación de material genético para escoger \r\r\nsexo, color de piel, etc. de futuras personas) o la clonación.\n\r\r\n\nSe debe hacer una acotación más en relación con los diferentes \r\r\námbitos de protección. Existen situaciones donde colisionan los intereses \r\r\ndel sujeto, que busca la defensa de su persona-individuo, con aquellos de \r\r\nla colectividad, que propugna la defensa de la persona-especie humana. \r\r\nEste tipo de conflictos generan discusiones profundas en temas como el \r\r\naborto, la eugenesia, la eutanasia, la venta de elementos humanos \r\r\n(órganos, tejidos, fluidos corporales, etc.), entre otros. En estos últimos \r\r\ncasos, la referencia a la dignidad de la persona-especie humana como \r\r\nbien constitucional tutelado, vuelve irrelevante la definición “clásica” de \r\r\npersona, así como la discusión de a partir de cuándo ella es sujeto de \r\r\nderecho, toda vez que a los efectos de la debida protección al derecho \r\r\nfundamental a la dignidad humana, sujeto de la misma es la especie \r\r\nhumana en sí.\n\r\r\n\nTal tesitura constituye un avance esencial en el desarrollo progresivo \r\r\nde los derechos humanos, porque extiende el resguardo a la humanidad a \r\r\nun concepto mucho más amplio, directamente referido a lo más sublime y \r\r\ntrascendental del ser humano: su dignidad.\n\r\r\n\nAhora bien, esta nota no se desarrolla como una mera elucidación teórica, \r\r\nsino consciente de las implicaciones prácticas que la diferenciación conlleva.”\n\r\r\n\nXV.- Nota de la Magistrada Esquivel Rodríguez\r\r\n \r\r\n.- La sociedad \r\r\ncostarricense se enfrenta a retos de gran relevancia en la era de la \r\r\ntecnología y de la información. En tesis de principio, las sociedades \r\r\nmodernas deberían estar nutridas de una serie de principios fundamentales, \r\r\nsin lugar a dudas, uno de los más relevantes es el respeto, para vencer \r\r\nsentimientos como el odio y el enfrentamiento irracional. Los valores son \r\r\nelementos intrínsecos de la persona individual que pueden considerarse \r\r\naisladamente, sin embargo, como la cara de la otra moneda, algunas veces \r\r\nson coincidentes –en mayor o menor medida- con los de los otros seres \r\r\nhumanos, y por ello el poder público debe atender a necesidades colectivas \r\r\nen procura de sociedades más justas. No es correcto señalar que un \r\r\ndeterminado grupo de personas no tiene valores porque no piensa igual que \r\r\nun grupo con intereses y necesidades diferentes. Detrás de ese tipo de \r\r\npensamientos se oculta un claro proceso de discriminación. Los valores no \r\r\nson exclusivos, ni de las religiones, ni de las clases sociales, políticas o \r\r\neconómicas de un Estado. Estos son elementos innatos al ser humano que \r\r\nse van moldeando a lo largo de su existencia y en el que intervienen \r\r\ndiferentes factores como familia, educación, entorno social y cultural, \r\r\nentre otros. \n\r\r\n\n¿Qué es realmente la discriminación?\r\r\n \r\r\nEs la violación a un derecho \r\r\nfundamental a ser tratado igual que sus congéneres. No pueden hacerse \r\r\ndistinciones odiosas con ocasión de decisiones y condiciones personales, \r\r\nespecialmente, si éstas tienen una incidencia en cómo la persona humana \r\r\ndesea realizarse frente a la sociedad. Nuestra Constitución Política en \r\r\nlos artículos 1 y 33 consolida la prohibición de practicar la discriminación \r\r\ncontraria a la dignidad humana, es decir, el hacer distinciones ilegítimas que \r\r\ncarezcan de una base justa (por que atenta contra otros derechos \r\r\nfundamentales), objetiva y razonable. Y, ante cualquier duda, los \r\r\ninstrumentos internacionales de derechos humanos proporcionan desde \r\r\nhace muchas décadas las bases de categorías que no pueden usarse para \r\r\ndiscriminar por ser consideradas injustas, arbitrarias e irrazonables. Estos \r\r\nvalores están contenidos en el Derecho de la Constitución, que prohíben la \r\r\ndiscriminación basada en raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones \r\r\npolíticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición \r\r\neconómica, nacimiento o cualquier otra condición social (art. 1.1 de la \r\r\nCADH), por ejemplo. En ese sentido, es de reconocer la forma en que la \r\r\nOrganización Internacional del Trabajo ha emitido no sólo directrices, sino \r\r\nconvenios que promueven la no discriminación. Debe destacarse esa \r\r\npromoción de la igualdad de oportunidades en los lineamientos de ese \r\r\norganismo del cual Costa Rica ha dispuesto ser parte. Ha manifestado la \r\r\nOIT:\n\r\r\n\n“La discriminación tiene lugar cuando una persona recibe un trato \r\r\nmenos favorable que otras debido a características que no guardan \r\r\nrelación con las competencias de la persona o las calificaciones \r\r\nexigidas para el empleo. Todos los trabajadores y solicitantes de \r\r\nempleo tienen derecho a recibir el mismo trato, independientemente de \r\r\ncualquier otro atributo, excepto su capacidad para hacer el trabajo. \r\r\nPuede haber discriminación en la etapa previa a la contratación, \r\r\ndurante el empleo, o al término del contrato.\n\r\r\n\nLa no discriminación es un derecho humano fundamental. Es esencial \r\r\npara que los trabajadores puedan elegir su empleo libremente, \r\r\ndesarrollar su potencial al máximo y ser remunerados en base al \r\r\nmérito.\n\r\r\n\nExisten numerosas normas internacionales del trabajo que abordan el \r\r\ntema de la discriminación. La \r\r\nDeclaración de la OIT de 1998 relativa a \r\r\nlos principios y derechos fundamentales en el trabajo \r\r\n exhorta a todos \r\r\nlos Estados Miembros a promover y hacer realidad dentro de sus \r\r\nterritorios el derecho a estar libre de prácticas de empleo \r\r\ndiscriminatorias. En la misma se identifican como convenios \r\r\nfundamentales el Convenio sobre la discriminación (empleo y \r\r\nocupación), 1958 (núm. 111) y el \r\r\n\r\r\nConvenio sobre igualdad de \r\r\nremuneración, 1951 (núm. 100). \n\r\r\n\nEl Convenio 111 señala como bases de discriminación los motivos de \r\r\nraza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional y \r\r\norigen social. Otros instrumentos de la OIT señalan motivos \r\r\nadicionales: el VIH/SIDA, la edad, la discapacidad, las \r\r\nresponsabilidades familiares, la orientación sexual, y la afiliación o las \r\r\nactividades sindicales. El Convenio 100 promueve el principio de \r\r\nigual remuneración por trabajo de igual valor.\n\r\r\n\nLa Declaración de 1998 \r\r\n y la Declaración sobre las EMN también \r\r\nexhortan a las empresas a contribuir a promover la igualdad de \r\r\noportunidades y de trato en el empleo y la ocupación. Los directivos \r\r\nde las empresas y los trabajadores deberían revisar sus prácticas, \r\r\ntanto las relativas a la contratación como las relacionadas con otros \r\r\naspectos del empleo, para eliminar cualquier base de discriminación \r\r\nque pudiera llevar a tratar a algunos trabajadores o solicitantes de \r\r\nempleo de manera menos favorable que a otros debido a \r\r\ncaracterísticas que no guardan relación con las competencias de la \r\r\npersona o las calificaciones exigidas para el trabajo.\n\r\r\n\nLas empresas deberían velar por que las competencias, capacidades \r\r\ny experiencia sean la base para la contratación, colocación, formación \r\r\ny promoción de su personal en todos los niveles.” \r\r\n(https://www.ilo.org/empent/areas/business-helpdesk/WCMS_151902/lang--es/index.htm)\n\r\r\n\nSi bien es claro que estos enfoques van dirigidos hacia el tema \r\r\nlaboral, este es uno de los elementos prioritarios en la vida de los \r\r\nciudadanos. Si realizamos una correcta lectura y entendemos su verdadero \r\r\nsignificado podremos perfectamente aplicarlo en los demás aspectos de \r\r\nnuestra vida en sociedad. La discriminación es una práctica que provoca \r\r\ndeterioro a la sociedad e invierte el valor respeto al negar igualdad de trato. \r\r\nLas naciones que no se educan para respetar al ser humano tienen una \r\r\nregresión social y en lugar de buscar los elementos que nos son afines \r\r\ntratamos de establecer las diferencias para mantener condiciones de \r\r\n“superioridad” y de “control social”. Estos elementos no han sido extraños \r\r\nen el esfuerzo que han asumido las mujeres por una sociedad más \r\r\nequilibrada y si bien se han logrado mejoras, el camino sigue empedrado. \r\r\nNo es fácil para una sociedad patriarcal reconocer derechos a los grupos \r\r\nvulnerables. El no hacerlo lo que refleja es una sociedad sin valores y \r\r\nevidentemente, sin un sentido correcto de humanismo en el cual, la persona \r\r\ndebe ser el sujeto prioritario en la toma de decisiones. Nuestro país debe \r\r\navanzar en cambios políticos y legales que sienten las bases de una \r\r\nsociedad más equilibrada y más inclusiva. \n\r\r\n\nEn el tema que se analiza, el matrimonio igualitario, es necesario \r\r\nreiterar que existe una clara diferencia entre el concepto de matrimonio \r\r\nreligioso y matrimonio civil. Ambos descansan sobre principios totalmente \r\r\ndiferentes. El ejercicio de los valores religiosos es un derecho fundamental \r\r\nque se debe respetar. Esos valores no se contraponen a los grupos \r\r\nvulnerables que exigen también, el respeto a un derecho fundamental, el \r\r\nderecho a que no sean discriminados. \n\r\r\n\nCuando se exigen derechos, y todos lo hacemos diariamente, \r\r\npedimos respeto, que sería exigir el espacio que cada ser humano necesita \r\r\npara desempeñarse en libertad. Ese valor que es tan fácil de reclamar, de \r\r\nrepente se convierte en un término que dejamos de lado ante nuestros \r\r\nsemejantes, porque no compartimos una misma forma de pensar queremos \r\r\nrecurrir a la imposición física o de palabra. ¿Cuántas veces vemos que ese \r\r\nes un errado sendero que conduce a muchos otros problemas, tantas veces \r\r\nmás serios y costosos? Esa falta de respeto al derecho de los demás se \r\r\nvive en nuestro país en diversos escenarios. En el país de los derechos \r\r\nhumanos, del “pura vida”, el “más feliz del mundo”, se vive irrespeto, \r\r\nagresividad y odio en las calles, en los parques, en los estadios y sin lugar a \r\r\ndudas, en las redes sociales; una violencia descontrolada de odio colectivo. \r\r\nDe repente, la tecnología y la información se convierten en medios para \r\r\ntransmitir sentimientos negativos y desinformar a los ciudadanos. Será, \r\r\nentonces, necesario incrementar nuestra capacidad de convivencia, nuestra \r\r\neducación, así como empatía con nuestro entorno social y cultural. No \r\r\npodemos perder el norte de una sociedad que pretende ser respetada por \r\r\nlos países vecinos y por el resto del mundo. Debemos aprender a vivir en \r\r\nigualdad de condiciones, pero siempre entendiendo, que el respeto se \r\r\nconvierte hoy en día en un elemento que deberá evaluarse para distinguir \r\r\nuna sociedad educada y con valores o, por el contrario, una sociedad en \r\r\nfranco deterioro.\n\r\r\n\nPor tanto:\n\r\r\n\nPor mayoría se declaran con lugar las acciones planteadas por los \r\r\naccionantes [Nombre 001], [Nombre 002] y [Nombre 003] -[Nombre 004]. \r\r\nConforme al criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de \r\r\nque “226. No obstante lo expuesto, esta Corte no puede ignorar que es \r\r\nposible que algunos Estados deban vencer dificultades institucionales \r\r\npara adecuar su legislación interna y extender el derecho de acceso a la \r\r\ninstitución matrimonial a las personas del mismo sexo, en especial \r\r\ncuando median formas rígidas de reforma legislativa, susceptibles de \r\r\nimponer un trámite no exento de dificultades políticas y de pasos que \r\r\nrequieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una \r\r\nevolución jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas \r\r\ngeográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de \r\r\nla Convención, se insta a esos Estados a que impulsen realmente y de \r\r\nbuena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias \r\r\npara adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos” \r\r\n(opinión consultiva OC-24/17), y vista la potestad que ostenta la Sala de \r\r\ngraduar y dimensionar los efectos de sus sentencias de inconstitucionalidad \r\r\n(ordinal 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), se insta a la \r\r\nAsamblea Legislativa, en el uso de su función legislativa constitucionalmente \r\r\nasignada, a que en el plazo de 18 meses, contado a partir de la publicación \r\r\níntegra de este pronunciamiento en el Boletín Judicial, adecue el marco \r\r\njurídico nacional con la finalidad de regular los alcances y efectos derivados \r\r\nde las relaciones de pareja entre personas del mismo sexo, en los términos \r\r\nexpuestos en esta sentencia. En consecuencia, se mantiene la vigencia del \r\r\ninciso 6 del numeral 14 del Código de Familia hasta por el citado plazo de \r\r\n18 meses. Los magistrados Cruz Castro y Hernández López se adhieren al \r\r\nvoto únicamente en cuanto al plazo, para que haya voto de toda \r\r\nconformidad pues consideran que, como necesaria consecuencia de esta \r\r\ndeclaratoria, corresponde anular de inmediato el impedimento contenido en \r\r\nel inciso 6 artículo 14 del Código de Familia y debe entenderse, que las \r\r\nparejas del mismo sexo tienen a partir de este momento un derecho de \r\r\nacceso –en igualdad de consideraciones– a la figura jurídica del matrimonio \r\r\ncivil y a todas sus regulaciones legales así como a igual protección de la ley, \r\r\ntodo de conformidad con lo establecido en la opinión consultiva OC-24/17 \r\r\nde la Corte Interamericana de Derechos Humanos y lo dispuesto en los \r\r\nartículos 28, 33 y 48 de la Constitución Política. Los magistrados Salazar \r\r\nAlvarado y Hernández Gutiérrez declaran con lugar la acción por razones \r\r\ndiferentes e instan a la Asamblea Legislativa, en el uso de su función \r\r\nlegislativa constitucionalmente asignada, a adecuar el marco jurídico con la \r\r\nfinalidad de regular los alcances y efectos derivados del vínculo entre \r\r\nparejas del mismo sexo, en los términos expuestos en esta sentencia. Se \r\r\nacepta la coadyuvancia pasiva planteada por [Nombre 001] el 7 de abril de \r\r\n2016, y se rechazan las demás coadyuvancias interpuestas este año por \r\r\nextemporáneas. Los magistrados Cruz Castro, Rueda Leal, Hernández \r\r\nGutiérrez y Esquivel Rodríguez ponen notas. El magistrado Castillo Víquez \r\r\nsalva el voto en todos sus extremos y declara sin lugar las acciones \r\r\nincoadas. Se declara inadmisible la acción acumulada a este expediente \r\r\nplanteada por el actor [Nombre 002] al no haber invocado, de manera \r\r\nespecífica, en el asunto base la inconstitucionalidad de la norma objeto de \r\r\nesta acción. La magistrada Hernández López salva el voto y admite la \r\r\nacción de inconstitucionalidad planteada por [Nombre 002], número \r\r\n15-017075-0007-CO, y la declara con lugar por entender que es \r\r\ninconstitucional y nula toda la normativa penal que establezca delitos (entre \r\r\nestos los artículos 176 y 179) aplicables a los notarios o a personas, \r\r\ntratándose de la materia referida en esta sentencia. Igualmente, por \r\r\nconexidad, declara inconstitucionales todas las directrices administrativas y \r\r\nnormativa infralegal que vaya en contra de la aplicación de la Opinión \r\r\nConsultiva OC 24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo \r\r\ncual incluye el acuerdo del Consejo Superior Notarial 2018-002-024. \r\r\nPublíquese este pronunciamiento íntegramente en el Boletín Judicial y \r\r\nreséñese en el Diario Oficial La Gaceta. Notifíquese a las partes y la \r\r\nAsamblea Legislativa.\n\r\r\n\nFernando Castillo V.\n\r\r\n\nPresidente a.i.\n\r\r\n\nFernando Cruz C. Paul Rueda \r\r\nL.\n\r\r\n\nNancy Hernández L. Luis Fdo. Salazar \r\r\nA. \n\r\r\n\nJosé Paulino Hernández G. Marta Esquivel \r\r\nR.\n\r\r\n\nExp. N° 15-013971\n\r\r\n\nRAZONES DIFERENTES DE LOS MAGISTRADOS \r\r\nSALAZAR ALVARADO Y HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, CON \r\r\nREDACCIÓN DEL PRIMERO.\n\r\r\n\nLos suscritos Magistrados declaramos con lugar la acción \r\r\ninterpuesta, pero con base en las siguientes razones:\n\r\r\n\nI.- Alcances de la inconstitucionalidad planteada. Los \r\r\naccionantes impugnan el inciso 6), del artículo 14, del Código de Familia, \r\r\npor considerarlo contrario a una serie de principios y normas, tanto \r\r\nconstitucionales como convencionales, en el tanto en él se impide el \r\r\nmatrimonio entre personas del mismo sexo, lo que, entre otras cosas, \r\r\nconsideran discriminatorio; y, por ende, contrario al artículo 33, de la \r\r\nConstitución Política. De la lectura de la norma en cuestión, fácilmente se \r\r\ncolige que esta no prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo, \r\r\nsino que lo que estipula es la imposibilidad legal de que tal acto jurídico \r\r\npueda recaer sobre personas del mismo sexo, aspecto que consideramos \r\r\ntiene implicaciones muy diferentes a una mera prohibición y cuya distinción \r\r\npasa por alto el voto de mayoría. De conformidad con el Diccionario de la \r\r\nReal Academia Española, prohibir es “vedar o impedir el uso de la \r\r\nejecución de algo”; es decir, impedir que se realice algo que es posible \r\r\nrealizar. En tanto, la imposibilidad significa la “falta de posibilidad para \r\r\nexistir o para hacer algo”, lo que implica que ese algo no es posible \r\r\nllevarlo a cabo o no puede existir. En el plano del Derecho, y más \r\r\nespecíficamente en torno a la institución del matrimonio, dicha \r\r\nimposibilidad quiere decir que la naturaleza jurídica de la institución del \r\r\nmatrimonio, tal y como lo ha diseñado el legislador ordinario y ha sido \r\r\nconcebido por el legislador originario, según lo dispuesto en los artículos \r\r\n51 y 52, de la Constitución Política, y se desprende de las discusiones que \r\r\nconstan en las respectivas Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, \r\r\nimpide que pueda aplicarse a la unión de personas que no sean \r\r\nheterosexuales. De manera, que el legislador, con dicha regulación -que es \r\r\naquí cuestionada- no ha agregado nada al ordenamiento jurídico, más allá \r\r\nde hacer explícito, por razones de seguridad jurídica, lo que es ínsito a la \r\r\nnaturaleza de la institución del matrimonio, tal y como ha sido legalmente \r\r\nconcebido. Este punto es importante destacarlo, ya que la imposibilidad \r\r\nlegal no implica discriminación, como sí podría implicarlo una prohibición. \r\r\nEn este sentido, por ejemplo -y salvando las obvias diferencias que hay \r\r\nentre una situación y otra-, el matrimonio, en la forma en que ha sido \r\r\ndiseñado por el legislador, no es tampoco posible para otras formas de \r\r\nunión entre personas, como la poligamia, pero no por ello podría \r\r\nconsiderarse que esa imposibilidad resulta discriminatoria para quienes \r\r\npretendieran legalizar dicho tipo de uniones, aún cuando estas personas, por \r\r\ncultura o religión, lo estimaran viable. También la consanguinidad o la edad \r\r\nlegal para contraer matrimonio constituyen impedimentos, aunque, \r\r\nciertamente, se trata de impedimentos de distinta naturaleza al examinado. \r\r\nDe cualquier modo, lo que interesa destacar, es la imposibilidad del \r\r\nmatrimonio en esas circunstancias, para lo cual se requeriría un diseño \r\r\ndiverso de la institución matrimonial, sin que el hecho de que actualmente \r\r\nsea imposible, pueda entenderse como un trato discriminatorio.\n\r\r\n\n Así, a nuestro juicio, la imposibilidad legal del matrimonio entre \r\r\npersonas del mismo sexo se da, no en virtud de que la norma en cuestión lo \r\r\nprohíba, sino porque la institución del matrimonio, tal y como ha sido \r\r\ndiseñada en su arquitectura por el legislador -en plana armonía con lo que al \r\r\nrespecto estatuyó el Constituyente del 49-, está imbuida, toda ella, del \r\r\nconcepto de heterosexualidad, lo cual no cambiaría aunque el precepto \r\r\nimpugnado no existiera.\n\r\r\n\n No estamos, entonces, ante un acto discriminatorio del legislador, \r\r\ncomo se aduce, sino ante una imposibilidad legal de matrimonio entre \r\r\npersonas del mismo sexo, que, en sí misma, no es contraria al Derecho de \r\r\nla Constitución. Esta distinción es trascendental para una correcta \r\r\ninteligencia de la norma en cuestión, lo cual es inadvertido por la mayoría de \r\r\nla Sala, que equipara imposibilidad legal con prohibición.\n\r\r\n\n La prohibición es un impedimento, obstáculo o dificultad para \r\r\nrealizar algo, de modo que, una vez levantada esa prohibición, el \r\r\nimpedimento, el obstáculo o la dificultad para la realización de una cosa \r\r\ndeterminada desaparece y esta se puede llevar a cabo. Pero en el caso de la \r\r\nimposibilidad, esta no se puede remover, en vista de la falta de posibilidad \r\r\nde que algo pueda ser realizado. En otras palabras, la prohibición significa \r\r\nque algo que es posible no se puede realizar por existir un impedimento \r\r\nlegal para ello; pero, en el caso de la imposibilidad legal, algo no se pude \r\r\nrealizar porque, de suyo, no es posible legalmente.\n\r\r\n\n Desde esta perspectiva, es que corresponde, entonces, determinar en \r\r\nqué consiste el problema de constitucionalidad que se plantea.\n\r\r\n\n \r\r\n \r\r\nII.- La institución del matrimonio en el Derecho de la \r\r\nConstitución y en la legislación de familia. A fin de analizar el problema \r\r\nplanteado en las acciones de inconstitucionalidad, es preciso hacer un \r\r\nanálisis de la forma cómo el Constituyente originario y, luego, el legislador \r\r\nordinario, regularon la institución del matrimonio.\n\r\r\n\n En la Constitución Política vigente, el Constituyente del 49, en el \r\r\nartículo 52, estableció el matrimonio como la base esencial de la familia, \r\r\nbasado en la igualdad de derechos de los cónyuges, pero sin mayores \r\r\nespecificaciones. De modo, que su diseño y requisitos de validez los delegó \r\r\nen el legislador ordinario, dejándole un amplio margen de acción y \r\r\ndiscrecionalidad en esta materia, con los límites, claro está, que las demás \r\r\nregulaciones constitucionales y los derechos fundamentales le imponen. \r\r\nCon prescindencia del concepto de matrimonio vigente en el momento \r\r\nhistórico en que se promulgó la Constitución Política, lo cierto es que el \r\r\nConstituyente no expresó, en el texto Constitucional, ningún contenido \r\r\nespecífico de dicha institución, más que la característica de igualdad de \r\r\nderechos entre los cónyuges. De esta manera, dejó en manos del legislador \r\r\nun amplio campo de regulación. Precisamente, en ejercicio de esa libertad \r\r\nde diseño, el legislador ordinario promulgó, en 1973, el Código de Familia, \r\r\nen el que sustrajo del Código Civil todo lo relativo a esa nueva rama del \r\r\nDerecho. Es en esta regulación donde se promulga la norma aquí \r\r\ncuestionada.\n\r\r\n\n En el Título I, del citado Código, se encuentra el diseño que el \r\r\nlegislador dio al matrimonio civil. De su lectura se colige que dicha \r\r\ninstitución está fundada, explícita e implícitamente, sobre la base de una \r\r\nconcepción heterosexual de la institución, acorde, sin duda alguna, con el \r\r\npensamiento propio de la época en que el Código de Familia fue \r\r\npromulgado. Tal es el caso del artículo 35, que establece las obligaciones \r\r\ndel marido y de la esposa, con evidente contenido heterosexual. También en \r\r\nlos artículos 49, 69, 70 y 104, todos del Código en cuestión, se encuentran \r\r\nregulaciones que solo tienen pleno sentido en el tanto se conciba el \r\r\nmatrimonio como una institución que regula la unión entre personas \r\r\nheterosexuales. Pero no solo el Código de Familia, sino todo el \r\r\nordenamiento jurídico costarricense está construido sobre una concepción \r\r\nheterosexual del matrimonio, tal y como lo hace ver la mayoría al hacer un \r\r\nrepaso sobre las distintas nomas del ordenamiento que presuponen la \r\r\nheterosexualidad del matrimonio, normas que resulta ocioso repetir \r\r\nnuevamente. Es de aclarar que este diseño está dentro del marco de acción \r\r\nque el propio Constituyente otorgó al legislador ordinario con respecto a \r\r\nesta materia, de modo que no podría reputarse como contrario a la \r\r\nConstitución, sino como una de las posibles regulaciones, si bien no la \r\r\núnica, dentro de las atribuciones y la discrecionalidad que el Constituyente \r\r\ndejó en manos del legislador.\n\r\r\n\n Lo anterior significa que el legislador ordinario podría, \r\r\neventualmente, cambiar el diseño del matrimonio, sin que con ello se viole el \r\r\nDerecho de la Constitución, en el tanto se mantenga dentro de los \r\r\nparámetros que la propia Constitución establece. De allí que, conforme al \r\r\nConstituyente, el legislador ordinario puede regular la institución del \r\r\nmatrimonio de diversas maneras, según criterios de oportunidad y \r\r\nconveniencia social, que todas ellas serían constitucionalmente viables o \r\r\nposibles, siempre y cuando se cumplan aquellos parámetros. En otras \r\r\npalabras, no existe una sola forma constitucionalmente admisible de regular \r\r\nla citada institución. Pero también, conforme se dirá, podría diseñar otra \r\r\nfigura diversa al matrimonio para cobijar determinadas formas de unión en \r\r\npareja, distintas a las heterosexuales.\n\r\r\n\n Así, resulta, entonces, que el problema de constitucionalidad que se \r\r\nplantea no atañe a la norma en sí misma considerada, sino a otro aspecto \r\r\nmás profundo.\n\r\r\n\n \r\r\n \r\r\nIII.- Desfase del marco legal. Si bien los accionantes impugnan, \r\r\nconcretamente, una norma legal por estimarla contraria a la Constitución \r\r\nPolítica y al Derecho Convencional, en el tanto entienden que ese precepto \r\r\nestablece una especie de prohibición con respecto al matrimonio entre \r\r\npersonas del mismo sexo, dicho planteamiento es incorrecto, de \r\r\nconformidad con lo ya expresado. En efecto, según lo dicho supra, el \r\r\ndiseño que dio el legislador a la institución del matrimonio está dentro de los \r\r\nparámetros de constitucionalidad, aún cuando el vínculo matrimonial entre \r\r\npersonas del mismo sexo resulte legalmente imposible según la naturaleza \r\r\njurídica que el legislador ordinario previó para esa institución. Si bien se \r\r\nmira, en realidad, lo que plantean los gestionantes apunta al desfase que se \r\r\nha producido, con el transcurso del tiempo, entre el marco normativo y los \r\r\ndiversos tipos de relaciones inter-personales que hoy por hoy se considera \r\r\nnecesario regular en la sociedad, para las cuales dicho marco resulta \r\r\ninsuficiente. Si este es o no un problema de constitucionalidad, y en el caso \r\r\nde serlo, en qué medida lo es, es lo que corresponde analizar en esta vía.\n\r\r\n\n \r\r\n \r\r\nIV.- Legislador positivo y negativo. Lo dicho en el considerando \r\r\nanterior tiene estrecha relación con el tema del legislador positivo y negativo \r\r\ny, por ende, con el problema de la separación de Poderes y de atribución \r\r\nde competencias, en este caso, entre el Poder Legislativo y el Poder \r\r\nJudicial. Este principio es uno de los pilares del Estado democrático y, por \r\r\nende, de nuestro sistema político (artículo 9, de la Constitución Política). \r\r\nAl respecto, la Sala Constitucional, en Sentencia N° 2008-009567 de las \r\r\n10:00 horas del 11 de junio de 2008, expresó:\n\r\r\n\n“IV.- Sobre la separación de funciones de los Poderes del \r\r\nEstado.- El régimen democrático que impera en Costa Rica \r\r\nestá fundado sobre la base de la división del Poder. El \r\r\nartículo 9 de la Constitución Política establece que el \r\r\nGobierno de la República lo ejercen tres poderes distintos e \r\r\nindependientes entre sí: Legislativo, Ejecutivo y Judicial y \r\r\nque ninguno de ellos puede delegar el ejercicio de funciones \r\r\nque le son propias. Se le otorga además, el rango e \r\r\nindependencia de un Poder de la República al Tribunal \r\r\nSupremo de Elecciones. Este principio pretende dividir, desde \r\r\nel punto de vista de la organización política, la detentación \r\r\ndel poder en Poderes de igual rango, independientes el uno \r\r\ndel otro, de tal forma que cada uno de los Poderes, en los \r\r\námbitos que así se definan, ejerza una fiscalización sobre la \r\r\nlabor de los otros. Se crea una organización política \r\r\nsustentada en tres pilares, en nuestro caso en cuatro Poderes, \r\r\ncimentados en un sistema de “frenos y contrapesos” que se \r\r\nencarga de garantizar la esencia del Estado de Derecho y la \r\r\nprimacía del principio de legalidad y el sometimiento de la \r\r\nautoridad al ordenamiento jurídico, logrando precisamente, \r\r\nque cada uno de los Poderes tenga límites al ejercicio de su \r\r\npoder a fin de evitar la vulneración de los derechos y \r\r\nlibertades de los ciudadanos. Por otra parte y como \r\r\nevolución de la noción original de la división de poderes \r\r\nhacia la organización administrativa, operativa y funcional, \r\r\nse distribuye entre los distintos Poderes las actividades \r\r\npropias del Estado, lo que se conoce como competencias, \r\r\npotestades y funciones. El principio de división de poderes \r\r\nmuta al principio de división de funciones, de forma tal que, \r\r\nlos Poderes Públicos tienen claramente definidas sus \r\r\nfunciones, con la necesidad de que cada órgano del Estado \r\r\nejerza su competencia con independencia de los otros –como \r\r\nse ha señalado- sin que pueda ninguno de ellos asumir las \r\r\npropias de los otros (son ámbitos de acción exclusivos), pues \r\r\ntal trasgresión viola flagrantemente la raíz misma del \r\r\nconcepto de la división de poderes que recoge de diversa \r\r\nmanera los artículos 9, 11, 121 inciso 1) y 140 incisos 3) y \r\r\n18) de la Constitución Política. Esta división de poderes -o \r\r\nseparación de funciones como se le llama en la actualidad- \r\r\nsupone que si bien no pueden darse interferencias o \r\r\ninvasiones a la función asignada, necesariamente deben \r\r\nproducirse colaboraciones entre Poderes; no existe una \r\r\nabsoluta separación, aún más, nada impide que una misma \r\r\nfunción -no primaria- sea ejercida por dos Poderes o por \r\r\ntodos, razón por la que no se puede hablar de una rígida \r\r\ndistribución de competencias en razón de la función y la \r\r\nmateria. El Estado es una unidad de acción y de poder, pero \r\r\nesa unidad no existiría si cada Poder fuere un organismo \r\r\nindependiente, aislado, con amplia libertad de decisión, por \r\r\nlo que en realidad no se puede hablar de una división de \r\r\nPoderes en sentido estricto; el Poder del Estado es único, \r\r\naunque las funciones estatales sean varias. Esta separación \r\r\nde funciones parte de la división del trabajo: el Estado debe \r\r\ncumplir múltiples y variadas tareas, y éstas deben ser \r\r\nrealizadas por el órgano estatal más apropiado e idóneo”.\n\r\r\n\n Queda claro, entonces, que si bien esa separación de funciones -más \r\r\npropiamente que división de poderes- no es absoluta, habida cuenta de la \r\r\nnecesaria colaboración que cada uno de los Poderes del Estado deben \r\r\nprestarse mutuamente para la unidad de este y de que cada uno de esos \r\r\nPoderes ejerce una función primaria, pero sin exclusión del ejercicio de las \r\r\notras funciones de forma secundaria, no puede ejercerse de modo tal que \r\r\nimplique la invasión, interferencia o usurpación de uno de esos Poderes en \r\r\nla función primaria o competencias constitucionalmente asignadas a otro. \r\r\nEsto cobra una especial importancia cuando del ejercicio de la función \r\r\njurisdiccional de los Tribunales Constitucionales, en vía de acción de \r\r\ninconstitucionalidad, se trata, en relación con la función legislativa que \r\r\ncumple el Poder Legislativo. No han sido pocas las veces en que a los \r\r\nTribunales Constitucionales se les ha objetado la invasión de la función \r\r\nlegislativa propia del Congreso.\n\r\r\n\nEn torno a este problema, la distinción entre legislador positivo y \r\r\nnegativo puede aportar alguna claridad. No obstante, no se debe olvidar, \r\r\nque como toda clasificación, la distinción presenta zonas grises de traslape \r\r\nentre ambas funciones en las que es difícil -por no decir imposible- hacer \r\r\nuna separación. Pero tampoco la diferenciación puede ser demasiado \r\r\nrígida, pues resultaría artificial, irreal y de poca utilidad. Por otra parte, sí es \r\r\nposible, en forma general y con algún grado de concreción, caracterizar una \r\r\ny otra función, de manera tal, que sirva de guía eficiente para evitar, en la \r\r\nmedida en que esto sea posible, necesario y aconsejable, la invasión de \r\r\nfunciones entre lo jurisdiccional y lo legislativo.\n\r\r\n\nEn términos simples, los Tribunales Constitucionales, en su función \r\r\ncontralora de la constitucionalidad de las leyes y demás preceptos \r\r\nnormativos de alcance general, se constituyen como un legislador negativo, \r\r\nen el sentido de que están facultados para dictar sentencias que derogan \r\r\nnormas infra-constitucionales cuando estas resulten contrarias a la \r\r\nConstitución Política. Pero cuando la inconstitucionalidad que se acusa se \r\r\nproduce, no por la existencia de una norma contraria a algún principio o \r\r\nprecepto constitucional, sino por la ausencia de una regulación como \r\r\nresultado de la omisión del legislador de regular sobre determinada materia \r\r\nen la que, expresa o tácitamente, tiene el deber legal y constitucional de \r\r\nhacerlo, la función del Tribunal Constitucional, como legislador negativo, \r\r\ntiende a desdibujarse y a difuminarse los contornos y límites de su \r\r\ncompetencia. Es aquí donde más fácilmente puede producirse una invasión \r\r\nen las competencias propias del legislador, suplantando el juez \r\r\nconstitucional a este último y, ante el ocio legislativo -como se le denomina \r\r\nen la doctrina-; convertirse en un legislador positivo; es decir, creador de \r\r\nnormas jurídicas nuevas. Indefectiblemente, aquí surge la pregunta sobre si \r\r\nel vacío legislativo puede ser declarado inconstitucional y si el Tribunal \r\r\nConstitucional es el competente para, por medio de una sentencia, llenar esa \r\r\nomisión del legislador.\n\r\r\n\nEsta Sala, en su jurisprudencia, ha entendido que está facultada para \r\r\ndeclarar la inconstitucionalidad del vacío legislativo, por medio de la \r\r\nllamada acción de inconstitucionalidad por omisión. Sobre el particular, en \r\r\nSentencia N° 2015-019582 de las 9:00 horas del 16 de diciembre de 2015, \r\r\ndijo:\n\r\r\n\n“IV.- SOBRE EL FONDO. \r\r\n(…) Como punto de partida, (…) lo \r\r\nprimero a establecer es que, por la vía de la acción de \r\r\ninconstitucionalidad por omisión, se permite el control de \r\r\nconstitucionalidad en los casos que existen omisiones normativas que \r\r\ninfringen una disposición contenida de forma expresa o manifiesta en la \r\r\nConstitución Política, al igual que aquellas que lesionen principios \r\r\nconstitucionales o derechos fundamentales. En este sentido, esta Sala se \r\r\nha pronunciado de la siguiente manera:\n\r\r\n\n“IV.- TIPOS DE OMISIONES LEGISLATIVAS EN CUANTO \r\r\nAL DESARROLLO DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES. El \r\r\nconstituyente puede disponer de forma implícita o explícita que \r\r\ndeterminados contenidos constitucionales sean desarrollados por el \r\r\nlegislador. En el primer caso, aunque el constituyente no disponga que \r\r\nuna ley regulará la materia, por la naturaleza de ésta se precisa de la \r\r\nmediación legislativa para su adecuada aplicación operativa, esto es, no \r\r\nse trata de normas constitucionales completas, de aplicación automática o \r\r\nauto ejecutables, sino que requieren de la interpositio legislatoris. \r\r\nTambién puede acontecer lo anterior cuando, por aplicación del principio \r\r\nde reserva de ley, una cláusula constitucional determinada precisa de ser \r\r\nregulada por una norma legal (v. gr. la regulación de los derechos \r\r\nfundamentales, fijación de delitos, penas y tributos, etc.). En lo tocante a \r\r\nlas hipótesis en que el constituyente le impone al legislador de forma \r\r\nexplícita el desarrollo de determinada materia o contenido constitucional, \r\r\npor tratarse de preceptos incompletos, se puede distinguir dos casos \r\r\ndiferentes. El primero surge cuando expresamente el legislador establece \r\r\nque una ley regulará determinada materia, sin indicar un plazo o término \r\r\nal legislador para su desarrollo, siendo que, incluso, en este caso debe \r\r\nentenderse que debe producirse dentro de un plazo razonable para el \r\r\ncumplimiento efectivo del mandato y diseño dispuesto por el constituyente, \r\r\nsin perjuicio, claro está, de la facultad de la Asamblea Legislativa de \r\r\nponderar si tal desarrollo resulta políticamente oportuno o conveniente en \r\r\nun momento determinado. El segundo supuesto ocurre cuando el \r\r\nconstituyente, además de mandar que se dicte una ley, le fija al legislador \r\r\nun plazo para el desarrollo e implementación de un contenido \r\r\nconstitucional, situación que, en nuestro sistema constitucional, se ha \r\r\nproducido, básicamente, respecto de ciertas reformas parciales a la \r\r\nConstitución, en atención a las cuales el poder constituyente derivado \r\r\nentiende que deben ser implementadas y complementadas \r\r\nlegislativamente dentro de un lapso determinado al estimar que existe \r\r\ncierta premura y celeridad o, si se quiere, urgencia en su ejecución. En \r\r\nesta última hipótesis en que el poder reformador le fija al legislador un \r\r\nplazo específico, se produce una suerte de auto-limitación en cuanto al \r\r\ntiempo disponible para tramitar y emitir la ley respectiva, puesto que, es \r\r\nel propio cuerpo legislativo, en funciones de poder reformador, el que \r\r\nrestringe o limita los tiempos de ese cuerpo colegiado y de sus instancias \r\r\n-comisiones-, en funciones de legislador ordinario, para tramitar y emitir \r\r\nla ley de desarrollo. Ese carácter de auto-restricción, en cuanto a los \r\r\ntiempos para sustanciar el procedimiento legislativo, le impone a la \r\r\nAsamblea Legislativa una mayor y más acusada responsabilidad y \r\r\ncompromiso en tramitar y emitir la ley respectiva, puesto que, es ese \r\r\npropio poder del Estado, aunque lo sea en funciones material o \r\r\nsustancialmente diferentes, el que auto consiente la restricción temporal, \r\r\nsabedor del volumen de asuntos en trámite o en la corriente legislativa, de \r\r\nlos tiempos de los procedimientos legislativos y de la capacidad, límites y \r\r\nalcance de trabajo de las comisiones y del plenario. No sobra advertir \r\r\nque, absolutamente en todos los supuestos anteriormente mencionados, el \r\r\nlegislador conserva una discrecionalidad plena o libertad para \r\r\nconfigurar el contenido de la respectiva ley, siendo que el único límite de \r\r\néste lo puede constituir el propio parámetro constitucional o el Derecho de \r\r\nla Constitución.” (Sentencia número 2005-05649, de las 14:39 horas, del \r\r\n11 de mayo de 2005).\n\r\r\n\nPor otra parte, en forma específica, este Tribunal Constitucional ha \r\r\ndefinido cuáles son los aspectos a valorar a la hora de establecer si existe \r\r\no no una inconstitucionalidad por omisión, indicando lo siguiente:\n\r\r\n\n“IV.- (…) esta Sala determinó los aspectos que deben \r\r\ntomarse en consideración al analizar si se da o no el \r\r\nsupuesto de omisión inconstitucional: 1. Si existe el mandato \r\r\nal legislador; 2. Si existe mandato, si ha sido incumplido; 3. \r\r\nEl plazo de incumplimiento; 4. Si la omisión torna ineficaz la \r\r\nnorma o algún derecho fundamental” (Sentencia Nº \r\r\n2008-1001, de las 14:54 horas, del 23 de enero de 2008)”.\n\r\r\n\nDe modo, que no cabe duda sobre la competencia de la Sala \r\r\nConstitucional para conocer de la llamada inconstitucionalidad por omisión, \r\r\nla cual, normativamente, está contenida en el inciso f), del artículo 73, de la \r\r\nLey de la Jurisdicción Constitucional. El problema se presenta, más bien, en \r\r\ntorno a los efectos que esa declaratoria puede tener y hasta dónde llegan las \r\r\natribuciones de la Sala en este tema. Es claro que el Tribunal Constitucional, \r\r\ncuando anula una norma que, a su juicio, resulta contraria al Derecho de la \r\r\nConstitución, actúa como legislador negativo, que es la labor que, por \r\r\nantonomasia, le corresponde. Pero cabe preguntarse si, ante la omisión del \r\r\nlegislador de regular una determinada materia, que afecta los derechos \r\r\nfundamentales de un sector de la población, la Sala es competente para, no \r\r\nsolo declarar la inconstitucionalidad por omisión –sobre lo que, de \r\r\nconformidad con la jurisprudencia de este Tribunal, no hay discusión-, sino \r\r\npara dictar una norma positiva que tutele esos derechos en vista de ese ocio \r\r\nlegislativo. Para dar una respuesta satisfactoria a esta interrogante, es \r\r\nnecesario realizar una serie de valoraciones y análisis, conforme se expone \r\r\nde seguido.\n\r\r\n\nV.- La inconstitucionalidad por omisión y el principio de \r\r\nautocontención. La Ley de la Jurisdicción Constitucional, en el inciso f), \r\r\ndel artículo 73, establece la posibilidad de que la Sala conozca sobre \r\r\nasuntos en los que se alega la inconstitucionalidad por omisión, al expresar: \r\r\n“[c]abrá la acción de inconstitucionalidad: (…) f) Contra la inercia, las \r\r\nomisiones y las abstenciones de las autoridades públicas” precepto que, \r\r\npor supuesto, alcanza la omisión del legislador. Sin embargo, en ese cuerpo \r\r\nlegal no se estipula nada respecto a los efectos de la declaratoria con lugar \r\r\nde este tipo de inconstitucionalidad, pues en los artículos 88 y siguientes, \r\r\nsolo se regula lo referente a los efectos derogatorios de la declaratoria de \r\r\ninconstitucionalidad de un precepto normativo y su anulación del \r\r\nordenamiento jurídico; es decir, lo relativo a la función de legislador \r\r\nnegativo del Tribunal Constitucional. Corresponde, entonces, determinar \r\r\nqué alcances ha de tener la declaratoria de inconstitucionalidad cuando de la \r\r\nomisión del legislador se trata.\n\r\r\n\nAl respecto, cabe indicar, que la tradicional concepción del Tribunal \r\r\nConstitucional como mero legislador negativo, en el ejercicio del control de \r\r\nconstitucionalidad, ha sido abandonada por insuficiente. En efecto, para \r\r\ncumplir su función de garante de la supremacía de la Constitución, el \r\r\nTribunal Constitucional requiere de una serie de atribuciones y \r\r\ncompetencias que van más allá de lo que se concibe como legislador \r\r\nnegativo, para entrar en los terrenos del legislador positivo; es decir, en la \r\r\ncreación de normas jurídicas. El punto por dilucidar es, hasta dónde puede \r\r\nllegar el Tribunal Constitucional en esa labor creadora de derecho sin invadir \r\r\no usurpar las competencias propias del legislador. Tema que se torna más \r\r\ndelicado cuando de la declaratoria de una inconstitucionalidad por omisión \r\r\nse trata, dada la inercia del legislador en regular determinada materia. En \r\r\ntodo caso, esa función creadora está sujeta a límites impuestos por la \r\r\npropia Constitución y el ordenamiento jurídico en general.\n\r\r\n\nEn este contexto, se debe hacer alusión a lo que, una buena parte de \r\r\nla doctrina denomina sentencias manipulativas sustitutivas, que son aquellas \r\r\nen las que el Tribunal Constitucional, como intérprete máximo de la \r\r\nConstitución y en su labor de contralor de la constitucionalidad de las leyes \r\r\ny demás preceptos normativos de alcance general, da a la norma un \r\r\ncontenido y un alcance diverso al que originalmente tenía, sustituyendo este \r\r\npor el nuevo contenido que se estima acorde con lo que se concibe como el \r\r\ncontenido actual de la Constitución. Con lo cual, claramente, se crea \r\r\nderecho y fácilmente, por esta vía, se invaden las competencias propias del \r\r\nlegislador. En este caso, el Tribunal Constitucional ya no es solamente el \r\r\nintérprete de la Constitución, sino, además, el intérprete de la ley, labor en la \r\r\ncual dota de un nuevo contenido a la norma y da origen a nuevas normas de \r\r\ncarácter general que antes no existían. Este tipo de sentencias violenta el \r\r\ncontenido duro de la norma y lo cambia por otro, que se estima más acorde \r\r\ncon la realidad social y la inteligencia y lectura que actualmente se hace del \r\r\ncontenido de la Constitución, en un afán por su conservación. Pero esto se \r\r\nhace con clara atribución de competencias constitucionales que le son \r\r\npropias al legislador.\n\r\r\n\nLos problemas generados por un vacío legislativo como el que \r\r\nplantean los accionantes, que afectan los derechos de las parejas del mismo \r\r\nsexo, por muy graves que aquellos sean y por muy legítimos y loables que \r\r\nsean los fines que con ello se persiguen, no puede justificar la indebida \r\r\nintromisión de esta Sala en las competencias constitucionales propias del \r\r\nlegislador. Esto, precisamente, es lo que implica la acción que plantean los \r\r\naccionantes, ya que, según lo expuesto, lo que la norma cuestionada \r\r\nestipula es la imposibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, \r\r\nsegún el diseño que el legislador dio al matrimonio civil; de modo, que no \r\r\nse trata de una mera prohibición, con lo cual, para lograr lo pretendido por \r\r\nlos gestionantes, sería necesario que la Sala modificara el diseño legal del \r\r\nmatrimonio civil y, una vez sustituido su contenido original, le diera un \r\r\ncontenido distinto y ajeno al que el legislador concibió, con la consecuente \r\r\ncreación de nuevas normas jurídicas de alcance general, lo que implica \r\r\nexceder las facultades de la Sala; y, adicionalmente, afectar la seguridad \r\r\njurídica al variarse el contenido esencial dado por el legislador a la norma. \r\r\nMás aún, para vertebrar debidamente el matrimonio entre personas del \r\r\nmismo sexo dentro del derecho costarricense, como lo pretenden los \r\r\naccionantes, la Sala tendría que realizar una serie de modificaciones y \r\r\ntransformaciones, no solo en la estructura y diseño que el legislador \r\r\nordinario dio al matrimonio civil, sino en el resto del ordenamiento jurídico, \r\r\na fin de hacerlo compatible con el nuevo diseño de matrimonio propuesto, \r\r\nlo cual no podría hacerse sin demérito de las competencias que \r\r\nconstitucionalmente han sido asignadas al Primer Poder de la República.\n\r\r\n\nPor ello, el Tribunal Constitucional debe autolimitarse o \r\r\nautocontenerse, a fin de no incurrir en el ejercicio de las competencias \r\r\npropias del legislador al pretender suplir el vacío normativo dejado por la \r\r\ninercia del órgano legislativo. En este sentido, resulta de suma importancia, \r\r\nque el Tribunal Constitucional aplique con prudencia las técnicas de la \r\r\ninterpretación constitucional, no usurpe las funciones y competencias que la \r\r\npropia Constitución otorga a otros órganos o poderes del Estado -en este \r\r\ncaso, al legislativo-, y que no olvide que lo que realiza es una interpretación \r\r\ndel texto constitucional, no la creación de nuevas normas para regular una \r\r\nsituación social o jurídica que no ha sido debidamente normada por el \r\r\nlegislador, como lo obliga, de forma implícita o explícita, la Constitución \r\r\nPolítica. Es de vital importancia que el Tribunal Constitucional se \r\r\nauto-limite, ya que conoce en única instancia y sus fallos no pueden ser \r\r\nrevisados. La Sala ha entendido que, por el principio de autocontención del \r\r\njuez constitucional, los vacíos legales corresponde llenarlos al legislador, tal \r\r\ny como lo expresó en Sentencia N° 2016-009403 de las 09:05 horas del 06 \r\r\nde julio de dos mil dieciséis:\n\r\r\n\n“… [l]lenar este vacío normativo no atañe a la Sala sino al \r\r\nPoder Legislativo, en virtud del principio de autocontención del \r\r\njuez constitucional”.\n\r\r\n\nRetomando los alegatos de inconstitucionalidad planteados por los \r\r\naccionantes contra el inciso 6), del artículo 14, del Código de Familia, se \r\r\ndebe concluir, que no llevan razón en sus planteamientos, ya que el diseño \r\r\nque el legislador, en su momento, dio a la institución del matrimonio fue \r\r\nacorde con el Derecho de la Constitución, como uno de los posibles \r\r\ndiseños que el Constituyente originario del 49 dejó a la discrecionalidad y \r\r\narquitectura del legislador. En este sentido, no ha habido ningún cambio \r\r\nconstitucional que implique una inconstitucionalidad sobreviniente de ese \r\r\ndiseño. Nótese que se hace referencia al diseño empleado por el legislador \r\r\nal regular el matrimonio civil, no simplemente a la norma cuestionada en \r\r\nconcreto, pues, como ya ha quedado dicho, esta no impone una \r\r\nprohibición, sino que únicamente hace expresa la imposibilidad legal del \r\r\nmatrimonio de personas del mismo sexo con la institución del matrimonio, \r\r\ntal y como fue diseñado, situación que se produce aún cuando la norma \r\r\ncuestionada no existiera.\n\r\r\n\nLo que ha sucedido, es que la realidad social ha ido, paulatinamente, \r\r\ncambiando y ha desbordado el marco de dicha institución, dado que ha \r\r\nvariado la valoración social con respecto a las uniones afectivas entre \r\r\npersonas del mismo sexo y las vicisitudes que estas enfrentan, en tanto el \r\r\nmarco legislativo ha permanecido inalterado en relación con dicho cambio, \r\r\ncon lo cual esa parte de la realidad social no puede encajar dentro del \r\r\ndiseño legal actual del matrimonio civil. Este orden de cosas es lo que la \r\r\nmayoría, en adopción de una expresión acuñada por el Tribunal \r\r\nConstitucional Colombiano, denomina “estado de cosas \r\r\ninconstitucionales”. Pero, a diferencia de lo que, a partir de dicho estado \r\r\nafirma el voto de mayoría, consideramos que esto no torna, necesariamente, \r\r\nen inconstitucional el matrimonio civil, tal y como ahora está configurado, \r\r\npues lo que resulta inconstitucional no es el actual diseño del matrimonio \r\r\ncivil -que en su génesis resulta conforme al Derecho de la Constitución-, \r\r\nsino la inercia del legislador que no ha legislado para dar una solución viable \r\r\nal reconocimiento de los derechos de las uniones entre personas \r\r\nhomosexuales, a fin de brindarles la protección y seguridad que requieren. \r\r\nCuál sea esa regulación, queda reservada al criterio y discrecionalidad del \r\r\nlegislador y en esto es que radica la diferencia de nuestra posición frente a la \r\r\nde la mayoría de la Sala. Entendemos, que ese deber del legislador de \r\r\nregular la realidad social a fin de no dejar desprotegidos los derechos de las \r\r\npersonas homosexuales, está implícito en el artículo 121, inciso 1), de la \r\r\nConstitución Política, puesto que el legislador es el obligado \r\r\n–constitucionalmente- a dictar las leyes necesarias para la debida protección \r\r\ny tutela de los derechos e intereses personales o patrimoniales de las \r\r\npersonas.\n\r\r\n\nEs al legislador -y no a esta Sala- a quien corresponde el dictado de la \r\r\nnormativa y reglas necesarias para la protección y tutela de los derechos de \r\r\nlas personas homosexuales; esto no solo se deriva del principio básico de la \r\r\ndivisión de funciones entre los Poderes del Estado (artículo 9, \r\r\nConstitucional), sino que así ya lo ha resuelto este Tribunal. En efecto, en \r\r\nSentencia N° 2006-007262 de las 14:46 horas del 23 de mayo de 2016, se \r\r\nafirmó:\n\r\r\n\n“(…) esta Sala descarta que haya impedimento de \r\r\nalguna naturaleza para la existencia de uniones \r\r\nhomosexuales. Más bien, hay una constatación empírica \r\r\npara indicar que han incrementado. Con ello, se presenta \r\r\nun problema que no radica en la norma aquí impugnada \r\r\nsino, más bien, en la ausencia de una regulación \r\r\nnormativa apropiada, para regular los efectos personales y \r\r\npatrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo si reúnen \r\r\ncondiciones de estabilidad y singularidad, porque un \r\r\nimperativo de seguridad jurídica, si no de justicia, lo hace \r\r\nnecesario. Estamos, entonces, en presencia de un escenario \r\r\nde lege ferenda, pero ni por asomo de una omisión \r\r\nilegítima del Estado. Esto se indica, además, porque en la \r\r\ndocumentación que corre agregada en autos, y según lo \r\r\nexpresado en la audiencia oral llevada a cabo durante la \r\r\nsustanciación de este proceso, algunos países han ido \r\r\npromulgando leyes (en sentido formal) que han dotado de un \r\r\nmarco jurídico y ciertas formalidades a estas uniones, con el \r\r\npropósito de que tengan efectos jurídicos específicos en \r\r\nrelación a las personas que las llevan a cabo. Ante esta \r\r\nsituación, este Tribunal considera que es el legislador \r\r\nderivado el que debe plantearse la necesidad de regular, de \r\r\nla manera que estime conveniente, los vínculos o derechos \r\r\nque se deriven de este tipo de uniones, lo cual \r\r\nevidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en \r\r\nel que se establezcan los derechos y obligaciones de este \r\r\ntipo de parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les \r\r\npuede aplicar el marco jurídico que el constituyente \r\r\nderivado organizó para el tratamiento de las parejas \r\r\nheterosexuales” (el destacado no es del original).\n\r\r\n\nDe lo dicho por la Sala en la cita anterior, se coligue lo siguiente: a) la \r\r\nnorma cuestionada no presenta inconstitucionalidad alguna; b) un \r\r\nimperativo de justicia obliga a regular los efectos personales y patrimoniales \r\r\nde las uniones homosexuales, dada la usencia de regulación apropiada (tema \r\r\nde lege ferenda); y, c) es al legislador a quien corresponde determinar la \r\r\nmanera más conveniente de regular lo relativo a los vínculos y derechos que \r\r\nse deriven de las uniones homosexuales. Por ello, en nuestro criterio, \r\r\ncorresponde a la Asamblea Legislativa decidir sobre la mejor manera de dar \r\r\nsolución al vacío legal referido, lo que no solo tiene sustento en el hecho de \r\r\nque esta Sala no puede invadir las competencias propias del legislador, \r\r\nsino, además, en que el Congreso es el único que tiene la base de \r\r\nlegitimidad democrática necesaria para realizar el ajuste jurídico, \r\r\nsocial y patrimonial de la legislación vigente para ajustarla a las \r\r\nactuales exigencias de la realidad social en torno a las uniones entre \r\r\npersonas del mismo sexo, así como establecer los efectos \r\r\nadministrativos correspondientes. En una sociedad de fuerte raigambre \r\r\ndemocrática, es al Parlamento al que corresponde esa tarea, sobre todo \r\r\nporque la reforma que se requiere toca las fibras de las instituciones \r\r\njurídicas tradicionales. El vacío normativo en cuestión, se ha producido \r\r\nporque con el paso del tiempo la legislación vigente -cuyo origen es \r\r\nconforme con el Derecho de la Constitución (normas, principios y valores)- \r\r\nha sufrido un desfase con la realidad, lo que hace indispensable e \r\r\ninsoslayable ajustarla en su contenido esencial, labor que no puede realizar \r\r\nesta Sala so pena de convertirse en legislador positivo, con invasión de \r\r\ncompetencias que le resultan ajenas. La solución requerida implica una \r\r\nadecuación normativa, sistemática e integral del ordenamiento jurídico, con \r\r\nefectos jurídicos y patrimoniales diversos, campo propio y obligatorio del \r\r\nlegislador. En este orden de ideas, corresponde al legislador, por ser un \r\r\naspecto de oportunidad y conveniencia, determinar cuál es el tipo de \r\r\nregulación que más conviene para tutelar los derechos de las parejas de \r\r\npersonas del mismo sexo, sea, reformar a profundidad la institución del \r\r\nmatrimonio civil para darles allí cobijo, o bien, crear otra figura jurídica que \r\r\ncumpla dicho cometido; además, claro está, de la necesaria adaptación del \r\r\nresto del ordenamiento jurídico interno a dichos cambios.\n\r\r\n\nDebe tenerse presente, que el Derecho no es una creación arbitraria del \r\r\nlegislador, sino que está íntimamente ligado a la naturaleza del ser humano y \r\r\na su vida en sociedad. Por ello está en la base de la existencia y protección \r\r\nde los derechos humanos, puesto que, haciendo abstracción de la \r\r\nfundamentación ética, filosófica, histórica o evolutiva, entre otras, de los \r\r\nderechos humanos, estos se interpretan y se llenan de contenido conforme a \r\r\nuna realidad y vivencia cultural determinada. De allí, que cuando se trata de \r\r\ntemas que atañen a concepciones íntimas de las personas y que configuran \r\r\nel entramado social y sus expresiones culturales, se debe ser en extremo \r\r\ncauteloso, a fin de que la creación de reglas legales en esas materias \r\r\ncorresponda a la interpretación democrática de aquellas vivencias culturales; \r\r\npero, claro está, sin que ello implique discriminación o menoscabo de los \r\r\nderechos humanos fundamentales de las personas.\n\r\r\n\nPor otra parte, con la pretendida declaratoria de inconstitucionalidad del \r\r\ninciso 6), del artículo 14, del Código de Familia, tampoco se lograría el fin \r\r\nque persiguen los accionantes, es decir, la posibilidad de celebrar uniones \r\r\nmatrimoniales entre personas del mismo sexo. Esto por cuanto, según lo ya \r\r\nexpuesto, no se trata de una mera prohibición, sino de una verdadera \r\r\nimposibilidad jurídica, ya que el diseño y arquitectura que el legislador \r\r\nutilizó para elaborar la institución del matrimonio civil -y que se inscribe \r\r\ndentro de la libertad de diseño que el Constituyente originario del 49 \r\r\nconfirió al legislador ordinario en esta materia, sin olvidar que el matrimonio \r\r\nheterosexual corresponde a la voluntad de la Constitución, según expresión \r\r\ndel Constituyente- tiene a la base la concepción de heterosexualidad \r\r\nmatrimonial, de modo que, la eliminación de la norma es insuficiente para \r\r\nlograr el pretendido fin, toda vez que se requiere de un ajuste jurídico, \r\r\nsocial y patrimonial de la legislación, así como de los efectos \r\r\nadministrativos correspondientes, lo que, obviamente, está fuera de las \r\r\ncompetencias que asisten a este Tribunal. Además, no se trata de un dogma, \r\r\ncomo lo ha calificado la mayoría, sino más bien de una concepción del \r\r\nlegislador, que ha definido el matrimonio como la exclusiva unión entre \r\r\npersonas heterosexuales, concepción que en modo alguno violenta el \r\r\nDerecho de la Constitución en sí misma considerada y que si bien podría \r\r\ncambiarse, esa labor corresponde al propio legislador de forma privativa. El \r\r\nasumir funciones que no le corresponden al Tribunal Constitucional podría \r\r\nconstituir un activismo judicial malsano, en detrimento de las competencias \r\r\nque constitucionalmente son propias del legislador. Pero esto también va en \r\r\nperjuicio del propio Tribunal Constitucional, que al desnaturalizar sus \r\r\nfunciones pone en entredicho su propia legitimidad por el abuso de sus \r\r\ncompetencias o por actuar fuera de estas.\n\r\r\n\nLo anteriormente dicho se relaciona con un principio procesal \r\r\nconstitucional, el de la utilidad de la sentencia estimatoria de \r\r\nconstitucionalidad. Esto quiere decir que la sentencia declarativa de la \r\r\ninconstitucionalidad de una norma tiene que tener un efecto positivo en \r\r\nquien la reclama para la tutela de sus derechos e intereses. En este caso, ha \r\r\nquedado claro, que la anulación del inciso 6), del artículo 14, del Código de \r\r\nFamilia, en nada beneficiaría a los accionantes, ya que, a pesar de esa \r\r\ndeclaratoria, el matrimonio civil entre personas del mismo sexo sería, \r\r\nigualmente, imposible, porque la institución como tal tiene un diseño \r\r\nlegislativo irreconciliable con ese tipo de uniones. De modo, que sería \r\r\nociosa tal declaratoria y, por ende, improcedente. Ya esta Sala, en otras \r\r\nocasiones, se ha pronunciado en igual sentido; basta por todas lo dicho en \r\r\nSentencia N° 2004-08763 de las 12:15 horas del 13 de agosto de 2004:\n\r\r\n\n“Por otra parte, la pretensión del demandante (f. 24 de la \r\r\ndemanda), de anular la norma le traería como consecuencia \r\r\nsolamente que se le nieguen los efectos civiles al matrimonio \r\r\ncatólico, pero no que se le concedan esos efectos al \r\r\nmatrimonio celebrado por otras denominaciones religiosas. \r\r\nEn este sentido, la acción no sería un medio razonable para \r\r\namparar el derecho que se estima violado con la norma, \r\r\npues evidentemente que quedaría en la misma situación”.\n\r\r\n\nEn síntesis, con la pretendida declaratoria de inconstitucionalidad, los \r\r\naccionantes no obtendrían la tutela de sus derechos e intereses, como lo \r\r\npretenden, de modo que una sentencia en ese sentido no tendría un efecto \r\r\nútil para ellos. Esa tutela corresponde al legislador ordinario, a través de \r\r\nsolventar el vacío normativo que existe al respecto. En consecuencia, la \r\r\nacción debe ser acogida en lo que a este aspecto respecta.\n\r\r\n\nVI.- Consideraciones finales sobre los alcances de la Opinión \r\r\nConsultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana de Derechos \r\r\nHumanos (CIDH).\n\r\r\n\nUno de los argumentos que se utiliza en el voto de mayoría para \r\r\nfundamentar la inconstitucionalidad el inciso 6), del artículo 14, del Código \r\r\nde Familia, es lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos \r\r\nen la Opinión Consultiva OC-24/17, en la que dicha Corte determinó lo \r\r\nsiguiente:\n\r\r\n\n“224. Asimismo, a consideración del Tribunal, crear una institución \r\r\nque produzca los mismos efectos y habilite los mismos derechos que el \r\r\nmatrimonio, pero que no lleve ese nombre carece de cualquier sentido, \r\r\nsalvo el de señalar socialmente a las parejas del mismo sexo con una \r\r\ndenominación que indique una diferencia sino estigmatizante, o por lo \r\r\nmenos como señal de subestimación. Conforme a ello, existiría el \r\r\nmatrimonio para quienes, de acuerdo al (sic) estereotipo de \r\r\nheteronormatividad, fuesen considerados “normales” en tanto que otra \r\r\ninstitución de idénticos efectos pero con otro nombre, se indicaría para \r\r\nquienes fuesen considerados “anormales” según el mencionado \r\r\nestereotipo. Con base en ello, para la Corte, no es admisible la existencia \r\r\nde dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la \r\r\ncomunidad de convivencia heterosexual y homosexual, ya que se \r\r\nconfiguraría una distinción fundada en la orientación sexual de las \r\r\npersonas, que resultaría discriminatoria, y por tanto incompatible con la \r\r\nConvención Americana. \n\r\r\n\n225. Por otra parte, como ya fuera señalado, el \r\r\nTribunal entiende que del principio de la dignidad humana \r\r\nderiva la plena autonomía de la persona para escoger con \r\r\nquién quiere sostener un vínculo permanente y marital, sea \r\r\nnatural (unión de hecho) o solemne (matrimonio). Esta \r\r\nelección libre y autónoma forma parte de la dignidad de \r\r\ncada persona y es intrínseca a los aspectos más íntimos y \r\r\nrelevantes de su identidad y proyecto de vida (artículos 7.1 y \r\r\n11.2). Además, la Corte considera que siempre y cuando \r\r\nexista la voluntad de relacionarse de manera permanente y \r\r\nconformar una familia, existe un vínculo que merece \r\r\nigualdad de derechos y protección sin importar la \r\r\norientación sexual de sus contrayentes (artículos 11.2 y 17). \r\r\nAl afirmar esto, el Tribunal no se encuentra restando valor a \r\r\nla institución del matrimonio, sino por el contrario, lo estima \r\r\nnecesario para reconocerle igual dignidad a personas que \r\r\npertenecen a un grupo humano que ha sido históricamente \r\r\noprimido y discriminado (supra párr. 33).\n\r\r\n\nCon base en lo cual, concluyó:\n\r\r\n\n“8. De acuerdo a (sic)\r\r\n \r\r\nlos artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de \r\r\nla Convención es necesario que los Estados garanticen el \r\r\nacceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos \r\r\njurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para \r\r\nasegurar la protección de todos los derechos de las familias \r\r\nconformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación \r\r\ncon respecto a las que están constituidas por parejas \r\r\nheterosexuales, en los términos establecidos en los párrafos \r\r\n200 a 228”.\n\r\r\n\nCon lo cual, claramente, en opinión de la Corte, a fin de cumplir con las \r\r\nobligaciones contraídas por el Estado costarricense al suscribir la \r\r\nConvención Americana sobre Derechos Humanos, este debe, entre otras \r\r\nmedidas, reconocer el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo, \r\r\nen las mismas condiciones en que se le reconoce a las parejas \r\r\nheterosexuales. Si bien la mayoría no afirma, expresamente, que dicha \r\r\nopinión consultiva sea de acatamiento obligatorio para nuestro país, al \r\r\nrecurrir a dicho pronunciamiento para fundamentar su tesis, entendemos \r\r\nque sí lo hace implícitamente, lo cual nos obliga a dar consideraciones \r\r\nadicionales al respecto.\n\r\r\n\nContrario a lo que parece entender la mayoría de la Sala, las opiniones \r\r\nconsultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) no \r\r\ntienen, en principio, carácter vinculante con respecto al orden jurídico \r\r\ninterno. Y esto es así, por la propia naturaleza de lo que es una opinión \r\r\nconsultiva, sea, un criterio jurídico de la Corte sobre el contenido de la \r\r\nConvención hecha a instancias de un país consultante. Lo que diga la CIDH \r\r\nen este tipo de procesos, ciertamente tiene un valor de guía, orientación o \r\r\nderrotero para el Estado consultante sobre un tema en particular, en este \r\r\ncaso, sobre el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo \r\r\nsexo, a la luz de la Convención. Pero esto no obliga a acatar, \r\r\nnecesariamente, el criterio allí vertido. De lo contrario, no existiría diferencia \r\r\nentre una opinión consultiva y una sentencia, ya que ambas tendrían la \r\r\nmisma obligatoriedad, a pesar de que en la opinión consultiva, donde no \r\r\nexiste contención, tampoco hay partes propiamente dichas, sino únicamente \r\r\ninteresados. Con esto, evidentemente, no se quiere decir que este tipo de \r\r\nresoluciones carezcan de relevancia, pues la tienen y mucha, ya que se trata \r\r\nde un control preventivo de convencionalidad, por medio del cual, la Corte, \r\r\nal interpretar el contenido de determinados derechos o artículos de la \r\r\nConvención, señala al Estado consultante la conducta que debe realizar a fin \r\r\nde ajustarse a dicho instrumento internacional. Pero, pese a la tan especial \r\r\nrelevancia que tienen las opiniones consultivas de la CIDH, de ello no se \r\r\npuede concluir la obligatoriedad de su acatamiento por parte del Estado \r\r\nconsultante.\n\r\r\n\nLo anterior queda también claro si se examina el Reglamento de la Corte, el \r\r\ncual, en el Título II regula lo relativo al “Proceso”, con referencia a los \r\r\ncasos contenciosos. Luego, en el Título III, se establece lo relativo a la \r\r\nmateria “De las Opiniones Consultivas”, que tienen un procedimiento \r\r\nespecífico, el cual, por vía de aplicación analógica, se puede integrar con lo \r\r\nprevisto para el proceso o tramitación de los casos contenciosos. Esto \r\r\ndeja ver la diferente naturaleza y consecuencias de uno y otro proceso; \r\r\nademás, no existe ninguna norma en el Reglamento que dé carácter \r\r\nobligatorio a las opiniones consultivas. Así, y con base en el principio de la \r\r\nbuena fe de los Estados, se debe concluir que su intención clara fue \r\r\nconstituir a la competencia contenciosa y a la no contenciosa o consultiva \r\r\ncomo entidades o instituciones independientes, con características propias \r\r\ny particulares, y con efectos jurídicos diversos. De allí que, cuando la \r\r\nCIDH ejerce la competencia contenciosa, lo resuelto constituye un fallo \r\r\npropiamente dicho, en el que, en su caso, se ordena el cese de la violación y \r\r\nla correspondiente reparación, con el pago de la indemnización a la parte \r\r\nlesionada; hay, entonces, la resolución de un conflicto. Por el contrario, en \r\r\nla opinión consultiva la CIDH solo ha de absolver la consulta en cuestión y \r\r\ndar su opinión con respecto a la interpretación de la Convención o del \r\r\ntratado de que se trate, o su opinión sobre otros temas de su competencia, \r\r\npero sin ordenar ni disponer nada en concreto. En este sentido, se puede \r\r\nhablar de decisión, pero no de fallo.\n\r\r\n\nPero si aún quedase alguna duda sobre los alcances de las opiniones \r\r\nconsultivas que emanan de la CIDH, el propio texto del Pacto de San José \r\r\no Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 68, solo \r\r\nestablece la obligatoriedad para los Estados Partes de las sentencias al \r\r\nestablecer que aquellos “se comprometen a cumplir la decisión de la Corte \r\r\nen todo caso en que sean partes”; y, conforme lo dicho, solo en los \r\r\nprocesos contenciosos ante la Corte hay partes. Por el contrario, en los \r\r\nartículos que regulan lo relativo a la opinión consultiva, no existe \r\r\ndisposición alguna semejante. Así, y en aplicación del principio de derecho \r\r\npúblico vigente en las naciones democráticas, de conformidad con el cual \r\r\nlos órganos no pueden arrogarse competencias que no le han sido \r\r\nconferidas expresamente, se debe concluir, que las opiniones consultivas de \r\r\nla CIDH no tienen ese carácter vinculante.\n\r\r\n\nPor otra parte, la propia CIDH, en Opinión Consultiva 1/82 del 24 de \r\r\nsetiembre de 1982, declaró que las opiniones consultivas de la Corte, “por \r\r\nsu propia naturaleza, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce \r\r\npara sus sentencias en materia contenciosa en el artículo 68 de la \r\r\nConvención”, posición reforzada por la CIDH en las opiniones consultivas \r\r\nOC-3/83, del 8 de setiembre de 1983, párr.32; OC-18/03, párr. 65; \r\r\nOC-21/14 del 19 de agosto de 2014, párr. 32; OC-22/16, párr. 25 y \r\r\nOC-25/18 del 30 de mayo de 2018, Serie A N° 25, párr. 46. Particularmente, \r\r\nla CIDH, en la Opinión Consultiva OC-15/97 de 14 de noviembre de 1997, \r\r\npárr. 26, indicó sobre el tema:\n\r\r\n\n“26. Consecuentemente la Corte advierte que el ejercicio de \r\r\nla función consultiva que le confiere la Convención \r\r\nAmericana es de carácter multilateral y no litigioso, lo cual \r\r\nestá fielmente reflejado en el Reglamento de la Corte, cuyo \r\r\nartículo 62.1 establece que una solicitud de opinión \r\r\nconsultiva será notificada a todos los “Estados Miembros”, \r\r\nlos cuales pueden presentar sus observaciones sobre la \r\r\nsolicitud y participar en las audiencias públicas respecto de \r\r\nla misma. Además, aún cuando la opinión consultiva de la \r\r\nCorte no tiene el carácter vinculante de una sentencia en un \r\r\ncaso contencioso, tiene, en cambio, efectos jurídicos \r\r\ninnegables. De esta manera, es evidente que el Estado u \r\r\nórgano que solicita a la Corte una opinión consultiva no es \r\r\nel único titular de un interés legítimo en el resultado del \r\r\nprocedimiento”.\n\r\r\n\nAl respecto, el Juez Eduardo Vio Grossi, en su voto individual vertido en la \r\r\nOpinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017, caracteriza las \r\r\nopiniones consultivas en estos términos:\n\r\r\n\n“12. En la opinión consultiva, por el contrario, se responde \r\r\na una consulta “acerca de la interpretación de (la) \r\r\nConvención o de otros tratados concernientes a la protección \r\r\nde los derechos humanos en los Estados americanos” o se da \r\r\nuna opinión “acerca de la compatibilidad entre cualquiera \r\r\nde sus leyes internas y” los señalados instrumentos \r\r\ninternacionales. La competencia no contenciosa o consultiva \r\r\nde la Corte no consiste, entonces, en ordenar o disponer sino \r\r\nmás bien en convencer. Su condición de no vinculante es la \r\r\nprincipal diferencia con la competencia contenciosa y es lo \r\r\nque fundamentalmente la caracteriza”.\n\r\r\n\nAunado a lo ya dicho, está la reiterada regla del Derecho Internacional de no \r\r\notorgar, pese a su relevancia jurídica, carácter vinculante a las opiniones \r\r\nconsultivas.\n\r\r\n\nAsí, por ejemplo, si bien el artículo 96, de la Carta de las Naciones Unidas, \r\r\nestablece la posibilidad de opiniones consultivas por los órganos de la \r\r\norganización a la Corte Internacional de Justicia (CIJ), ni en este ni en los \r\r\notros artículos que regulan el tema, se establece el carácter vinculante de \r\r\nesas opiniones consultivas. En igual sentido, tampoco lo establecen los \r\r\nEstatutos de la CIJ en sus artículos referentes a la opinión consultiva \r\r\n(artículos 65 a 68), ni la tienen las opiniones consultivas que le plantee el \r\r\nComité de Ministros al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de \r\r\nconformidad con lo preceptuado por el Convenio para la Protección de los \r\r\nDerechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Artículos 47 y 48), \r\r\nque se contraponen a la fuerza obligatoria de las sentencias (Articulo 46).\n\r\r\n\nEn síntesis, a juicio de los suscritos, no cabe duda sobre los efectos \r\r\njurídicos innegables de las opiniones consultivas vertidas por la Corte \r\r\nInteramericana de Derechos Humanos, al tenor de la Opinión Consultiva N° \r\r\n15/97 de la CIDH, y de su carácter no necesariamente vinculante.\n\r\r\n\nVII.- Conclusión. \r\r\nCon base en las consideraciones que anteceden, \r\r\ndeclaramos también con lugar la acción, pero no con respecto a la norma \r\r\nimpugnada, sino por la omisión del legislador de regular lo relativo a las \r\r\nuniones entre parejas del mismo sexo, en cuanto a sus derechos, patrimonio \r\r\ny efectos jurídicos de la convivencia, para lo cual instamos a la Asamblea \r\r\nLegislativa, en el uso de su función legislativa constitucionalmente asignada, \r\r\na adecuar el marco jurídico con la finalidad de regular los alcances y efectos \r\r\nderivados del vínculo entre parejas del mismo sexo, en los términos \r\r\nexpuestos en esta sentencia, sin indicar plazo alguno para ello, ya que ni en \r\r\nla Constitución Política ni en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, se \r\r\nestablece un plazo para dicho cumplimiento, de modo que ello es parte de \r\r\nlas potestades de autorregulación que posee el órgano legislativo -interna \r\r\ncorporis-. Corresponde, entonces al legislador -y no a este Tribunal \r\r\nConstitucional- determinar el plazo en que legislará al respecto.\n\r\r\n\nLuis Fdo. Salazar A. \r\r\n \r\r\nJosé Paulino Hernández \r\r\nG.\n\r\r\n\nExp. 15-013971-0007-CO\n\r\r\n\nNota del Magistrado Hernández Gutiérrez. \r\r\nEl suscrito Magistrado \r\r\nestima necesario plantear las siguientes consideraciones. En la acción \r\r\nprincipal que ahora se resuelve –y a las que igualmente se resuelva al estar \r\r\nacumuladas a la principal-, las accionantes aducen la inconformidad \r\r\nconstitucional del inciso 6 del artículo 14 del Código de Familia, en la \r\r\nmedida que señala la imposibilidad jurídica del matrimonio entre personas \r\r\ndel mismo sexo, especialmente en un contexto donde, refieren, ya existen \r\r\npronunciamientos del sistema interamericano de derechos humanos que \r\r\ntienden a declarar la ilegitimidad de tal prohibición, e instan a una adecuada \r\r\nregulación de la situación fáctica que subyace a la previsión normativa, cual \r\r\nes, precisamente, la necesidad de regular una situación social no valorada \r\r\nbajo estos argumentos al momento en que se dictó el código de rito. Es así, \r\r\nque tomando en consideración lo señalado en esta misma sentencia, así \r\r\ncomo las orientaciones que al respecto brindan los recientes desarrollos del \r\r\nDerecho Internacional de los Derechos Humanos, estimo conveniente \r\r\nplantear las siguientes argumentaciones.\n\r\r\n\n1.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como órgano \r\r\njudicial del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, \r\r\ntiene dos competencias claramente delimitadas. Por una parte, la \r\r\ncompetencia contenciosa, habilitada precisamente para verificar aquellos \r\r\ncasos donde se aduzca la abierta vulneración de la Convención Americana \r\r\nsobre Derechos Humanos, y cuando habiéndose cumplido el proceso \r\r\nprevio ante la Comisión Interamericana, se haya omitido todo cumplimiento \r\r\na las recomendaciones que eventualmente hubieren sido dictadas, o bien, no \r\r\nse diere un debido cumplimiento a las mismas. Por otra, la competencia \r\r\nconsultiva, establecida precisamente para evacuar consultas sobre la \r\r\ninterpretación de la Convención o de otros tratados sobre derechos \r\r\nhumanos aplicables a los Estados de la región, que le planteen los Estados \r\r\no las organizaciones señaladas en el capítulo X de la Carta de la \r\r\nOrganización de Estados Americanos. La competencia consultiva de la \r\r\nCorte IDH alcanza, incluso, la posibilidad de pronunciarse sobre la \r\r\ncompatibilidad de normas de derecho interno respecto de los instrumentos \r\r\ninternacionales sobre derechos humanos –artículo 64 de la Convención \r\r\nAmericana sobre Derechos Humanos-. Sobre esta competencia, desde sus \r\r\nprimigenios pronunciamientos, en la OC-3/83 señaló la Sala que:\n\r\r\n\n“43. La función consultiva que confiere a la Corte el artículo 64 de la Convención es única \r\r\nen el derecho internacional contemporáneo. Como la Corte ya lo ha expresado en anterior \r\r\noportunidad, ni la Corte Internacional de Justicia ni la Corte Europea de Derechos Humanos \r\r\nhan sido investidas con la amplia función consultiva que la Convención ha otorgado a la Corte \r\r\nInteramericana ( Otros tratados, supra 32, párrs. nos. 15 y 16 ). Cabe aquí, simplemente, \r\r\nponer énfasis en el hecho de que la Convención, al permitir a los Estados Miembros y a los \r\r\nórganos de la OEA solicitar opiniones consultivas, crea un sistema paralelo al del artículo 62 y \r\r\nofrece un método judicial alterno de carácter consultivo, destinado a ayudar a los Estados y \r\r\nórganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al \r\r\nformalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso. Sería, por lo \r\r\ntanto, contradictorio con el objeto y fin de la Convención y con las disposiciones pertinentes \r\r\nde ésta, adoptar una interpretación que sometería el artículo 64 a los requisitos exigidos por el \r\r\nartículo 62 en cuanto a competencia, restándole así la utilidad que se le quiso dar, por el solo \r\r\nhecho de que pueda existir una controversia sobre la disposición implicada en la consulta.” \n\r\r\n\n La competencia consultiva se erige así en un mecanismo de apoyo a \r\r\nlos Estados, para que sin necesidad de llegar a un proceso contencioso, \r\r\npueda verificarse la conformidad convencional de su propia normativa \r\r\ninterna, y, eventualmente, actuar en consecuencia adoptando medidas \r\r\ninternas que permitan ajustar o equilibrar la normativa o prácticas internas.\n\r\r\n\n Más adelante, en la Opinión Consultiva OC-4/84, la Corte IDH \r\r\nprecisó aún más el sentido de la competencia consultiva, al señalar que:\n\r\r\n\n“19. Debe tenerse presente, asimismo, que la jurisdicción consultiva fue establecida por el \r\r\nartículo 64 como \"un servicio que la Corte está en capacidad de prestar a todos los \r\r\nintegrantes del sistema interamericano, con el propósito de coadyuvar al cumplimiento de sus \r\r\ncompromisos internacionales referentes a (derechos humanos)\" [Corte I.D.H., \"Otros \r\r\ntratados\" objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre \r\r\nDerechos Humanos), Opinión consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A No. \r\r\n1, párr. no. 39]. Además, como la Corte lo ha señalado en otra oportunidad, el proceso \r\r\nconsultivo está \"destinado a ayudar a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en \r\r\nmateria de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que \r\r\ncaracteriza el proceso contencioso\" [Corte I.D.H., Restricciones a la pena de muerte (arts. \r\r\n4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión consultiva OC-3/83 del \r\r\n8 de setiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. no. 43].”\n\r\r\n\n De tal manera, la propia Corte enfatiza y subraya que su competencia \r\r\nconsultiva debe apreciarse como un servicio que el sistema pone a las \r\r\nórdenes de los Estados y otros sujetos, para ayudar o coadyuvar en la \r\r\nverificación de la conformidad convencional de su ordenamiento interno. \r\r\nSin embargo, también se ha ocupado de delimitar el ejercicio de esa \r\r\ncompetencia, para evitar pronunciarse sobre aspectos no expresamente \r\r\nseñalados en el artículo 64 de la Convención Americana. Es el caso de la \r\r\ndefinición que se hace en la Opinión Consultiva OC-12/91, cuando se indica \r\r\nque:\n\r\r\n\n“20. La Corte consideró en aquella oportunidad que, como el propósito de su \r\r\ncompetencia consultiva es el de “ayudar a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados \r\r\nen materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que \r\r\ncaracteriza el proceso contencioso” [Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 \r\r\nConvención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 \r\r\nde setiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. 43, citado en \r\r\n“Propuesta de modificación”, \r\r\nsupra 10 , párr. 19] ,\n\r\r\n\nabstenerse [. . .] de atender la solicitud de un Gobierno porque se trate de ‘proyectos de ley’ \r\r\ny no de leyes formadas y en vigor, podría, en algunos casos, equivaler a forzar a dicho \r\r\nGobierno a la violación de la Convención, mediante la adopción formal y posiblemente la \r\r\naplicación de la medida legislativa, para luego acudir a la Corte en busca de la opinión \r\r\n(Ibid. \r\r\n, párr. 26).”\n\r\r\n\n Es por esta precisa razón, que el tema de la admisibilidad de las \r\r\nsolicitudes de opinión consultiva son vistas con particular celo por parte de \r\r\nla Corte IDH, pues debe asegurarse que esta competencia sea ejercida para \r\r\nla finalidad para la que fue concebida, y evitar así una tergiversación del \r\r\nmecanismo y del pronunciamiento que llegare a emitirse. Así se entiende \r\r\ncuando en la Opinión Consulta OC-13/93, señaló la Corte que:\n\r\r\n\n“14. La Corte estima que la solicitud cumple formalmente las exigencias de lo dispuesto en \r\r\nel artículo 51 del Reglamento, según el cual para que una solicitud sea considerada por la \r\r\nCorte las preguntas deben ser formuladas con precisión y especificar las disposiciones que \r\r\ndeben ser interpretadas, indicar las consideraciones que originan la consulta y suministrar el \r\r\nnombre y dirección del agente.\n\r\r\n\n15. El hecho de que una solicitud reúna los requisitos del artículo 51 no necesariamente \r\r\nsignifica que la Corte esté obligada a evacuarla. La Corte ha reiterado que su competencia \r\r\nconsultiva es “de naturaleza permisiva y que comporta el poder de apreciar si las \r\r\ncircunstancias en que se basa la petición son tales que la lleven a no dar una respuesta” \r\r\n[“Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 Convención \r\r\nAmericana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de \r\r\nsetiembre de 1982. Serie A No. 1, párr. 28].\n\r\r\n\nEn esa misma opinión, la Corte advirtió que\n\r\r\n\n[l]a función consultiva de la Corte no puede desvincularse de los propósitos de la Convención. \r\r\nDicha función tiene por finalidad coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales \r\r\nde los Estados americanos en lo que concierne a la protección de los derechos humanos [...] \r\r\nEs obvio que toda solicitud de opinión consultiva que se aparte de ese fin debilitaría el sistema \r\r\nde la Convención y desnaturalizaría la competencia consultiva de la Corte (\r\r\nIbid., párr. 25).\n\r\r\n\nY sería inadmisible toda solicitud que\n\r\r\n\nconduzca a desvirtuar la jurisdicción contenciosa de la Corte, o en general, a debilitar o alterar \r\r\nel sistema previsto por la Convención, de manera que puedan verse menoscabados los \r\r\nderechos de las víctimas de eventuales violaciones de los derechos humanos (Ibid\r\r\n ., párr. \r\r\n31).\n\r\r\n\nEn cada caso hay que considerar las circunstancias para determinar si existen elementos que \r\r\nconduzcan a no emitir una opinión consultiva.”\n\r\r\n\nEs en este sentido que debe entenderse la solicitud de opinión \r\r\nconsultiva presentada por el Estado costarricense respecto del problema de \r\r\nfondo que ahora se conoce, en la medida que la consulta formulada se \r\r\ndirige a determinar si la imposibilidad señalada en el artículo 14 del Código \r\r\nde Familia es conteste y acorde con el desarrollo del Derecho Internacional \r\r\nde los Derechos Humanos. En ese mismo orden de ideas, el \r\r\npronunciamiento que llegare a emitirse –como finalmente lo fue-, iría \r\r\nreferido a determinar o verificar esa situación, sin que de suyo implique, \r\r\ncomo sí lo sería en ejercicio de su función contenciosa, una orden expresa \r\r\nque deba cumplirse en un sentido determinado, único y excluyente. Dicho \r\r\nde otro modo, tanto el Estado solicitante como el órgano pronunciante –en \r\r\neste caso, la Corte IDH- deben partir de la premisa que la competencia \r\r\nconsultiva de la Corte es un mecanismo de apoyo, de ayuda, para \r\r\ncoadyuvar en una mejor protección de los derechos humanos en caso que \r\r\nllegare a advertirse alguna situación de posible inconformidad convencional, \r\r\npero sin que el ejercicio de esa competencia torne en nugatoria el ejercicio \r\r\nde la competencia contenciosa que tiene la misma Corte, es decir, sin que \r\r\nun pronunciamiento consultivo contenga o pretenda ser visto como si fuere \r\r\nun pronunciamiento contencioso.\n\r\r\n\nEs criterio del suscrito, que esta primaria definición debe regir el \r\r\nproceso de discusión en torno a la situación que ahora conoce esta Sala: \r\r\ndebe entenderse que la actuación del Estado costarricense lo fue en el \r\r\nmarco de una solicitud de colaboración, que los criterios expuestos por la \r\r\nCorte IDH al resolver tal solicitud lo fueron en el sentido de brindar esa \r\r\ncolaboración al Estado solicitante, y que dada la ausencia de órdenes \r\r\nconcretas y particulares –porque se trata de una función consultiva-, debe \r\r\nser el sujeto que acude en ayuda quien debe finalmente instar lo que a su \r\r\nbuen criterio permita avanzar en el camino de protección de los derechos \r\r\nhumanos que se haya vislumbrado como opción posible o viable, sin \r\r\nperjuicio de idear sus propios mecanismos internos para acceder a una \r\r\nfinalidad igual o similar. Es decir, se trata de recibir las orientaciones \r\r\nemitidas, precisamente como orientaciones de actuación, y no \r\r\ndisposiciones judiciales de inmediato y directo acatamiento, pues aún \r\r\nsiendo pronunciamientos judiciales interamericanos, su finalidad, \r\r\nfuncionalidad y efectos, distan de ser equivalentes entre una y otra función \r\r\nde la Corte IDH –contenciosa y consultiva-.\n\r\r\n\n Adviértase que desde sus primeros pronunciamientos sobre la \r\r\nmateria, la Corte IDH ha sido altamente responsable y cuidadosa en el \r\r\nejercicio de sus funciones, procurando un alto respeto al texto convencional \r\r\ny los principios que lo inspiran, pero también a los principios propios del \r\r\nDerecho Internacional Público –autodeterminación de los pueblos, igualdad \r\r\nsoberana de los Estados, legitimación soberana de los Estados (en el \r\r\nmoderno sentido del concepto), pacta sunt servanda y seguridad jurídica, \r\r\nentre otros definidos por la Asamblea General de la Organización de \r\r\nNaciones Unidas-. Al definir y desarrollar los criterios de admisibilidad de \r\r\nlas consultas según se prevé en el Estatuto y el Reglamento de la Corte, este \r\r\nórgano ha sido hasta ahora altamente cuidadoso de no traspasar el límite \r\r\nentre una competencia y otra. De ahí la ya referida cita de la OC-13/93, \r\r\nprecisión que se fortalece cuando de manera expresa, y precisamente en un \r\r\nanterior caso sometido por el Estado costarricense, en la ya citada \r\r\nOC-12/91 señaló la Sala que:\n\r\r\n\n“28. \r\r\nLa Corte entiende que una respuesta a las preguntas de Costa Rica, que \r\r\npodría traer como resultado una solución de manera encubierta, por la vía de la \r\r\nopinión consultiva, de asuntos litigiosos aún no sometidos a consideración de la Corte, \r\r\nsin \r\r\nque las víctimas tengan oportunidad en el proceso, distorsionaría el sistema de la \r\r\nConvención. El procedimiento contencioso es, por definición, una oportunidad en la que los \r\r\nasuntos son discutidos y confrontados de una manera mucho más directa que en el proceso \r\r\nconsultivo, de lo cual no se puede privar a los individuos que no participan en éste. Los \r\r\nindividuos son representados en el proceso contencioso ante la Corte por la Comisión, cuyos \r\r\nintereses pueden ser de otro orden en el proceso consultivo.\n\r\r\n\n29. Si bien, aparentemente, el proyecto de ley tiende a corregir para el futuro los \r\r\nproblemas que generaron las peticiones contra Costa Rica actualmente ante la Comisión, \r\r\nun pronunciamiento de la Corte podría, eventualmente, interferir en casos que \r\r\ndeberían concluir su procedimiento ante la Comisión en los términos ordenados por la \r\r\nConvención (Asunto de Viviana Gallardo y Otras \r\r\n, No. G 101/81. Serie A. Decisión \r\r\ndel 13 de noviembre de 1981, párr. 24).\n\r\r\n\n30. Todo lo anterior indica claramente que nos encontramos frente a uno de aquellos \r\r\neventos en los cuales, por cuanto podría desvirtuarse la jurisdicción contenciosa y verse \r\r\nmenoscabados los derechos humanos de quienes han formulado peticiones ante la \r\r\nComisión, la Corte debe hacer uso de su facultad de no responder una consulta.” –los \r\r\ndestacados no son del original-.\n\r\r\n\n De tal manera, la jurisprudencia de la Corte IDH es clara en \r\r\ndeterminar lo que aquí he señalado, y que se traduce en lo que \r\r\nmodernamente se da en llamar el principio de autocontención, concebido \r\r\ncomo el valladar que el órgano judicial debe imponerse a sí mismo en el \r\r\nejercicio de sus funciones, para evitar traspasar y violentar las competencias \r\r\no funciones de otros órganos o, en este caso, otros sujetos de derecho \r\r\ninternacional público, como los Estados, al mismo tiempo de cumplir de \r\r\nmanera responsable con el ejercicio de las competencias que le \r\r\ncorresponden en el contexto del sistema democrático.\n\r\r\n\nDe lo que se trata en materia de opiniones consultivas es, reitero, de \r\r\nbrindar una ayuda a los Estados, pero sabiendo y determinando hasta \r\r\ndónde puede dictarse y sobre todo entenderse un determinado \r\r\npronunciamiento para evitar tergiversar la resolución, alterar el contenido de \r\r\nla competencia ejercida, ni incidir de manera inapropiada en el ejercicio que \r\r\nsí le corresponde actuar al Estado consultante.\n\r\r\n\n \r\r\n \r\r\n2.- Es bajo este entendimiento que debe apreciarse la solicitud de \r\r\nopinión consultiva que el Estado costarricense planteó ante la Corte IDH \r\r\nrespecto de la interpretación y alcance de los artículos 11.2, 18 y 24 de la \r\r\nConvención Americana sobre Derechos Humanos, respecto del artículo 1 \r\r\nde la misma Convención, en lo atinente –entre otros aspectos – a la \r\r\nprotección que se brinda y al reconocimiento de los derechos patrimoniales \r\r\nderivados del vínculo entre personas del mismo sexo. Esta solicitud dio \r\r\nlugar al dictado de la OC-24/17, con base en la cual pretende fundarse la \r\r\naducida inconformidad constitucional y convencional que ahora se conoce. \r\r\nSobre el particular, y de conformidad con lo indicado en las anteriores \r\r\nconsideraciones de esta misma nota, es importante señalar lo reseñado por \r\r\nla misma Corte IDH en el párrafo 23 de esta resolución, al indicar que:\n\r\r\n\n“23. Por otra parte, en el marco del proceso de la presente opinión consultiva, la \r\r\nComisión presentó información en la cual consta que actualmente se encuentra en la \r\r\netapa de admisibilidad una petición relacionada con una alegada discriminación y \r\r\nafectación patrimonial derivada de la imposibilidad de incorporar a una pareja del \r\r\nmismo sexo a la seguridad social y con la falta de reconocimiento legal a las uniones de \r\r\nparejas del mismo sexo. Asimismo, en el trámite de la presente opinión consultiva, una \r\r\npersona presentó una observación escrita al Tribunal en la cual informó que \r\r\nactualmente se encontraba en trámite ante la Comisión una petición que lo concernía \r\r\ncontra el Estado de Costa Rica, “por violación a los derechos fundamentales de \r\r\nIgualdad y No Discriminación por Orientación Sexual, concretamente por el no \r\r\nreconocimiento a las parejas del mismo sexo de su unión de hecho y la prohibición de \r\r\ncontraer matrimonio”. Esta persona solicitó a la Corte que rechace de plano la opinión \r\r\nconsultiva, formulada el 18 de mayo del 2016 por el Estado de Costa Rica por estimar \r\r\nque “la consulta realizada por el Poder Ejecutivo a la Corte […] tendría como \r\r\nresultado una solución de manera encubierta, por la vía de la opinión consultiva, de \r\r\nasuntos litigiosos, a nivel nacional (acción de inconstitucionalidad) e internacional \r\r\n(Petición ante la Comisión Interamericana) todavía pendientes de resolución por la \r\r\nSala Constitucional (violación del principio de agotamiento de vías y procedimientos \r\r\ninternos) [los cuales se encuentran] todavía en trámite y sin ser sometidos a \r\r\nconsideración de la Corte, sin dar[l]e el derecho de ejercer en el proceso los recursos \r\r\nque prevén las leyes, la Convención Americana y su Reglamento, distorsionando el \r\r\nsistema de la Convención”. \n\r\r\n\n Si bien la misma Corte refiere párrafos más adelante que la existencia \r\r\nde esos asuntos pendientes de conocer por parte de la Comisión, no le \r\r\ninhibe de pronunciarse sobre las consultas presentadas, lo cierto del caso es \r\r\nque lo allí señalado se constituye en una advertencia para el órgano \r\r\nconsultivo de la necesidad de valorar la situación y emitir un \r\r\npronunciamiento que de modo alguno incida en la resolución de esas \r\r\npeticiones particulares, y menos que pueda ser tenida como una \r\r\ntergiversación de la competencia consultiva de la Corte; se trata de una \r\r\nadvertencia planteada por la misma Comisión Interamericana y por un \r\r\npeticionario, respecto de la existencia de asuntos pendientes, lo cual, de \r\r\nconformidad con lo señalado líneas atrás, debe incitar a la Corte a \r\r\nabstenerse de incurrir en actuaciones que incidan indebidamente en la \r\r\nresolución de aquellos casos. Es decir, si bien la Corte IDH sí podría \r\r\npronunciarse sobre las consultas planteadas, lo cierto del caso es que el \r\r\npronunciamiento que igualmente emita de manera consultiva, debe ser \r\r\nentendido en el contexto del ejercicio de la función dentro de la cual se \r\r\nemite, evitando darle un sentido inconsecuente que ni la misma Corte IDH le \r\r\notorga, como bien se ha indicado en los precedentes de cita de dicho \r\r\nórgano del sistema interamericano.\n\r\r\n\nAdmitir lo contrario sería validar que en la OC-24/17, la Corte IDH, \r\r\nobviando sus propios precedentes, pasó por alto el ejercicio de sus \r\r\nparticulares funciones, soslayó el celo responsable que le había distinguido \r\r\ndesde sus primigenias integraciones, y en un caso consultivo dictaminó de \r\r\nmanera contenciosa. Dicha conclusión sería totalmente improcedente, y de \r\r\nahí que bajo el principio de buena fe, deba necesariamente concluirse, que \r\r\nla intención de la Corte IDH al pronunciarse sobre las consultas planteadas, \r\r\naún y sabiendo de la existencia de procesos contenciosos en marcha dentro \r\r\ndel mismo sistema interamericano, y de la existencia de esta misma cuestión \r\r\nde constitucionalidad en el ámbito interno, fue simplemente la de ayudar a \r\r\nmodo de consejo, orientación o recomendación, a un Estado a valorar una \r\r\nsituación fáctica determinada que pudiere necesitar una valoración desde el \r\r\nderecho de los derechos humanos, sin que de modo alguno se revista esa \r\r\nayuda, de una orden particular, directa y concreta, como sí podría darse en \r\r\nel ejercicio de la competencia contenciosa. En otras palabras, aún y cuando \r\r\nexisten esos asuntos previos pendientes de resolverse, la intención de la \r\r\nCorte IDH para pronunciarse jamás pudo ser la de dictar una orden \r\r\nconcreta, pues eso sería no solamente ir en contra de la competencia \r\r\nconsultiva, sino de sus propios precedentes que le obligan a una necesaria \r\r\nautocontención cuando existan ese tipo de asuntos judiciales –nacionales e \r\r\ninternacionales- en marcha.\n\r\r\n\nEsta conclusión es, además, necesaria, pues de la lectura del párrafo \r\r\n24 de la misma opinión consultiva, se aprecia que la valoración realizada por \r\r\nla Corte respecto de lo aducido en el párrafo 23, fue, además de sucinta, \r\r\ncarente de toda concreta fundamentación. El ejercicio democrático de la \r\r\nfunción judicial, así como las más modernas teorías de la interpretación \r\r\njurídica desarrolladas, precisamente, a partir de la protección y defensa de \r\r\nlos derechos humanos –Dworkin, Alexy, Raz, Nino, Vigo- , imponen al \r\r\nórgano resolutor la obligación no sólo de resolver el conflicto o la situación, \r\r\nsino de hacerlo de manera ajustada a sus competencias, y mediante una \r\r\nresolución debidamente fundamentada que demuestre el compromiso del \r\r\njuez con el ejercicio de sus funciones, su rol dentro del sistema democrático \r\r\ny la previsión de la consecuencia de sus actuaciones –Zagrebelsky-. El no \r\r\nhacerlo así, sino que, por el contrario, pronunciarse de manera lacónica y \r\r\nsin mayor fundamentación, solamente debe dar lugar para concluir que de \r\r\nmodo alguno se está cambiando el precedente establecido por la misma \r\r\nCorte en cuanto al carácter y efectos de las opiniones consultivas, pues tal \r\r\ncomo señalé anteriormente, concluir lo contrario sería contradecir el acervo \r\r\njurisprudencial, el comportamiento prudente, responsable y oportuno, \r\r\npropios de la Corte IDH como lo ha demostrado hasta ahora.\n\r\r\n\nEn consecuencia, reitero, el pronunciamiento sobre el cual se pretende \r\r\nque esta jurisdicción constitucional se base para el conocimiento de esta \r\r\nacción de inconstitucionalidad, debe valorarse en el marco contextualizado \r\r\ndentro del cual se emite, cual es una opinión que a modo de consejo, brinda \r\r\nel órgano judicial del sistema interamericano sobre una situación cuya \r\r\nsolución primaria debe estar bajo competencia del mismo Estado \r\r\nconsultante, y en donde aquel criterio consultivo tiene el carácter de \r\r\nrecomendación para que las autoridades internas adopten las medidas \r\r\nlegislativas o de otro carácter que refiere el mismo artículo 2 de la \r\r\nConvención Americana sobre Derechos Humanos.\n\r\r\n\n \r\r\n \r\r\n3.- Por otra parte, más allá del contexto y el efecto que debe \r\r\nreconocerse al pronunciamiento consultivo de la Corte, es importante \r\r\nvalorar la actuación del Estado costarricense. Bien ha quedado establecido \r\r\nque la competencia consultiva dista de poder ser utilizada de forma que \r\r\nimplique la suplantación de la competencia contenciosa de la misma Corte \r\r\nIDH, y de ahí la abstención que en tesis de principio debe dictarse cuando \r\r\nexistan asuntos pendientes de conocimiento y resolución en el ámbito \r\r\ninterno, o en el mismo ámbito interamericano, tal y como la misma \r\r\nOC-24/17 refiere en el ya citado párrafo 23.\n\r\r\n\nMás allá de esto, debe hacerse notar que el Estado costarricense \r\r\npresentó esta solicitud de Opinión Consultiva el 18 de mayo de 2016, \r\r\nmomento para el cual ya existía en la corriente del Poder Legislativo de \r\r\nCosta Rica el proyecto de ley que se tramita bajo el expediente número \r\r\n19.841, denominado “Ley de Reconocimiento de los Derechos a la \r\r\nIdentidad de Género e Igualdad ante la Ley”; al mismo tiempo, existía ya \r\r\ntambién el expediente legislativo número 16.390, expresamente nominado \r\r\ncomo “Ley de Uniones Civiles en Costa Rica”.\n\r\r\n\nEn criterio del suscrito, a pesar de los muy claros precedentes de la \r\r\nCorte IDH sobre el ejercicio de su competencia consultiva, esto significa \r\r\nque la solicitud planteada por el Poder Ejecutivo costarricense –en ejercicio \r\r\nde sus competencias como rector de las relaciones internacionales del \r\r\npaís-, pretendió hacer uso de la competencia consultiva de la Corte como \r\r\nun instrumento de debate político, pues es evidente que incluso de manera \r\r\nprevia a la presentación de la solicitud, no solamente existían sendos \r\r\nprocesos contenciosos en el ámbito interno e internacional, sino que \r\r\nademás existían dos concretos proyectos de ley que se encontraban en \r\r\ndiscusión, contraviniendo Costa Rica así lo preceptuado por la misma \r\r\nCorte IDH en la ya citada OC-4/84, cuando en su párrafo 30 señaló que \r\r\n«[l]a Corte, en otras palabras, no debe inmiscuirse en disputas políticas \r\r\ninternas, que podrían afectar el papel que la Convención le asigna» -énfasis \r\r\nañadido-.\n\r\r\n\nEs decir, aún y conociendo el acervo jurisprudencial de la Corte IDH, \r\r\nCosta Rica instó al órgano judicial interamericano a dictar un \r\r\npronunciamiento que podría entenderse, al menos, como perturbador de la \r\r\ndinámica legislativa en marcha, y predefinidor de los procesos judiciales \r\r\ninterpuestos. El actuar del Poder Ejecutivo implica una desatención total a \r\r\nlas previsiones del sistema interamericano, pasa por alto la existencia de las \r\r\npeticiones ante la Comisión Interamericana, violenta el derecho de defensa \r\r\nde otros actores involucrados –pues en este tipo de procesos consultivo no \r\r\nencuentran cabida otro tipo de manifestaciones en ese sentido (véase supra, \r\r\nla cita del párrafo 28 de la OC-12/91)-, se salta incluso un eventual proceso \r\r\ncontencioso con todas las garantías del contradictorio, y todo ese actuar \r\r\nparece ser cohonestado por la Corte IDH sin siquiera brindar una debida \r\r\nfundamentación. Si ese era el deseo del Estado costarricense, debió hacer \r\r\nuso de los mecanismos procesales establecidos en el Estatuto y Reglamento \r\r\nde la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y allanarse en una \r\r\naudiencia ante la CIDH, o solicitar una resolución anticipada del conflicto, o \r\r\nbien, requerir una reunión de trabajo con la Comisión para explicar la \r\r\nsituación y determinar el camino procesal a seguir. Sin embargo, el Estado \r\r\nomitió por completo a la CIDH, obvió todas las opciones que tenía a su \r\r\ndisposición, y acudió a la Corte IDH aún sabiendo que técnicamente la \r\r\nCorte no debía pronunciarse.\n\r\r\n\nLa Corte no debía pronunciarse en virtud del impacto que su criterio \r\r\npodría llegar a tener en la dinámica legislativa del Estado consultante, así \r\r\ncomo en la tramitación de las acciones internas y las peticiones ante la \r\r\nCIDH. Si bien en el contexto actual empieza a vislumbrarse el tránsito del \r\r\ncarácter subsidiario de la competencia contenciosa de la Corte, hacia una \r\r\nconsideración de un sistema de carácter más complementario, lo cierto es \r\r\nque este proceso aún no termina de consolidarse, y si bien se habla de la \r\r\nsuperación del paradigma suplementario, ello no implica aún el asentamiento \r\r\ndel paradigma de la complementariedad. En todo caso, nótese que este \r\r\nproceso de superación de paradigmas, se encuentra sujeto al ejercicio \r\r\nbásicamente de la competencia contenciosa, pues es en ella, como he \r\r\nseñalado anteriormente, que se dictan aquella serie de órdenes concretas de \r\r\nobligado, inmediato y directo cumplimiento. Siendo que es en esa materia \r\r\ndonde más puede considerarse en la actualidad el tránsito entre paradigmas, \r\r\nmal estaría considerar que en la competencia consultiva se asiste de igual \r\r\nmanera a dicho proceso, pues según se ha demostrado, la finalidad de las \r\r\nopiniones consultivas es la de ayudar y asesorar, más que de suplir la \r\r\nindebida protección de los derechos humanos.\n\r\r\n\nEs por tal razón también, que considerar lo contrario sería admitir un \r\r\nactivismo malsano de la Corte IDH, que la llevarían de forma contraria a las \r\r\nprevisiones de la Convención y de su propia jurisprudencia, a hacerse parte \r\r\nde un debate que debe decidir el Estado por los mecanismos y a través de \r\r\nlos órganos democráticamente establecidos, sobre un tema que de manera \r\r\ndirecta y específica incumbe a la sociedad costarricense, como lo es el \r\r\nreconocimiento de derechos patrimoniales derivados de un vínculo creado \r\r\nentre personas del mismo sexo; tema que, en todo caso, no hace del \r\r\ncontenido esencial o núcleo duro de los derechos fundamentales \r\r\nimplicados, pues tal núcleo es el reconocimiento de la unión en sí, mientras \r\r\nque los efectos patrimoniales de esa posible unión son precisamente eso, \r\r\nefectos.\n\r\r\n\n4.- En este mismo orden de ideas, sin detenerse en considerar el valor \r\r\nde las opiniones consultivas en cuando a su vinculatoriedad u \r\r\nobligatoriedad, sobre lo cual la misma Corte IDH se ha pronunciado, debe \r\r\ndecirse que el tema socialmente generó amplias manifestaciones sociales, \r\r\nllegando incluso a valorarse la existencia de una polarización de la sociedad \r\r\nen torno a esta discusión, situación que quedó plasmada y resultó evidente \r\r\nen el más reciente proceso electoral vivido en Costa Rica durante el primer \r\r\ncuatrimestre del año 2018, evidenciando así que se trata de una situación \r\r\nque de manera directa, concreta y especial debe decidir la sociedad \r\r\ncostarricense en su conjunto, para lo cual, incluso, existían dos propuestas \r\r\nde ley que ya habían sido presentadas ante el Parlamento desde tiempo \r\r\nantes que el Poder Ejecutivo decidiere motu propio solicitar la opinión \r\r\nconsultiva de comentario. En rigor, dada la existencia de las propuestas de \r\r\nley, y tomando en consideración que la misma Corte IDH ha definido \r\r\nampliamente su deber de abstenerse de incidir en estos procesos, se trata de \r\r\nun tema que debe abordar la Asamblea Legislativa costarricense con base \r\r\nen sus atribuciones constitucionales, para con su decisión dar respuesta a \r\r\nlos grupos de personas que luchan por el reconocimiento de tales derechos.\n\r\r\n\n Con su intervención, la Corte IDH parece haber fijado una postura \r\r\nrespecto de otra, sin que el debate político interno estuviera resuelto, y sin \r\r\nque se hubiese cumplido siquiera los recaudos del mismo sistema \r\r\ninteramericano, porque había peticiones ante la CIDH pendientes de \r\r\nresolver. Desde luego que por la oportunidad en que se emitió y comunicó \r\r\nla OC-24/17, tuvo un impacto significativo en el curso del proceso electoral \r\r\nque se estaba celebrando en el país, al incorporarse de inmediato a los \r\r\ndebates y discursos de los candidatos de algunos partidos políticos.\n\r\r\n\n Tal como he señalado supra, dentro de las características actuales \r\r\ndel juez, especialmente del juez constitucional, y aquí estimo que el juez \r\r\nconvencional sobre derechos humanos no se encuentra ajeno a esta \r\r\ndefinición, está el actuar responsable, sabiendo, previendo y anticipando la \r\r\nconsecuencia de sus actos, pues así se lo impone el ejercicio democrático \r\r\nde su función –Zagreblesky-. En este sentido, la Corte IDH debió valorar al \r\r\nmenos tres circunstancias concretas: primero, la observación que se le \r\r\nhizo por parte de la misma CIDH y de un peticionario sobre la existencia de \r\r\nasuntos previos pendientes de resolver en el propio sistema interamericano \r\r\ny en el ámbito interno de Costa Rica, lo cual se menciona en el referido \r\r\npárrafo 23 de la OC-24/17; segundo, la indebida utilización que de la \r\r\ncompetencia consultiva hizo el Estado costarricense, a sabiendas de la \r\r\nexistencia de aquellos procesos y de iniciativas legislativas internas \r\r\ntendentes a la previsión o regulación normativa del tema, afectando con ello \r\r\nla naturaleza propia de esta competencia consultiva, e induciendo a la Corte \r\r\nIDH a terciar en un asunto que ya, de suyo, debía resolver el propio \r\r\nEstado a través de los mecanismos internos que ya se habían activado; y, \r\r\ntercero, la existencia misma de los dos referidos proyectos de ley \r\r\npresentados por el propio Poder Ejecutivo para definir y regular la materia. \r\r\nAl no hacerlo así, no solo desconoció injustificadamente sus propios \r\r\nprecedentes, sino que desnaturalizó la razón de ser de la consulta.\n\r\r\n\n5.- Tomando en consideración que a través de su Poder Ejecutivo el \r\r\nEstado costarricense actuó de manera tan contraria al ordenamiento y la \r\r\njurisprudencia interamericanas, resulta válido reseñar qué fue lo exactamente \r\r\nconsultado por Costa Rica ante la Corte IDH, y que guarda relación con lo \r\r\nconocido en esta acción de inconstitucionalidad. Estas consultas se refieren\r\r\n \r\r\na dos cuestiones concretas: el reconocimiento de los derechos \r\r\npatrimoniales derivados de un vínculo creado entre personas del mismo \r\r\nsexo -pregunta número 4-, y la necesidad de crear una figura jurídica que \r\r\nregule los vínculos entre esas mismas personas, para que el Estado \r\r\nreconozca tales derechos –pregunta número 5-.\n\r\r\n\n Así, además de lo ya indicado respecto de la primera de esas \r\r\nconsultas –la pregunta 4-, en el sentido que se trata precisamente de los \r\r\nefectos y no del núcleo duro del derecho a considerar, debo señalar que en \r\r\nel pleno sentido de la naturaleza de las opiniones consultivas como se ha \r\r\nexpuesto en esta nota, es criterio del suscrito que la respuesta que brinda la \r\r\nCorte IDH en el capítulo VIII de la OC-24/17, es precisamente una \r\r\nsugerencia para el Estado costarricense, como expresamente se dice en el \r\r\npárrafo 25 del pronunciamiento, al disponer la Corte que aún y la \r\r\nformulación de la consulta concreta, lo que ella emite es una sugerencia \r\r\nrespecto de medidas legislativas o de otro carácter. Concretamente dice la \r\r\nCorte IDH que:\n\r\r\n\n“[E]n ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva y en vista de lo previsto en el \r\r\nartículo 2 de la Convención y del propósito de las opiniones consultivas de “ \r\r\ncoadyuvar al \r\r\ncumplimiento de sus compromisos internacionales ” sobre derechos humanos, puede \r\r\ntambién sugerir, en tanto medidas de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos \r\r\nlos derechos humanos, la adopción de tratados u otro tipo de normas internacionales sobre las \r\r\nmaterias objeto de aquellas.” –énfasis añadido-\n\r\r\n\nDe tal manera, el pronunciamiento de la Corte IDH en este sentido, \r\r\ndebe tenerse como ya se ha dicho, como una ayuda, un consejo, una \r\r\nsugerencia, un argumento a mayor abundamiento, un típico obiter dictum, \r\r\npara que las estructuras estatales pertinentes lo tengan en cuenta, lo valoren \r\r\ny finalmente se pronuncien mediante los mecanismos y recaudos previstos \r\r\nal efecto.\n\r\r\n\nDe tal manera, incluso y habiendo sido indebidamente utilizada por \r\r\nparte del Estado costarricense, la competencia consultiva de la Corte IDH \r\r\ndista de poder ser utilizada para la resolución final de un caso concreto \r\r\npendiente de resolución en el ámbito interno, menos en el propio sistema \r\r\ninteramericano, y menos aún cuando ya el propio Estado ha propiciado \r\r\nmedidas legislativas, y está en conocimiento de medidas “de otro carácter”\r\r\n \r\r\nque vendrían a dilucidar el punto. Se trata de un consejo y una opinión \r\r\ntécnica calificada, pero que por su propia naturaleza procesal, dista del \r\r\nefecto y posibilidad de solucionar por sí mismo y de manera directa o \r\r\nconcreta, un conflicto particular.\n\r\r\n\n6.- Finalmente, es criterio del suscrito que la declaratoria de \r\r\ninconstitucionalidad y consecuente nulidad y expulsión del orden jurídico \r\r\nde la norma cuestionada mediante esta acción, carece de todo efecto \r\r\npráctico en la medida que si llegare a desaparecer la imposibilidad legal de \r\r\ncontraer matrimonio entre dos personas del mismo sexo, ello no \r\r\nnecesariamente trae como efecto, ni produce el resultado de un \r\r\nreconocimiento positivo de carácter general, y mucho menos vendría a \r\r\nsuplir la necesaria regulación normativa que demandaría el reconocimiento \r\r\nde la validez de esta variable matrimonial. Por el contrario, es mi criterio que \r\r\neste tema en particular, de conformidad con lo aquí señalado, dista de \r\r\nsolucionarse en sí mismo a través del pronunciamiento de la Corte IDH y \r\r\ntampoco de esta Sala mediante una acción de inconstitucionalidad, pues la \r\r\nsola inconstitucionalidad en sí carece del efecto de prever y determinar \r\r\ntodas las variables y regulaciones no sólo para la realización de este \r\r\nmatrimonio, sino de su celebración, inscripción y, por supuesto, los efectos \r\r\nno sólo de carácter patrimonial como se les ha querido ver, sino también \r\r\nefectos de carácter filial, de representación, de atención, de las obligaciones \r\r\nde cuido, de los deberes conyugales en sentido amplio, de la trascendencia \r\r\npara el derecho social en general, aspectos todos que escapan claramente \r\r\nde cualquier pronunciamiento particular de la Sala en este momento –y, por \r\r\nsupuesto, tampoco contemplados en la opinión de la Corte-, pues se trata, \r\r\nprecisamente, de circunstancias que deben ser debidamente reguladas por el \r\r\nlegislador ordinario no sólo mediante la modificación de la norma \r\r\ncuestionada, sino de todo aquel acervo normativo relacionado con las \r\r\nregulaciones y efectos del matrimonio y las uniones en el resto del \r\r\nordenamiento jurídico.\n\r\r\n\nEn este sentido, reitero, el pronunciamiento de la Corte IDH \r\r\ncontenido en la OC-24/17, debe ser necesariamente entendido como una \r\r\nsugerencia, apoyo y ayuda que este órgano judicial interamericano brinda al \r\r\nEstado costarricense, para que sea el propio Estado quien adopte las \r\r\nmedidas que estime pertinentes para la regulación de la situación en \r\r\nconcreto, medidas que en criterio del suscrito y de esta Sala, devienen en la \r\r\nnecesaria actuación del Poder Legislativo en el ámbito propio de sus \r\r\ncompetencias.\n\r\r\n\nJosé Paulino Hernández Gutiérrez\n\r\r\n\nMagistrado\n\r\r\n\nVOTO SALVADO DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ\n\r\r\n\nCon el respeto acostumbrando, salvo el voto y declaro sin lugar las \r\r\nacciones de inconstitucionalidad acumuladas con base en las razones que a \r\r\ncontinuación paso a explicar.\n\r\r\n\nA.- LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO DE \r\r\nLA CONSTITUCIÓN Y EN LOS INSTRUMENTOS \r\r\nINTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS\n\r\r\n\nSegún el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) el \r\r\nmatrimonio es la unión entre un hombre y una mujer. Es decir, nuestro \r\r\nconstituyente originario optó por conceptualizarlo como una unión \r\r\nheterosexual monogámica. Así se desprende tanto del texto \r\r\nconstitucional como de la jurisprudencia constitucional.\n\r\r\n\n \n\r\r\n\nNo existe la menor duda de que el constituyente originario optó por un \r\r\nmatrimonio heterosexual monogámico. Esta conclusión se desprende de \r\r\nlos métodos de interpretación histórico, sistemático y teleológico. En \r\r\nefecto, revisando las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo \r\r\nn.° II, páginas 569 y 573 a 586, sólo se puede llegar a una conclusión en \r\r\nesta materia: la opción constitucional, con exclusividad de cualquier otra, \r\r\nfue a favor del matrimonio heterosexual monogámico (sobre el segundo \r\r\ncalificativo, véanse los votos del Tribunal Constitucional números 3693-94 y \r\r\n2129-94, en los cuales indicó que el ordenamiento jurídico-matrimonial \r\r\ncostarricense, se inspira en el concepto monogámico de la cultura \r\r\noccidental, de modo tal que para contraer matrimonio, debe existir libertad \r\r\nde estado). Nótese que en la discusión de las mociones presentadas por \r\r\nlos Diputados Trejos, Esquivel, Desanti y González Flores, el debate giró \r\r\nen torno a padres, hijos, niños \r\r\ny madres; incluso la polémica se centró en \r\r\nla equiparación entre los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y la \r\r\ninvestigación de paternidad, lo que, obviamente, supone que el \r\r\nconstituyente originario tenía en mente un tipo de matrimonio muy puntual; \r\r\npor consiguiente, una interpretación extensiva del concepto matrimonio, \r\r\npara incluir otro tipo de relaciones inter-personales (homosexuales, \r\r\npoligámicas, etc.), tendría el efecto pernicioso y antijurídico de sustituir a \r\r\naquel. \n\r\r\n\nCon base en una interpretación sistemática de las normas constitucionales, \r\r\ntambién necesariamente se debe concluir que el tipo de matrimonio que \r\r\ntiene exclusividad en la sociedad costarricense, es el heterosexual y \r\r\nmonogámico. A nuestro modo de ver, el error en incurren algunos es que \r\r\ninterpretan, en forma aislada, el Derecho de la Constitución. Desde su \r\r\nparticular perspectiva, indican que el numeral 52 constitucional no habla de \r\r\nmatrimonio heterosexual, sino únicamente de matrimonio, por lo que tal \r\r\nconcepto constituiría una especie de “cajón de sastre” donde es posible \r\r\nsubsumir diversas modalidades de este. Empero, con base en una \r\r\ninterpretación sistemática del texto constitucional, haciendo la correlación \r\r\nlógica y necesaria entre sus normas, y conforme al principio de \r\r\ninterpretación sentado por la Corte Plena y seguido por el Tribunal \r\r\nConstitucional, en el sentido de que los preceptos constitucionales no \r\r\npuede interpretarse en forma aislada, sino de manera conjunta para evitar \r\r\nque se den contradicciones insalvables entre ellos, ya que estamos en \r\r\npresencia de un texto armonioso y coherente (principio de la unidad de la \r\r\nConstitución), tenemos que el Derecho de la Constitución se refiere, con \r\r\nexclusividad, a un matrimonio heterosexual monogámico\r\r\n. En efecto, \r\r\nnótese como el numeral 51, cuando habla de la familia, se refiere a la madre \r\r\ny al niño. Evidentemente, cuando el artículo 52 regula el matrimonio, como \r\r\nla base esencial de la familia, es aquel formado por un hombre y una mujer \r\r\ny, por consiguiente, la equiparación de derechos de los cónyuges está \r\r\nreferida a los derechos que en un matrimonio heterosexual monogámico \r\r\ntienen el hombre y la mujer. Incluso, acto seguido, en el numeral 53, se \r\r\nseñala que los padres (hombre y mujer) tienen con sus hijos habidos fuera \r\r\ndel matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él. Además, \r\r\nse indica que toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres \r\r\nbiológicos, conforme a la ley. En el artículo 54 constitucional se prohíbe \r\r\ntoda calificación personal sobre la naturaleza de la filiación. Y, por último, \r\r\nse expresa que la protección especial de la madre y del \r\r\nmenor está a cargo \r\r\nde una Institución autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia. \n\r\r\n\nTambién la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de \r\r\nSan José” (en adelante CADH), aprobada por Ley n.° 4534 de 23 de \r\r\nfebrero de 1970, adopta un concepto idéntico al que sigue el Derecho de la \r\r\nConstitución en el Estado de Costa Rica. En efecto, en el artículo 17, se \r\r\nindica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y \r\r\ndebe ser protegida por ella y el Estado. Se reconoce el derecho del \r\r\nhombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la \r\r\nedad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en las \r\r\nmedida que estas no afecten al principio de no discriminación establecidos \r\r\nen la CADH. Además, se le impone el deber a los Estados partes de \r\r\nadoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada \r\r\nequivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, \r\r\ndurante el matrimonio y en caso de su disolución. En este último supuesto, \r\r\ndeben adoptar disposiciones que aseguren la protección necesaria de los \r\r\nhijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos. \n\r\r\n\nEl Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de las Libertades \r\r\nPúblicas (en adelante CEDH) establece sobre este extremo en el artículo 12 \r\r\nlo siguiente:\n\r\r\n\n“Artículo 12. \r\r\nA partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen \r\r\nderecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que \r\r\nrijan el ejercicio de este derecho”.\n\r\r\n\nEn igual sentido, se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y \r\r\nPolíticos, aprobado mediante Ley n. ° 4229 de 11 de diciembre de 1968, \r\r\ncuando, en su numeral 23, manifiesta lo siguiente:\n\r\r\n\n“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene \r\r\nderecho a la protección de la sociedad y del Estado.\n\r\r\n\n 2. Se reconoce el derecho del hombre\r\r\n y de la mujer a contraer \r\r\nmatrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.\n\r\r\n\n 3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno \r\r\nconsentimiento de los contrayentes.\n\r\r\n\n 4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas \r\r\napropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de \r\r\nresponsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el \r\r\nmatrimonio, y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se \r\r\nadoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los \r\r\nhijos”. (Las negritas no corresponden al original).\n\r\r\n\nIgual sucede con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la \r\r\nque, en su numeral 16, expresa lo siguiente:\n\r\r\n\n“Los \r\r\nhombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, \r\r\nsin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a \r\r\ncasarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto \r\r\nal matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del \r\r\nmatrimonio”. (Las negritas no corresponden al original).\n\r\r\n\nLa Sala Constitucional, en el voto n.° 7262-06, es categórica al afirmar que \r\r\nel constituyente originario optó por el matrimonio heterosexual \r\r\nmonogámico \r\r\n. Al respecto indicó lo siguiente:\n\r\r\n\n“Ahora bien, es criterio de la Sala que no existe la menor duda de que el \r\r\nconstituyente originario optó por un matrimonio heterosexual \r\r\nmonogámico. En efecto, revisando las Actas de la Asamblea Nacional \r\r\nConstituyente, Tomo N° II, páginas 569 y 573 a 586, sólo es posible \r\r\nconcluir que la opción adoptada fue el matrimonio heterosexual. \r\r\nAdicionalmente, la Sala ha sostenido que: \"...el ordenamiento \r\r\njurídico-matrimonial costarricense se inspira en el concepto monogámico \r\r\nde la cultura occidental, de modo tal que para contraer matrimonio, debe \r\r\nexistir libertad de estado...\" (ver sentencia N? 3693-94 de las nueve horas \r\r\ncon dieciocho minutos del veintidós de julio de mil novecientos noventa y \r\r\ncuatro). Retomando el tema de la Asamblea Nacional Constituyente, \r\r\ntenemos que en la discusión de las mociones presentadas por los \r\r\nDiputados Trejos, Esquivel, Desanti y González Flores, el debate giró en \r\r\ntorno a padres, hijos, niños y madres; incluso la polémica se centró en la \r\r\nequiparación entre los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y la \r\r\ninvestigación de paternidad, lo que, obviamente supone que el \r\r\nconstituyente originario tenía en mente un tipo de matrimonio muy \r\r\npuntual: el heterosexual monogámico. En lo que interesa, el Acta No.17 \r\r\nde la Asamblea Nacional Constituyente señala: ‘(…) Creemos que la \r\r\nfamilia, precisamente la familia organizada dentro de la institución \r\r\nmatrimonial -cuyo ideal en un país católico-, es la célula fundamental de \r\r\nla sociedad, y debe tener la protección especial del Estado (…)’. \r\r\nConsecuente con lo anterior es lo señalado por esta Sala en resolución \r\r\nN°2001-07521 de las 14:54 horas del 1 de agosto del 2001: \n\r\r\n\nII.-DEL CONCEPTO DE FAMILIA CONTENIDO EN LA \r\r\nCONSTITUCIÓN POLÍTICA. Como bien lo señala el Procurador de \r\r\nFamilia, el análisis de las normas que se consultan debe hacerse a la luz \r\r\nde los principios y normas constitucionales que se refieren al tema de la \r\r\nprotección de la familia, es decir, al tenor de lo dispuesto en los artículos \r\r\n51 y 52 de la Constitución Política, en cuanto disponen textualmente -en \r\r\nlo que interesa-: \n\r\r\n\n‘Artículo 51. La familia como elemento natural y fundamento de la \r\r\nsociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente \r\r\ntendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el \r\r\nenfermo desvalido.’\n\r\r\n\n‘Artículo 52. El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa \r\r\nen la igualdad de derechos de los cónyuges.’\n\r\r\n\nDe la primera disposición transcrita se deriva una obligación especial \r\r\npara el Estado costarricense, la de dotar de una protección especial a la \r\r\nfamilia, a la mujer, al niño, al anciano y al enfermo desvalido, en el caso \r\r\nconcreto interesa la que se da a la familia; y en la segunda de ellas, \r\r\naunque el constituyente potenció el matrimonio, entendiendo por tal la \r\r\npareja (hombre y mujer) unida por vínculo jurídico, no prohibió la \r\r\nfamilia de hecho, de manera que el concepto de familia tutelado en las \r\r\nnormas constitucionales es amplio y no restrictivo, de manera tal que en él \r\r\nse incluye tanto la familia unido por un vínculo formal -matrimonio-, \r\r\ncomo aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos no \r\r\nformales pero estables -uniones de hecho- en los que hay convivencia, ya \r\r\nque en ambas instituciones se garantizan la estabilidad necesaria para \r\r\nuna vida familiar, en tanto se sustentan en una misma fuente, sea el \r\r\namor, el deseo de compartir y auxiliarse, apoyarse y tener descendencia”.\n\r\r\n\nComo puede observarse de lo anterior, el matrimonio a que se refiere el \r\r\nDerecho de la Constitución es aquel formado por un hombre y una \r\r\nmujer, \r\r\nel cual, como se indicó atrás, tiene exclusividad en la sociedad \r\r\ncostarricense, lo que impide tutelar bajo este instituto socio-jurídico otro \r\r\ntipo de relaciones inter-personales distintas a las heterosexuales y \r\r\nmonogámicas.\n\r\r\n\nAsí las cosas, no hay la menor duda que la norma que se impugna es una \r\r\n“norma eco”, no en el sentido literal sino ideológico, que concretiza la \r\r\nconcepción que necesaria y lógicamente se deriva del Derecho de la \r\r\nConstitución. En otras palabras, la norma legal específica y desarrolla la \r\r\nconcepción de matrimonio que se encuentra en el texto constitucional, lo \r\r\ncual significa, en buen castellano, que con su anulación se modifica \r\r\nsustancialmente lo dispuesto por el constituyente originario.\n\r\r\n\nB.- LA SALA CONSTITUCIONAL Y LA CORTE \r\r\nINTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ASUMEN UNA \r\r\nCOMPETENCIA QUE CORRESPONDE AL PODER \r\r\nCONSTITUYENTE Y A LOS ESTADOS QUE FORMAN PARTE \r\r\nDE LA CADH\n\r\r\n\nNo tengo la menor duda que la Sala Constitucional asume una competencia \r\r\nque corresponde al poder constituyente con esta sentencia, toda vez que la \r\r\nconcepción de matrimonio que se encuentra en la Carta Fundamental \r\r\nvincula a este Tribunal y solo puede ser modificada a través de los \r\r\nmecanismos de reforma a la Carta Fundamental.\n\r\r\n\nHaciendo un análisis de Derecho Comparado encontramos las siguientes \r\r\ntendencias. De los 193 miembros de la Organización de las Naciones \r\r\nUnidas sólo 26 de ellos reconocen el matrimonio entre personas del mismo \r\r\nsexo. En efecto, los Países Bajos, Bélgica, el Reino de España, Canadá, \r\r\nSudáfrica, Noruega, Suecia, Portugal, Islandia, Argentina, Dinamarca, \r\r\nUruguay, Nueva Zelanda, Francia, Irlanda, Brasil, Colombia, los Estados \r\r\nUnidos Mexicanos, los Estados Unidos de América, Reino Unido, \r\r\nLuxemburgo, Irlanda, Finlandia, Alemania, Austria y Australia son los \r\r\núnicos Estados que lo aceptan.\n\r\r\n\nDe esos 26 Estados, el matrimonio entre personas del mismo sexo se ha \r\r\nreconocido a través de un acto legislativo en 18 de ellos, con la \r\r\nparticularidad que en los casos de Sudáfrica y Canadá, el Tribunal \r\r\nConstitucional dio un plazo de 12 meses al gobierno para que modificara la \r\r\nLey Nacional de Matrimonio y el Tribunal Supremo dictaminó que era el \r\r\ngobierno federal el que tenía jurisdicción exclusiva para reconocer ese \r\r\nmatrimonio. Irlanda es el único Estado que ha reconocido el matrimonio \r\r\nentre personas del mismo sexo mediante referéndum; el caso de Australia es \r\r\ninteresante, toda vez que este tipo de uniones se reconoció en referéndum y \r\r\nluego el Parlamento emitió la respectiva ley. Únicamente cinco Estados han \r\r\nreconocido ese tipo matrimonio a través de una sentencia judicial, nos \r\r\nreferimos a Austria, que reconoció que las parejas del mismo sexo podían \r\r\ncasarse después del 31 de diciembre del 2018, salvo si el poder legislativo \r\r\ndecide anticipar el plazo promulgando las disposiciones necesarias; a Brasil, \r\r\ndonde el Supremo Tribunal Federal extendió el matrimonio de personas del \r\r\nmismo sexo a todos los estados el 14 de mayo del 2013; a Colombia, \r\r\ndonde en una votación dividida –seis contra tres- el Tribunal Constitucional \r\r\nreconoció este tipo de matrimonio el 28 de abril del 2016; a los Estados \r\r\nUnidos Mexicanos, donde la Suprema Corte de Justicia de la Nación \r\r\nreconoció este tipo de matrimonio el 12 de junio del 2015 y; finalmente, los \r\r\nEstados Unidos de América, donde en una votación dividida –cinco contra \r\r\ncuatro- legalizó este tipo de uniones el 26 de junio del 2015. Es importante \r\r\ntener presente que en el caso de los Estados Unidos de América no \r\r\nencontramos en su Constitución ninguna norma que regule el tema de la \r\r\nfamilia ni el matrimonio. Algo similar ocurre con la Constitución de los \r\r\nEstados Unidos Mexicanos que no regula de forma expresa la institución de \r\r\nla familia en la Constitución Política, sino solo de manera tangencial, en los \r\r\nnumerales 3 –establecer políticas sociales a favor de familias migrantes, 4 \r\r\n–se encomienda a la Ley el proteger la organización y el desarrollo de la \r\r\nfamilia, 16 –nadie puede ser molestado en su familia- y 29 –en los derechos \r\r\nque se expidan se debe de proteger a la familia-. Como dato aparte, y dado \r\r\nque el Estado de Taiwán no forma parte de la Organización de las Naciones \r\r\nUnidas, es importante mencionar que su Tribunal Constitucional declaró \r\r\ninconstitucionales las normas del Código Civil que impedían el matrimonio \r\r\nentre personas del mismo sexo y otorgó un plazo de dos años para el ajuste \r\r\nde la legislación.\n\r\r\n\nAsí las cosas, si en la mayoría de los Estados se ha reconocido el \r\r\nmatrimonio entre personas del mismo sexo a través de un acto legislativo, \r\r\n¡cuándo más en un Estado que reconoce el matrimonio como la unión entre \r\r\nun hombre y una mujer en la propia Carta Fundamental!\n\r\r\n\nEn adición a lo expuesto, me parece oportuno destacar lo que el Tribunal \r\r\nEuropeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) a dispuso sobre el \r\r\ntema. En el caso SCHALK & KOLF v. AUSTRIA el Alto Tribunal de \r\r\nDerechos Humanos concluyó que el matrimonio reconocido en la CEDH no \r\r\nalcanza a las personas del mismo sexo. En el caso HÄMÄLÄINEN v. \r\r\nFINLAND (Application no. 37359/09) de 16 de julio de 2014 rechazó la \r\r\nobligación de los Estados a reconocer el matrimonio compuesto por \r\r\npersonas del mismo sexo. Dicho asunto versaba sobre un matrimonio en el \r\r\nque el esposo decide hacerse un cambio de sexo a mujer mediante una \r\r\nintervención quirúrgica. Posteriormente, el esposo desea que en su \r\r\ndocumento de identificación aparezca como género el femenino, lo cual \r\r\nsolo le es aceptado por las autoridades administrativas si convierte su \r\r\nmatrimonio en una relación civil de convivencia o si se divorcia. \r\r\nPrecisamente, en Finlandia, el matrimonio solo se permite entre personas de \r\r\ndistinto sexo, pero los derechos de parejas del mismo sexo están cubiertos \r\r\npor la posibilidad de registrar una sociedad de convivencia. El Alto Tribunal \r\r\neuropeo dispuso que, en cuanto al artículo 8 del CEDH (derecho al respeto \r\r\na la vida privada y familiar), por una parte, “cuando una faceta muy \r\r\nimportante de la existencia de un individuo o su identidad está en juego, \r\r\nel margen de apreciación permitido a un Estado será restringido” …; y, \r\r\npor la otra, “cuando, sin embargo, no hay consenso dentro de los Estados \r\r\nmiembros del Consejo de Europa, ya sea en cuanto a la importancia \r\r\nrelativa de los intereses en juego o en cuanto a la mejor forma de \r\r\nprotegerlo, sobre todo cuando el caso plantea cuestiones morales o éticas \r\r\nsensibles, el margen de apreciación será más amplio.” En dicho asunto, el \r\r\nTEDH consideró que el margen de apreciación de Finlandia era muy amplio \r\r\npor estar de por medio cuestiones morales o éticas sensibles. Atinente al \r\r\nnumeral 14 del CEDH (“Derecho a contraer matrimonio: A partir de la \r\r\nedad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una \r\r\nfamilia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”) \r\r\nen lo referido a los artículos 8 y 12 de ese mismo instrumento, el TEDH \r\r\nconcluyó que dichos ordinales no le imponen a los Estados suscriptores del \r\r\nCEDH la obligación de otorgar a las parejas del mismo sexo el derecho al \r\r\nmatrimonio. En el caso OLIARIO Y OTROS v. ITALIA reafirma que no \r\r\nhay una obligación de los Estados a reconocer el matrimonio entre personas \r\r\ndel mismo sexo; empero, el Tribunal reprochó al Estado italiano que no \r\r\nhaya ninguna protección jurídica para este tipo de uniones, por lo que debe \r\r\nexistir una adecuada y efectiva protección a estas uniones, En este caso \r\r\nespecífico, el TEDH observó que la propia Corte Constitucional italiana \r\r\nexhortó al gobierno y al PARLAMENTO a regular y ofrecer protección \r\r\njurídica a las parejas del mismo sexo, postura que se modifica en un caso \r\r\ndel 2016 contra el Estado de Francia, tal y como a continuación se narra.\n\r\r\n\nEn efecto, en un fallo reciente – 9 de junio del 2017- del TEDH –Chapin \r\r\ny Charpentier v. Francia-, y por unanimidad, dispuso que el CEDH no \r\r\nconsagra de forma automática el “derecho” al matrimonio para las parejas \r\r\nhomosexuales. La sentencia se fundamenta, principalmente, en los artículos \r\r\n8 (respeto al derecho de la vida privada y familiar) y 12 (derecho al \r\r\nmatrimonio y a fundar una familia). Tras recordar que la regulación del \r\r\nmatrimonio corresponde a las leyes de los Estados que han firmado el \r\r\nCEDH, el TEDH recuerdan que el artículo 12 consagra “el concepto \r\r\ntradicional del matrimonio, a saber: la unión de un hombre y de una \r\r\nmujer” y que no impone a los gobiernos la “obligación de abrir \r\r\nel matrimonio a las personas de mismo sexo”. En relación con el \r\r\nartículo 8 y alegando también artículo 14 (principio de no discriminación), \r\r\nla sentencia afirma que “los Estados son libres de reservar el \r\r\nmatrimonio únicamente a parejas heterosexuales y gozan de un \r\r\nmargen de apreciación para decidir acerca de la naturaleza \r\r\nexacta del estatuto otorgado por otros modos de \r\r\nreconocimiento jurídico”. Así las cosas, el TEDH acepta sin \r\r\ncoaccionar, la decisión de cada Estado, sea cual sea: mantener el \r\r\nmatrimonio de siempre, legalizar el homosexual u optar por una unión civil. \r\r\nY por supuesto, reconoce el derecho de cada Estado a cambiar la legalidad \r\r\nvigente. El caso que ha motivado este fallo, es la unión entre dos hombres \r\r\ncelebrada en Francia por el líder ecologista Noël Mamère, en su condición \r\r\nde alcalde de Bègles. Como es bien sabido, los ciudadanos Stéphane \r\r\nChapin y Bertrand Charpentier acudieron ante el TEDH por la supuesta \r\r\nviolación de los artículo 12 (derecho a contraer matrimonio) y el artículo 14 \r\r\n(prohibición de discriminación) del CEDH y el artículo 8 (vida privada) en \r\r\nrelación con el artículo 14 (prohibición de no discriminación) por parte de \r\r\nla República Francesa (en adelante “Francia” o el “Estado).\n\r\r\n\nDe previo, es importante mencionar que cuando se interpuso la solicitud \r\r\nante el TEDH, en Francia no se permitía el matrimonio entre personas del \r\r\nmismo sexo, pues fue en el año 2013 que se promulgó la Ley n.° 2013-404, \r\r\nmediante la que se modificó el artículo 143 del Código Civil, para que se \r\r\nleyera de la siguiente manera: “El matrimonio se contrae entre dos \r\r\npersonas de sexo diferente o de mismo sexo”. Esta ley fue avalada por el \r\r\nConsejo Constitucional Francés mediante decisión n.° 2013-669. \n\r\r\n\nSobre la alegada violación al artículo 12 y 14 del CHDH, el TEDH reiteró su \r\r\ncriterio emitido en la sentencia Schalk y Kopf vs. Austria:\n\r\r\n\n“ \r\r\n36. (…) la Cour a dit que, si l’institution du mariage avait été \r\r\nprofondément bouleversée par l’évolution de la société depuis l’adoption \r\r\nde la Convention, il n’existait pas de consensus européen sur la question \r\r\ndu mariage homosexuel. Elle aconsidéré que l’article 12 de la Convention \r\r\ns’appliquait au grief des requérants, mais que l’autorisation ou \r\r\nl’interdiction du mariage homosexuel était régie par les lois nationales des \r\r\nÉtats contractants. Elle a retenu que le mariage possédait des \r\r\nconnotations sociales et culturelles profondément enracinées susceptibles \r\r\nde différer notablement d’une société à une autre et rappelé qu’elle ne \r\r\ndevait pas se hâter de substituer sa propre appréciation à celle des \r\r\nautorités nationales, mieux placées pour apprécier les besoins de la \r\r\nsociété et y répondre. Elle a donc conclu que l’article 12 n’imposait pas \r\r\nau gouvernement défendeur l’obligation d’ouvrir le mariage à un couple \r\r\nhomosexuel tel que celui des requérants (voir également Gas et Dubois c. \r\r\nFrance, no 25951/07, § 66 CEDH 2012)”.\n\r\r\n\nEn una traducción libre: “(…) \r\r\nsi la institución del matrimonio había sido \r\r\nprofundamente trastocada por la evolución de la sociedad desde que se \r\r\nadoptó el Convenio, no existía un consenso europeo sobre la cuestión del \r\r\nmatrimonio homosexual. Estimó que el artículo 12º del Convenio se \r\r\naplicaba a la queja de los demandantes, pero que la autorización o la \r\r\nprohibición del matrimonio homosexual se regía por las leyes nacionales \r\r\nde los Estados contratantes. Recordó que el matrimonio poseía \r\r\nconnotaciones sociales y culturales profundamente enraizadas, \r\r\nsusceptibles de variar notablemente de una sociedad a otra y recordó que \r\r\nno debía apurarse en sustituir su propia valoración a la de las \r\r\nautoridades nacionales, mejor ubicadas para valorar las necesidades \r\r\nde la sociedad y responder a ellas. Por lo tanto, concluyó que el \r\r\nartículo \r\r\n12º no imponía al gobierno demandado la obligación de otorgar el \r\r\nderecho al matrimonio a una pareja homosexual como la de los \r\r\ndemandantes”. (Las negritas no corresponden al original).\n\r\r\n\nBajo ese mismo orden de ideas, el TEDH citó dos sentencias recientemente \r\r\ndictadas, específicamente el caso de Oliari y otros c/ Italia y Hämäläinen c/ \r\r\nFinlandia, en el que se recordó que el artículo 12° del CEDH reconocía el \r\r\nconcepto tradicional de matrimonio, a saber la unión de un hombre y una \r\r\nmujer. El Alto Tribunal indicó que si bien era cierto que algunos Estados \r\r\nmiembros habían otorgado el derecho al matrimonio a los contrayentes de \r\r\nmismo sexo, este artículo no podía entenderse en el sentido que imponía la \r\r\nmisma obligación a los Estados contratantes. Literalmente la sentencia dice:\n\r\r\n\n“ \r\r\n37. La Cour a réitéré cette conclusion dans les récents arrêts \r\r\nHämäläinen et Oliari et autres précités. Dans l’arrêt Hämäläinen (§ 96), \r\r\nelle a rappelé que l’article 12 consacrait le concept traditionnel du \r\r\nmariage, à savoir l’union d’un homme et d’une femme et que, s’il était \r\r\nvrai qu’un certain nombre d’États membres avaient ouvert le mariage aux \r\r\npartenaires de même sexe, cet article ne pouvait être compris comme \r\r\nimposant pareille obligation aux États contractants”.\n\r\r\n\nEn una traducción libre:\n\r\r\n\n\"37. El Tribunal reiteró esa conclusión en las recientes sentencias \r\r\nHämäläinen y Oliari y otros. En Hämäläinen (§ 96), recordó que el \r\r\nartículo 12 consagraba el concepto tradicional de matrimonio, a saber, la \r\r\nunión de un hombre y una mujer, y que, si bien era cierto que número de \r\r\nEstados miembros había abierto el matrimonio a parejas del mismo sexo; \r\r\neste artículo no podía entenderse como una obligación de ese tipo para \r\r\nlos Estados contratantes\".\n\r\r\n\nRetoma la sentencia de Oliari y otros c/ Italia, puesto que ahí se estableció \r\r\nque las conclusiones relacionadas al concepto tradicional del matrimonio y \r\r\nla inexistencia de la obligación de otorgar el derecho al matrimonio a las \r\r\nparejas homosexuales, seguían siendo válidas a pesar de la evolución \r\r\ngradual de los Estados europeos en esta materia. Sobre esto, el TEDH \r\r\nexpresó lo siguiente: \n\r\r\n\n“38. Dans l’arrêt Oliari et autres (§§ 192-194), elle a affirmé que ces \r\r\nconclusions restaient valables malgré l’évolution graduelle des États en la \r\r\nmatière, onze États membres du Conseil de l’Europe autorisant désormais \r\r\nle mariage entre personnes de même sexe. Elle a rappelé avoir dit dans \r\r\nl’arrêt Schalk and Kopf que, pas plus que l’article 12, l’article 14 \r\r\ncombiné avec l’article 8, dont le but et la portée sont plus généraux, ne \r\r\npouvait s’interpréter comme imposant aux États contractants l’obligation \r\r\nd’ouvrir le mariage aux couples homosexuels. Elle en a déduit que la \r\r\nmême approche était valable pour l’article 12 combiné avec l’article 14 et \r\r\na rejeté ce grief comme étant manifestement mal fondé (§ 194)”.\n\r\r\n\nEn una traducción libre:\n\r\r\n\n\"38. En Oliari y otros (§§ 192-194), afirmó que estas conclusiones siguen \r\r\nsiendo válidas a pesar de la evolución gradual de los Estados en esta \r\r\nárea, con once estados miembros del Consejo de Europa que ahora \r\r\npermiten el matrimonio interpersonal del mismo sexo. Ella recordó en \r\r\nSchalk y Kopf que ni el artículo 12 ni el artículo 14, combinados con el \r\r\nartículo 8, cuyo propósito y alcance son más generales, podrían \r\r\ninterpretarse como imponentes a los Estados contratantes para abrir el \r\r\nmatrimonio a parejas del mismo sexo. De esto se infirió que el mismo \r\r\nenfoque era válido para el artículo 12, tomado conjuntamente con el \r\r\nartículo 14, y rechazó esa queja por manifiestamente infundada (§ 194) \r\r\n\".\n\r\r\n\nEn lo que atañe a la supuesta violación del artículo 8 en relación con el \r\r\nartículo 14 del CEDH, los recurrentes acusaron que el Estado les vulneró su \r\r\nderecho al respeto de su vida privada y familiar por razones de orientación \r\r\nsexual. Al respecto, el TEDH desestimó los alegatos de la parte accionante, \r\r\npor los siguientes motivos:\n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nEl TEDH recordó que los Estados contratante siguen siendo libres de \r\r\nno otorgar derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo. \n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n“ \r\r\n38. La Cour rappelle que les États demeurent libres au regard de \r\r\nl’article 14 combiné avec l’article 8 de n’ouvrir le mariage qu’aux \r\r\ncouples hétérosexuels(…)”.\n\r\r\n\nEn una traducción libre:\n\r\r\n\n\"38. La Corte recuerda que los Estados siguen siendo libres en virtud del \r\r\nartículo 14 en relación con el artículo 8 para abrir el matrimonio solo a \r\r\nlas parejas heterosexuales (...)\".\n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nIgualmente establece que los Estados tienen cierto margen de \r\r\napreciación para decidir la naturaleza del estatus conferido por otros \r\r\nmodos de reconocimiento. Es decir, los Estados deciden como \r\r\nregulan las uniones entre personas del mismo sexo.\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n“ \r\r\n38. (…) \r\r\net qu’ils bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour \r\r\ndécider de la nature exacte du statut conféré par les autres modes de \r\r\nreconnaissance juridique (Schalk et Kopf précité, § 108 et Gas et Dubois \r\r\nprécité, § 66)”.\n\r\r\n\nEn una traducción libre:\n\r\r\n\n\"38. (...) y que disfrutan de un cierto margen de apreciación al decidir la \r\r\nnaturaleza exacta del estatus conferido por los otros modos de \r\r\nreconocimiento legal (Schalk y Kopf citados arriba, § 108 y Gas y Dubois \r\r\ncitados arriba, § 66” .\n\r\r\n\nEstando en trámite esta acción, la CIDH emitió la opinión consultiva n.° \r\r\nOC-24/17, en la que sostuvo lo siguiente:\n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nLa CIDH constató que la representación de Costa Rica en la solicitud \r\r\nde opinión consultiva, no explícito a cuál vínculo entre personas del \r\r\nmismo sexo se refería. La CIDH infirió que el Estado al hacer \r\r\nreferencia al artículo 11.2 de la CADH, la cuestión estaba relacionada \r\r\ncon el caso Duque vs Colombia. En ese caso, la Corte verificó que \r\r\nexistió una diferencia de trato a las parejas homosexuales que se \r\r\nencontraban en unión de hecho versus las parejas heterosexuales, \r\r\nespecíficamente por la denegatoria de una pensión.\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\nLa CIDH estableció que los derechos producto de relaciones \r\r\nafectivas entre parejas suelen estar protegidos por CADH, a través del \r\r\ninstituto de la “familia” (17.1 CADH) y “vida familiar” (11.2 CADH).\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\nLa CIDH reconoce que las parejas del mismo sexo pueden ser \r\r\nconsiderados como “familia”. Se destaca la importancia de la familia \r\r\ncomo “institución social”. La familia ha evolucionado conforme al \r\r\ncambio de los tiempos. Existen diversas formas en las que se \r\r\nmaterializan diversos vínculos familiares, no se limitan a relaciones \r\r\nfundadas en el matrimonio o bien concepto tradicional \r\r\n(mamá-papá-hijos). La CADH no establece un concepto de familia.\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\nEs en el párrafo 182 de la OC-24/17, en el que se podría decir, se \r\r\nhace una interpretación del artículo 17.2 de la CADH (artículo no \r\r\nconsultado por el Estado en la pregunta), y se expresa:\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n“182. \r\r\nEn este sentido, con respecto al artículo 17.2 de la Convención\r\r\n \r\r\n, \r\r\nla Corte considera que si bien es cierto que éste de manera literal\r\r\n \r\r\nreconoce el “derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y \r\r\nfundar una familia”, esa formulación no estaría planteando una \r\r\ndefinición restrictiva de cómo debe entenderse el matrimonio o cómo \r\r\ndebe fundarse una familia. Para esta Corte, el artículo 17.2 únicamente \r\r\nestaría estableciendo de forma expresa la protección convencional de una \r\r\nmodalidad particular del matrimonio. A juicio del Tribunal, esa \r\r\nformulación tampoco implica necesariamente que esa sea la única forma \r\r\nde familia protegida por la Convención Americana”. (Las negritas y lo \r\r\nsubrayado no corresponde al original).\n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nLa CADH debe ser interpretada no solo tomando en cuenta los \r\r\nacuerdos e instrumentos formalmente relacionados con el tratado, \r\r\nsino con todo el Sistema Interamericano de Protección de los \r\r\nDerechos Humanos (p. 183).\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\nLos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya \r\r\ninterpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las \r\r\ncondiciones de vida actuales. La interpretación evolutiva confluye con \r\r\nla observancia del objeto y fin de la CADH. Esta interpretación es \r\r\nacorde con el artículo 29 de la CADH y la Convención de Viena \r\r\nsobre el Derecho de los Tratados. Según la Corte Internacional de \r\r\nJusticia (en adelante CIJ), ha establecido que en determinados \r\r\ntratados internacionales la intención de los Estados parte es \r\r\nprecisamente utilizar un lenguaje cuyo significado no sea fijo, que sea \r\r\ncapaz de evolucionar para permitir el desarrollo en el Derecho \r\r\nInternacional.\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\nLa interpretación del concepto de familia no puede ser restrictivo, \r\r\nporque sino frustraría el objeto y fin de la CADH, que es la \r\r\nprotección de los derechos fundamentales de los seres humanos. El \r\r\nconcepto de familia es flexible y amplio. La CIDH no encuentra \r\r\nmotivos para desconocer el vínculo familiar que parejas del mismo \r\r\nsexo pueden establecer por medio de relaciones afectivas con ánimo \r\r\nde permanencia.\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\nEs obligación de los Estados reconocer y proteger estos vínculos.\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\nQuienes redactaron y adoptaron la CADH no presumían conocer el \r\r\nalcance absoluto de los derechos fundamentales allí reconocidos, \r\r\nmotivo por el cual la CADH le confiere a los Estados y la CIDH la \r\r\ntarea de descubrir y proteger dichos alcances conforme al cambio de \r\r\nlos tiempos.\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\n De conformidad con el principio N° 13 de los Principios de \r\r\nYogyakarta, se reconocen que las personas tienen derecho a la \r\r\nseguridad social y otras medidas de protección social.\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\nLos Estados deben adoptar todas las medidas legislativas, \r\r\nadministrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar \r\r\nel acceso en igualdad de condiciones y sin discriminación por \r\r\norientación sexual, la seguridad social, los beneficios laborales, \r\r\nlicencia por maternidad, beneficios por desempleo, seguro, etc. A las \r\r\nfamilias conformadas por personas del mismo sexo, deberán \r\r\ngarantizarles otros derechos, beneficios y responsabilidades, tales \r\r\ncomo impuestos, herencias, privilegio del cónyuge en el derecho \r\r\nprocesal probatorio, etc.\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\nPor último, en relación con la respuesta sobre la primera pregunta \r\r\nrelacionada con las uniones de personas del mismo sexo:\n\r\r\n\n“(…) La Corte considera que el alcance de la protección del vínculo \r\r\nfamiliar de una pareja de personas del mismo sexo trasciende las \r\r\ncuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales. Como fue \r\r\nconstatado por este Tribunal, las implicaciones del reconocimiento de este \r\r\nvínculo familiar permean otros derechos como los derechos civiles y \r\r\npolíticos, económicos o sociales así como otros internacionalmente \r\r\nreconocidos. Asimismo, la protección se extiende a aquellos derechos y \r\r\nobligaciones establecidos por las legislaciones nacionales de cada Estado \r\r\nque surgen de los vínculos familiares de personas heterosexuales”.\n\r\r\n\nEN CONCLUSIÓN: “199\r\r\n . En virtud de lo arriba descrito, en respuesta \r\r\na la cuarta pregunta planteada por el Estado de Costa Rica, la cual se \r\r\nrefiere a la protección de los derechos patrimoniales que se derivan de un \r\r\nvínculo entre personas del mismo sexo, la Corte concluye que:\n\r\r\n\nLa Convención Americana protege, en virtud del derecho a la protección \r\r\nde la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la \r\r\nprotección de la familia (artículo 17), el vínculo familiar que puede \r\r\nderivar de una relación de una pareja del mismo sexo. La Corte estima \r\r\ntambién que deben ser protegidos, sin discriminación alguna con respecto \r\r\na las parejas entre personas heterosexuales, de conformidad con el \r\r\nderecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo 1.1 y 24), todos \r\r\nlos derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar protegido \r\r\nentre personas del mismo sexo. Sin perjuicio de lo anterior, la obligación \r\r\ninternacional de los Estados trasciende las cuestiones vinculadas \r\r\núnicamente a derechos patrimoniales y se proyecta a todos los derechos \r\r\nhumanos internacionalmente reconocidos, así como a los derechos y \r\r\nobligaciones reconocidos en el derecho interno de cada Estado que surgen \r\r\nde los vínculos familiares de parejas homosexuales”.\n\r\r\n\nB.1.- SOBRE LOS MECANISMOS POR LOS CUALES LOS \r\r\nESTADOS PODRÍAN PROTEGER LAS FAMILIAS DIVERSAS\n\r\r\n\nEn vista de que la respuesta a la primera pregunta fue afirmativa, la CIDH \r\r\nentró a responder la segunda pregunta. Bajo ese mismo orden de ideas, la \r\r\nanalizó de la siguiente manera:\n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nHizo un abordaje relacionado con la práctica internacional para \r\r\nasegurar los derechos derivados del vínculo familiar entre personas \r\r\ndel mismo sexo.\n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nSe citó el caso de Duque vs Colombia, donde se estableció \r\r\nque diversos Estados de América habían tomado acciones \r\r\nlegislativas, administrativas y judiciales para asegurar \r\r\nderechos a través del matrimonio, la unión civil o unión de \r\r\nhecho.\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\nSe cita el caso Karner vs. Austria, en el que se reconoció el \r\r\nderecho del conviviente sobreviviente de una pareja del \r\r\nmismo sexo relacionado con un desalojo basado en la Ley \r\r\nde Arrendamiento Interno.\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\nEl TEDH ha dicho que no son admisibles distinciones \r\r\nbasadas en la orientación sexual de las parejas para \r\r\npermitirles el acceso al seguro.\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\nSe cita el caso de Oliari vs. Italia, en donde el TEDH \r\r\nencontró al Estado italiano como internacionalmente \r\r\nresponsable por no permitir el acceso a las parejas del \r\r\nmismo sexo a una figura jurídica.\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\nSe citaron países y ciudades como: Ciudad de México, la \r\r\nsentencia de la Suprema Corte de la Nación de México, en \r\r\nUruguay (se permite el matrimonio entre personas del \r\r\nmismo sexo), Argentina (se permite el matrimonio entre \r\r\npersonas del mismo sexo), en Brasil el Supremo Tribunal \r\r\nFederal garantizó a las parejas homosexuales los mismos \r\r\nderechos que a las heterosexuales, Chile (Ley que crea el \r\r\nacuerdo de unión civil que beneficia a parejas del mismo \r\r\nsexo). En Ecuador, se permite la unión de hecho. En \r\r\nColombia, se permitió el matrimonio entre personas del \r\r\nmismo sexo (Corte Constitucional de Colombia) y en \r\r\nCanadá (se permite el matrimonio entre personas del mismo \r\r\nsexo).\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\nLa CIDH reconoce que existen medidas administrativas, judiciales y \r\r\nlegislativas que pueden ser adoptadas por los Estados para garantizar \r\r\nlos derechos de las parejas del mismo sexo:\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n“217. \r\r\nDe conformidad con lo anterior, la Corte observa que existen \r\r\nmedidas administrativas, judiciales y legislativas de diversa índole que \r\r\npueden ser adoptadas por los Estados para garantizar los derechos de las \r\r\nparejas del mismo sexo. Como fue mencionado con anterioridad, los \r\r\nartículos 11.2 y 17 de la Convención no protegen un modelo en particular \r\r\nde familia, y ninguna de estas disposiciones puede ser interpretada de \r\r\nmanera tal que se excluya a un grupo de personas a los derechos allí \r\r\nreconocidos”. \n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nNo es necesario crear nuevas figuras jurídicas para garantizar \r\r\nlos derechos de las parejas del mismo sexo:\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n“218. En efecto, si un Estado decide que para garantizar los derechos de \r\r\nlas parejas del mismo sexo no es necesaria la creación de nuevas figuras \r\r\njurídicas, y por ende, opta por extender las instituciones existentes a las \r\r\nparejas compuestas por personas del mismo sexo –incluyendo el \r\r\nmatrimonio–, de conformidad con el principio pro persona contenido en \r\r\nel artículo 29 de la Convención, tal reconocimiento implicaría que esas \r\r\nfiguras extendidas estarían también protegidas por los artículos 11.2 y 17 \r\r\nde la Convención. El Tribunal considera que este sería el medio más \r\r\nsencillo y eficaz para asegurar los derechos derivados del vínculo entre \r\r\nparejas del mismo sexo”. \n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nLa Corte reitera su criterio jurisprudencial que la falta de \r\r\nconsenso al interior de un país para el pleno respeto de los \r\r\nderechos a las parejas del mismo sexo, no puede ser un \r\r\nargumento válido para negarles los derechos:\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n“219. Por otra parte, la Corte reitera su jurisprudencia constante en \r\r\ncuanto a que la presunta falta de un consenso al interior de algunos \r\r\npaíses respecto del respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales \r\r\nno puede ser considerado como un argumento válido para negarles o \r\r\nrestringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la \r\r\ndiscriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido 413 \r\r\n(supra párr. 83)”. \n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nEstablecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y \r\r\nlas homosexuales relacionadas de cómo fundar una familia, no \r\r\nes convencionalmente aceptado:\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n“220. Establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y \r\r\naquellas del mismo sexo en la forma en que puedan fundar una familia \r\r\n–sea por una unión marital de hecho o un matrimonio civil– no logra \r\r\nsuperar un test estricto de igualdad (supra párr. 81) pues, a juicio del \r\r\nTribunal, no existe una finalidad que sea convencionalmente aceptable \r\r\npara que esta distinción sea considerada necesaria o proporcional”. \n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nLa procreación no es la finalidad del matrimonio:\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n \n\r\r\n\n“221. La Corte advierte que para negar el derecho de acceder a la \r\r\ninstitución del matrimonio, típicamente se \r\r\nesgrime como argumento \r\r\nque su finalidad es la procreación y que ese tipo uniones no \r\r\ncumplirían con tal fin \r\r\n. En este sentido, la Corte estima que esa \r\r\nafirmación es incompatible con el propósito del artículo 17 de la \r\r\nConvención, a saber la protección de la familia como realidad social414. \r\r\nAsimismo, la Corte considera que la procreación no es una característica \r\r\nque defina las relaciones conyugales, puesto que afirmar lo contrario \r\r\nsería degradante para las parejas –casadas o no– que por cualquier \r\r\nmotivo carecen de capacidad generandi o de interés en procrear”. \n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nLa etimología no puede ser un factor determinante para negar \r\r\nel matrimonio entre personas del mismo sexo:\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n“222. Por otro lado, el significado de la palabra ‘matrimonio’ al igual \r\r\nque la de ‘familia’ ha variado conforme al paso de los tiempos (supra \r\r\npárr. 177). Si bien la etimología es siempre ilustrativa, nadie pretende \r\r\nuna imposición semántica de la etimología, pues de lo contrario se \r\r\ndebería igualmente excluir del lenguaje otra numerosa cantidad de \r\r\nvocablos cuya semántica se aparta de su etimología”.\n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nNo es válida la oposición al matrimonio entre personas del \r\r\nmismo sexo utilizando argumentos de índole religioso: \n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n“223. Aunado a lo anterior, la evolución del matrimonio da cuenta de \r\r\nque su actual configuración responde a la existencia de complejas \r\r\ninteracciones entre aspectos de carácter cultural, religioso, sociológico, \r\r\neconómico, ideológico y lingüístico415. En ese sentido, la Corte observa \r\r\nque en ocasiones, la oposición al matrimonio de personas del mismo \r\r\nsexo está basada en convicciones religiosas o filosóficas. El Tribunal \r\r\nreconoce el importante rol que juegan dichas convicciones en la vida y en \r\r\nla dignidad de las personas que la profesan; no obstante, éstas no \r\r\npueden ser utilizadas como parámetro de convencionalidad puesto que \r\r\nla Corte estaría impedida de utilizarlos como una guía interpretativa \r\r\npara determinar los derechos de seres humanos. En tal sentido, el \r\r\nTribunal es de la opinión que tales convicciones no pueden condicionar lo \r\r\nque la Convención establece respecto de la discriminación basada en \r\r\norientación sexual. Es así como en sociedades democráticas debe existir \r\r\ncoexistencia mutuamente pacífica entre lo secular y lo religioso; por lo que \r\r\nel rol de los Estados y de esta Corte, es reconocer la esfera en la cual cada \r\r\nuno de éstos habita, y en ningún caso forzar uno en la esfera de otro”.\n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nCrear una figura que produzca los mismos efectos que el \r\r\nmatrimonio y se le otorgue a las parejas homosexuales, es \r\r\nestigmatizante y posiblemente discriminatorio:\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n“224. Asimismo, a consideración del Tribunal, crear una institución que \r\r\nproduzca los mismos efectos y habilite los mismos derechos que el \r\r\nmatrimonio, pero que no lleve ese nombre carece de cualquier sentido, \r\r\nsalvo el de señalar socialmente a las parejas del mismo sexo con una \r\r\ndenominación que indique una diferencia sino estigmatizante, o por lo \r\r\nmenos como señal de subestimación. Conforme a ello, existiría el \r\r\nmatrimonio para quienes, de acuerdo al estereotipo de \r\r\nheteronormatividad, fuesen considerados “normales” en tanto que otra \r\r\ninstitución de idénticos efectos pero con otro nombre, se indicaría para \r\r\nquienes fuesen considerados “anormales” según el mencionado \r\r\nestereotipo. Con base en ello, para la Corte, no es admisible la existencia \r\r\nde dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la \r\r\ncomunidad de convivencia heterosexual y homosexual, ya que se \r\r\nconfiguraría una distinción fundada en la orientación sexual de las \r\r\npersonas, que resultaría discriminatoria, y por tanto incompatible con la \r\r\nConvención Americana”.\n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nElegir entre en unión de hecho o matrimonio es algo intrínseco \r\r\na la dignidad humana:\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n“225. Por otra parte, como ya fuera señalado, el Tribunal entiende que \r\r\ndel principio de la dignidad humana deriva la plena autonomía de la \r\r\npersona para escoger con quién quiere sostener un vínculo permanente y \r\r\nmarital, sea natural (unión de hecho) o solemne (matrimonio). Esta \r\r\nelección libre y autónoma forma parte de la dignidad de cada persona y \r\r\nes intrínseca a los aspectos más íntimos y relevantes de su identidad y \r\r\nproyecto de vida (artículos 7.1 y 11.2). Además, la Corte considera que \r\r\nsiempre y cuando exista la voluntad de relacionarse de manera \r\r\npermanente y conformar una familia, existe un vínculo que merece \r\r\nigualdad de derechos y protección sin importar la orientación sexual de \r\r\nsus contrayentes (artículos 11.2 y 17)417. Al afirmar esto, el Tribunal no \r\r\nse encuentra restando valor a la institución del matrimonio, sino por el \r\r\ncontrario, lo estima necesario para reconocerle igual dignidad a personas \r\r\nque pertenecen a un grupo humano que ha sido históricamente oprimido \r\r\ny discriminado (supra párr. 33”). \n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nSobre las dificultades institucionales para adecuar la legislación \r\r\ny el deber de emitir de buena fe las reformas legislativas, \r\r\nadministrativas y judiciales:\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n“226. No obstante lo expuesto, esta Corte no puede ignorar que es \r\r\nposible que algunos Estados deban vencer dificultades institucionales \r\r\npara adecuar su legislación interna y extender el derecho de acceso a la \r\r\ninstitución matrimonial a las personas del mismo sexo, en especial \r\r\ncuando median formas rígidas de reforma legislativa, susceptibles de \r\r\nimponer un trámite no exento de dificultades políticas y de pasos que \r\r\nrequieren cierto tiempo. Dado que estas reformas son fruto de una \r\r\nevolución jurídica, judicial o legislativa, que va abarcando otras zonas \r\r\ngeográficas del continente y se recoge como interpretación progresiva de \r\r\nla Convención, se insta a esos Estados a que impulsen realmente y de \r\r\nbuena fe las reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias \r\r\npara adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos”. \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nEl deber internacional a los Estados que aún no garanticen a \r\r\nlas personas del mismo sexo su derecho al acceso al \r\r\nmatrimonio:\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\n“227. De cualquier manera, los Estados que aún no garanticen a las \r\r\npersonas del mismo sexo su derecho de acceso al matrimonio, están \r\r\nigualmente obligados a no violar las normas que prohíben la \r\r\ndiscriminación de estas personas, debiendo por ende, garantizarles los \r\r\nmismos derechos derivados del matrimonio, en el entendimiento que \r\r\nsiempre se trata de una situación transitoria”. \n\r\r\n\nEN CONCLUSIÓN, la respuesta de la Corte IDH a la quinta pregunta fue:\n\r\r\n\n“228. Tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, en respuesta a la \r\r\nquinta pregunta del Estado Costa Rica, en torno a si es necesaria la \r\r\nexistencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas \r\r\ndel mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derechos \r\r\npatrimoniales que se derivan de esta relación, la respuesta de la Corte es \r\r\nque:\n\r\r\n\n Los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya \r\r\nexistentes en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la \r\r\nprotección de todos los derechos de las familias conformadas por \r\r\nparejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están \r\r\nconstituidas por parejas heterosexuales. Para ello, podría ser necesario \r\r\nque los Estados modifiquen las figuras existentes, a través de medidas \r\r\nlegislativas, judiciales o administrativas, para ampliarlas a las parejas \r\r\nconstituidas por personas del mismo sexo. Los Estados que tuviesen \r\r\ndificultades institucionales para adecuar las figuras existentes, \r\r\ntransitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas reformas, tienen \r\r\nde la misma manera el deber de garantizar a las parejas constituidas \r\r\npor personas del mismo sexo, igualdad y paridad de derechos respecto \r\r\nde las de distinto sexo, sin discriminación alguna”. \n\r\r\n\nA pesar de los argumentos tan sugestivos de la CIDH, analizando la \r\r\ncuestión con mayor profundidad, a la luz de la propia CADH y de los \r\r\nInstrumentos Internacionales de Derechos Humanos, a la conclusión que \r\r\narribo, tal y como se demostrará a continuación, es que la CIDH dejo de \r\r\nlado su función interpretativa y, en su lugar, asumió una función normativa, \r\r\nejerciendo una competencia que corresponde de forma exclusiva y \r\r\nexcluyente a los Estados parte. Esta postura tiene como primer argumento \r\r\nel hecho de que ante dos textos tan similares, los dos tribunales de \r\r\nderechos humanos – el europeo y el interamericano- arriban a conclusiones \r\r\ndiferentes. Vemos a continuación los textos:\n\r\r\n\nB.2.- CUADRO COMPARATIVO RELACIONADO CON LOS \r\r\nDERECHOS MENCIONADOS EN LA OPINIÓN CONSULTIVA \r\r\nOC-24/17 DE LA CORTE INTERAMERICANA (CORTE IDH).\n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n \r\r\n \r\r\n \r\r\n \r\r\n \r\r\n \n\r\r\n \r\r\n \nTemática\n\r\r\n \r\r\n \r\r\n \nConvención Americana sobre \r\r\n Derechos Humanos (CADH)\n\r\r\n \r\r\n \r\r\n \nConvenio Europeo de Derechos \r\r\n Humanos (CEDH)\n\r\r\n \n\r\r\n \n\r\r\n \r\r\n \nFamilia\n\r\r\n \r\r\n Artículo 17. CADH. \r\r\n Protección a la Familia. \r\r\n \n 1. La familia es el elemento \r\r\n natural y fundamental de la \r\r\n sociedad y debe ser protegida \r\r\n por la sociedad y el Estado.\n\r\r\n \r\r\n \n\r\r\n \n\nNo hay una norma similar en el CEDH.\n\r\r\n \n\r\r\n \n\r\r\n \n\r\r\n \n\nVida Privada \r\r\n y Familiar\n\r\r\n \r\r\n Artículo 11. CADH. \r\r\n Protección de la Honra y de \r\r\n la Dignidad. \r\r\n \n 1. Toda persona tiene \r\r\n derecho al respeto de su \r\r\n honra y al reconocimiento de \r\r\n su dignidad.\n\r\r\n \n \r\r\n 2. Nadie puede ser objeto de \r\r\n injerencias arbitrarias o \r\r\n abusivas en su vida privada, \r\r\n en la de su familia, en su \r\r\n domicilio o en su \r\r\n correspondencia, ni de \r\r\n ataques ilegales a su honra o \r\r\n reputación.\n\r\r\n \n 3. Toda persona tiene \r\r\n derecho a la protección de la \r\r\n ley contra esas injerencias o \r\r\n esos ataques.\n\r\r\n \r\r\n Artículo 8 CEDH. Derecho al \r\r\n respeto a la vida privada y familiar. \r\r\n \n1. Toda persona tiene derecho al \r\r\n respeto de su vida privada y familiar, de \r\r\n su domicilio y de su correspondencia.\n\r\r\n \n2. No podrá haber injerencia de la \r\r\n autoridad pública en el ejercicio de este \r\r\n derecho sino en tanto en cuanto esta \r\r\n injerencia esté prevista por la ley y \r\r\n constituya una medida que, en una \r\r\n sociedad democrática, sea necesaria \r\r\n para la seguridad nacional, la seguridad\n\r\r\n \npública, el bienestar económico del \r\r\n país, la defensa del orden y la \r\r\n prevención de las infracciones penales, \r\r\n la protección de la salud o de la moral, \r\r\n o la protección de los derechos y las \r\r\n libertades de los demás.\n\r\r\n \n \n\r\r\n \n\r\r\n \n\r\r\n \n\r\r\n \n\nMatrimonio\n\r\r\n \r\r\n Artículo 17. CADH. \r\r\n Protección a la Familia. \r\r\n (…) \r\r\n \n2. Se reconoce el derecho del \r\r\n hombre y la mujer a contraer \r\r\n matrimonio y a fundar una \r\r\n familia si tienen la edad y las \r\r\n condiciones requeridas para \r\r\n ello por las leyes internas, en \r\r\n la medida en que éstas no \r\r\n afecten al principio de no \r\r\n discriminación establecido en \r\r\n esta Convención.\n\r\r\n \n3. El matrimonio no puede \r\r\n celebrarse sin el libre y pleno \r\r\n consentimiento de los \r\r\n contrayentes.\n\r\r\n \n \r\r\n 4. Los Estados Partes deben \r\r\n tomar medidas apropiadas \r\r\n para asegurar la igualdad de \r\r\n derechos y la adecuada \r\r\n equivalencia de \r\r\n responsabilidades de los \r\r\n cónyuges en cuanto al \r\r\n matrimonio, durante el \r\r\n matrimonio y en caso de \r\r\n disolución del mismo. En \r\r\n caso de disolución, se \r\r\n adoptarán disposiciones que \r\r\n aseguren la protección \r\r\n necesaria de los hijos, sobre la \r\r\n base única del interés y \r\r\n conveniencia de ellos.\n\r\r\n \n5. La ley debe reconocer \r\r\n iguales derechos tanto a los \r\r\n hijos nacidos fuera de \r\r\n matrimonio como a los \r\r\n nacidos dentro del mismo.\n\r\r\n \r\r\n \n\r\r\n \n\nArtículo 12 CEDH. Derecho a \r\r\n contraer matrimonio. A partir de la \r\r\n edad núbil, el hombre y la mujer tienen \r\r\n derecho a casarse y a fundar una familia \r\r\n según las leyes nacionales que rijan el \r\r\n ejercicio de este derecho.\n\r\r\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\n[1] El CEDH menciona en dos oportunidades la palabra familia. En los \r\r\nartículos 8.1 (derecho al respeto a la vida privada y familiar), artículo 12 \r\r\n(derecho a contraer matrimonio y se da el derecho a fundar una familia).\n\r\r\n\n[2] La CADH menciona “ocho” veces la palabra “familia” o “familiar”. En \r\r\nel artículo 11.2 (prohibición de injerencia en la vida privada o familiar), \r\r\nartículo 17 (protección a la familia), artículo 19 (derechos del niño), artículo \r\r\n27.2 (suspensión de garantías. Prohibición de suspender la protección a la \r\r\nfamilia), artículo 32 (correlación entre deberes y derechos).\n\r\r\n\n[3] Para la CIDH la CADH cuenta con dos artículos que protegen la familia \r\r\ny la vida familiar de manera complementaria (11. 2 y 17.1). Es así como la \r\r\nCIDH ha considerado que las posibles vulneraciones al bien jurídico \r\r\ntutelado, deben analizarse no solo como una posible injerencia a la vida \r\r\nprivada y familiar, según el artículo 11.2 de la CADH, sino también por el \r\r\nimpacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 \r\r\ndel mismo cuerpo normativo. (Caso Attala Riffo vs. Chile, párrafo 175 y \r\r\nOC-24/17, parr 174). \n\r\r\n\n[4] Para el TEDH, en el caso Shalck y Kopf vs. Austria (2010), no existe \r\r\nuna vulneración a la CEDH porque los Estados europeos abran la figura del \r\r\nmatrimonio a personas del mismo sexo; empero, esa determinación de \r\r\npermitirlo o negarlo, debe ser regulado por cada Estado. El artículo 12 del \r\r\nCEDH no impone la obligación a los Estados europeos a reconocer el \r\r\nmatrimonio entre personas del mismo sexo (casos Oliari y otros vs. Italia y \r\r\nChapin y Charpentier v. Francia-).\n\r\r\n\nLa pregunta que cualquier observador no muy agudo debe plantearse, es \r\r\nporqué ante textos tan similares de los Instrumentos Internacionales de \r\r\nDerechos Humanos ambos tribunales arriban a conclusiones diferentes, \r\r\nmáxime que, en el caso de la última sentencia de la TEDH, se dicta en el \r\r\naño 2017 y se adopta por unanimidad. Mi conclusión es que la CIDH \r\r\nmutó su función, dejo la condición de intérprete último y supremo –no el \r\r\núnico, pues cada Estado puede tener su propia interpretación de los \r\r\nInstrumentos Internacionales de Derechos Humanos-, y asumió una de \r\r\nnaturaleza normativa, en la que carece de toda competencia. Desde mi \r\r\nperspectiva, la CIDH dejó de lado una norma Derecho Internacional \r\r\nconsuetudinario que se encuentra consagrada en el artículo 31 de la \r\r\nConvención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la que impone al \r\r\nintérprete el deber de que el tratado debe ser interpretado de buena fe, \r\r\nconforme al sentido ordinario que haya de atribuir a sus términos en su \r\r\ncontexto y a la luz de su objeto y fin. Ergo, en la interpretación de los \r\r\ntratados, dentro de ellos los Instrumentos Internacionales de Derechos \r\r\nHumanos, se deben seguir las normas ius cogens, las cuales se encuentran \r\r\nrecogidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. \r\r\nComo se estableció supra, el artículo 31 de ese cuerpo normativo establece \r\r\nque un tratado debe ser interpretado de buena fe conforme al sentido \r\r\nordinario que haya de atribuir a sus términos, en su contexto y a la luz de su \r\r\nobjeto y fin. En esta dirección, se ha pronunciado el TEDH en el caso \r\r\nGolder v. United Kingdom, así como la CIDH cuando interpretó la \r\r\nexpresión “leyes” del artículo 30 de la CADH (véase las opinión consultiva \r\r\nOC-6/86 de 1986) e, incluso, afirmó que para la interpretación del artículo \r\r\n64 de la CADH utilizó los métodos tradicionales del Derecho Internacional \r\r\n“(…) tanto en lo que se refiere a las reglas generales de interpretación, \r\r\ncuanto en lo que toca a los medios complementarios, en los términos en \r\r\nque los mismos han sido recogidos por los artículos 31 y 32 de la \r\r\nConvención de Viena sobre Derecho de los Tratados” (véase la opinión \r\r\nconsultiva OC-1/82 de 1982, pág. 13). Por esta misma línea de pensamiento \r\r\ntransita la Organización Mundial de Comercio en el caso Estados \r\r\nUnidos-Pautas para la gasolina reformulada y convencional. Sigue diciendo \r\r\nel numeral 31 de la citada Convención de Viena que para la interpretación de \r\r\nlos tratados, el contexto comprende, además del texto, su preámbulo y sus \r\r\nanexos; todos los acuerdos a que se refiera al tratado y haya sido \r\r\nconcertado entre todas las partes con motivo de su celebración; todo \r\r\ninstrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración \r\r\ndel tratado por las demás como instrumento referente al tratado; también, \r\r\njuntamente con el contexto, hay que tener en cuenta: todo acuerdo ulterior \r\r\nentre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de \r\r\nsus disposiciones; toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del \r\r\ntratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la \r\r\ninterpretación del tratado; toda norma pertinente de Derecho Internacional \r\r\naplicable en las relaciones entre las partes; y, finalmente, a cada término se \r\r\nle da un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. \r\r\nComo ha sostenido la doctrina, este numeral consagra la pluralidad de \r\r\nmétodos de interpretación de los tratados, pero le da una clara primacía a la \r\r\ninterpretación textual o literal, lo cual significa, ni más ni menos, que el \r\r\npunto de partida de la interpretación de un tratado, en este caso los \r\r\nInstrumentos Internacionales de Derechos Humanos, es el texto mismo del \r\r\nconvenio, y si este es claro y da certeza sobre su alcance, no hay que \r\r\nindagar más, pues cuando el texto es claro y preciso, el intérprete no debe \r\r\nbuscar desentrañar el precepto, ya que esa labor intelectual lo que produce \r\r\nes que se le desnaturalice y adopte una interpretación diferente a la que las \r\r\npartes le dieron. \n\r\r\n\nEs importante acotar que a la hora de interpretar un tratado se deben aplicar \r\r\ntodos los métodos de interpretación que consagra el numeral 31 de la \r\r\nConvención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La idea es realizar \r\r\nuna operación intelectual donde de forma conjunta y combinada se utilicen \r\r\ntodos los métodos para establecer cuál es el elemento dominante, salvo que \r\r\nel texto sea tan claro que con solo la interpretación textual se desentrañe la \r\r\nintención de las partes. En este sentido, la Corte Permanente de Justicia \r\r\nInternacional nos recuerda, en su opinión consultiva dictada en el caso de la \r\r\nConvención sobre el Trabajo Nocturno de las Mujeres y en el Asunto del \r\r\nServicio Postal Polaco de Danzig, que cuando “(…) puede dar efecto a la \r\r\ndisposición de un tratado atribuyendo a las palabras empleadas un \r\r\nsentido natural y ordinario, no puede interpretar estas palabras intentado \r\r\ndarles otra significación”.\n\r\r\n\nAdemás del método literal, está el uso del contexto. La idea es no \r\r\ninterpretar de forma aislada las normas del tratado, sino más bien en \r\r\narmonía con su contexto inmediato, sea su preámbulo, anexos y acuerdos \r\r\nconcertados entre las partes que amplíen o modifiquen el convenio original \r\r\no declaraciones internacionales unilaterales realizadas por los Estados y que \r\r\nlas otras partes aceptan como instrumento conexo al tratado.\n\r\r\n\nLa tercera regla de interpretación expresa que la interpretación del tratado \r\r\ndebe ser conforme con su objeto y fin, sin que ello conlleve a alterar el \r\r\nresultado claro y preciso que puede ser obtenido de la aplicación de la regla \r\r\ndel sentido ordinario de los términos, tal y como acertadamente lo ha \r\r\nestablecido la Corte Internacional de Justicia (en adelante CIJ) en el Caso de \r\r\nla Tierra, Islas y Fronteras Marítima entre el Salvador y Honduras (véase \r\r\npáginas 375 y 376).\n\r\r\n\nUna cuarta regla remite a la conducta ulterior de las partes, lo que supone la \r\r\nexistencia de una práctica concordante, común y consistente, la cual ha sido \r\r\nreconocida de forma reiterada por la jurisprudencia internacional, \r\r\nverbigracia: la Corte Permanente de Arbitraje en el Caso de la Reclamación \r\r\nRusa contra Turquía; por la Corte Permanente de Justicia Internacional en la \r\r\nopinión consultiva sobre la competencia de la O.I.T. para la reglamentación \r\r\ninternacional de las condiciones de trabajo de las personas empleadas en \r\r\ntareas agrícolas; la CIJ en el Caso del Estrecho de Corfú, en el Caso de la \r\r\nsentencia arbitral de Rey de España entre Honduras y Nicaragua, en el Caso \r\r\nde Templo Préah Vihear, en el Caso de las actividades militares y \r\r\nparamilitares en y contra Nicaragua, en el Asunto de la disputa territorial \r\r\nentre la Jamahiriya Árabe Libia y Chad, en la opinión consultiva sobre la \r\r\nlegalidad del uso por los Estados de armas nucleares en conflictos armados \r\r\ny en el Caso de la isla Karikili/Sedudu entre Botswana y Namibia.\n\r\r\n\nOtra regla es la del efecto útil, la que se encuentra consagrada en la \r\r\nConvención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de forma tácita \r\r\ndentro del principio de la bona fides. Conforme a esta regla, en la \r\r\ninterpretación de los tratados se debe elegir aquella interpretación que le da \r\r\nun sentido, efectos prácticos o utilidad a sus normas; a contrario sensu, \r\r\nhay que desechar toda interpretación que convierta el tratado en inejecutable \r\r\no inútil. Ergo, las normas de un tratado deben de cumplir una función \r\r\npráctica, aunque esta regla no autoriza al intérprete del tratado a ir en contra \r\r\ndel sentido ordinario de los términos ni orillar los otros métodos de \r\r\ninterpretación. \n\r\r\n\nAdoptando como marco de referencia lo anterior, revisando el texto de la \r\r\nCADH, concretamente los numerales 11 y 17, no hay la menor duda que el \r\r\nderecho al matrimonio se reconoce a favor de un hombre y una mujer \r\r\n–matrimonio heterosexual-, no a favor de dos personas del mismo sexo \r\r\n–matrimonio homosexual-, y que la familia que tuvieron en mente los \r\r\nEstados parte, fue la tradicional; prueba de ello es que habla de hombre, \r\r\nmujer e hijos. Así se infiere de la regla primera, el sentido ordinario de los \r\r\ntérminos; de la segunda, el uso del contexto, pues cuando se redactó la \r\r\nCADH no se tenía en mente otro tipo de matrimonio; es acorde esta \r\r\ninterpretación con el objeto y fin del tratado –reconocer el derecho humano \r\r\na favor de un hombre y una mujer a contraer matrimonio- y; finalmente, este \r\r\ninterpretación no hace impracticable el Instrumentos Internacional.\n\r\r\n\nAsí las cosas, no cabe otra conclusión que la interpretación que hace la \r\r\nCIDH modifica el texto sin que haya mediado ningún consentimiento de los \r\r\nEstados parte. Nótese que el TEDH, apegándose a las reglas básica de \r\r\ninterpretación de los tratados, ha sido categórico en afirmar que el CEDH \r\r\nno impone a los Estados el reconocer el matrimonio entre personas del \r\r\nmismo sexo, por la elemental razón que ese texto, al igual que la CADH, \r\r\ntenían como objeto y fin reconocer ese derecho a un hombre y mujer que \r\r\ndeciden contraer matrimonio. \n\r\r\n\nEn esta opinión consultiva encontramos un hecho insólito en el Derecho \r\r\nInternacional Público, ya que como la CIDH no puede darle otro sentido a \r\r\nlos términos –hombre, mujer e hijos-, opta por modificar el texto de la \r\r\nCIDH, toda vez que tiene presente, muy probablemente la doctrina del \r\r\nDerecho Internacional Público, en la dirección que el precepto debe \r\r\ninterpretarse en el sentido natural y ordinario de las expresiones. “Si las \r\r\npalabras pertinentes, cuando se le atribuye su sentido natural y corriente, \r\r\ntienen sentido en su contexto, no hay que investigar más” (Véanse la \r\r\nopinión consultiva de la CIJ sobre el asunto de la Competencia de la \r\r\nAsamblea para la Admisión de un Estado en las Naciones Unidas, en el \r\r\nAsuntos Ambatielos, el Caso del Templo Préah Vihéar y en el Asunto de las \r\r\nPlataformas Petroleras –República Islámica de Irán v. Estados Unidos de \r\r\nAmérica).\n\r\r\n\nAhora bien, nadie cuestiona que la CADH debe ser interpretada en relación \r\r\ncon otros Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, y que la \r\r\ninterpretación de estos deben ser evolutiva; empero, en la opinión consultiva \r\r\nno se cita ni un solo Instrumentos Internacional de Derechos Humanos que \r\r\nreconozca de forma expresa o tácita el matrimonio entre personas del \r\r\nmismo sexo, ni en el que se haya mutado la concepción de familia que están \r\r\nen los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, entre otros: \r\r\nTEDH, CADH, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos\r\r\n \r\r\n, etc. \r\r\nEn pocas palabras, los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos \r\r\nmás relevantes sostienen una postura igual a la que esboza la CADH. En \r\r\nesta dirección, el juez Vio Grossi, en su voto disidente, tiene toda la razón \r\r\ncuando afirma que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no \r\r\ncontempla derechos especiales a las uniones entre personas del mismo \r\r\nsexo, además, de que no hay un tratado vinculante para los Estados \r\r\nmiembros de la Organización de Estados Americanos (en adelante OEA) \r\r\nque regula la situación de las parejas del mismo sexo. Asimismo, sostiene el \r\r\ncitado juez, con acierto, que no hay fuente del ius cogens que imponga a los \r\r\nEstados el matrimonio entre personas del sexo, no hay, pues, una fuente \r\r\nautónoma –tratado, costumbre o principio general de Derecho- que rija las \r\r\nuniones entre personas del mismo sexo.\n\r\r\n\nConcuerdo con la postura que los Instrumentos Internacionales de \r\r\nDerechos Humanos hay que adaptarlos a los nuevos tiempos, para ello sus \r\r\nintérpretes deben de ajustarlos a las nuevas realidades, una especie de \r\r\n“mutación convencional”; sin embargo, esta labor de interpretación no \r\r\npuede tener tal alcance o intensidad que contradiga su texto expreso o, peor \r\r\naún, que deje a los Estados que son partes en una situación de absoluta \r\r\nsubordinación a la voluntad de quienes han mutado su función \r\r\ninterpretativa, en una naturaleza normativa, quebrantado abiertamente el \r\r\nobjeto y el fin del tratado. En este caso, se produce un abuso de poder que \r\r\nautoriza a los Estados a no seguir esa interpretación y recurrir a los \r\r\nmecanismos que prevé el Derecho Internacional Público para corregir el \r\r\nexceso, tal y como se expondrá más adelante. \n\r\r\n\nPor otra parte, de los treinta y cuatro Estados que forman parte de la OEA, \r\r\nsolo seis Estados han reconocido el matrimonio entre personas del mismo \r\r\nsexo – Canadá, Estados Unidos de América, Argentina, Brasil, Uruguay y \r\r\nColombia-, por lo que la cita de Estados y ciudades que se hace en la \r\r\nopinión consultiva es un argumento débil para sostener que hay una práctica \r\r\ninternacional en esa dirección; todo lo contrario, la práctica es a no \r\r\nreconocer este tipo de uniones e, incluso, recientemente el Estado de \r\r\nBermudas abolió el matrimonio entre personas del mismo sexo. En este \r\r\nsentido, el juez Vio Grossi acierta al afirmar que lo que hay son actos \r\r\nunilaterales de algunos Estados, que son vinculante únicamente para estos, y \r\r\nno una fuente autónoma de Derecho Internacional de los Derechos \r\r\nHumanos que imponga a los Estados una obligación internacional de otorga \r\r\nel matrimonio a las personas del mismo sexo. De ahí que concuerdo con el \r\r\ncitado juez, en el sentido que la regulación de las uniones entre personas del \r\r\nmismo sexo es un asunto interno de cada Estado, librado a su jurisdicción \r\r\ninterna.\n\r\r\n\nC.- LA OBLIGATORIEDAD O NO DE LA JURISPRUDENCIA DE \r\r\nLA CIDH\n\r\r\n\nUna de las razones que se invocan en esta controversia jurídica, es que la \r\r\nCIDH estableció en la opinión consultiva n.° OC-024/17 que a las \r\r\npersonas del mismo sexo se le deben de conceder los mismos derechos \r\r\nque a las personas que mantienen una relación heterosexual estable y, por \r\r\nende, aplicando la doctrina del control de convencionalidad ese criterio \r\r\nresulta vinculante para el Estado de Costa Rica. Al respecto, tal y como lo \r\r\nhe afirmado en otras ocasiones, los criterios que sienta la CIDH en aquellos \r\r\ncasos en el que el Estado de Costa Rica no es parte, no constituye \r\r\njurisprudencia vinculante; situación que se diferencia de cuando hay una \r\r\ncondenatoria en un caso concreto contra el Estado de parte de este alto \r\r\nTribunal, en cuyo supuesto, no hay la menor duda que su fallo resulta de \r\r\nobligado acatamiento. Así las cosas, en todos aquellos casos en los cuales \r\r\nel Estado de Costa Rica no ha sido parte, los criterios del Alto Tribunal de \r\r\nDerechos Humanos tienen un efecto orientador únicamente; ergo, el Estado \r\r\npuede seguirlo, pero también está jurídicamente habilitado para no \r\r\nadoptarlo. Las razones de mi posición se resumen a continuación.\n\r\r\n\nLa obligatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH no se deriva de la CADH. \r\r\nAl respecto, el numeral 68 de la CADH establece que los Estados partes en \r\r\nla CADH se comprometen a cumplir la decisión de la CIDH en todo caso \r\r\nen que se sean partes. No dice la norma, por ningún lado, que los Estados \r\r\npartes se obligan a acatar su jurisprudencia, por lo que sus tribunales no \r\r\nestarían en el deber tampoco de seguirla. Esta forma de interpretar el tratado \r\r\ninternacional no lesionaría los principios de bona fides, \r\r\npacta sunt \r\r\nservanda, ni tampoco irían contra el objeto o fin del convenio. Tampoco \r\r\nse podría esbozar la tesis que hay un acuerdo ulterior de las partes, en el \r\r\nsentido que aceptan la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH, pues \r\r\nel Estatuto de la CIDH, aprobado mediante resolución n.° 448, adoptada \r\r\npor la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones, \r\r\ncelebrada en la Paz, Bolivia, en octubre de 1979, nada dispuso al respecto. \r\r\nEn relación con la práctica ulterior de las partes seguida en la aplicación de \r\r\nla CADH, salvo los casos de Colombia y la República Federal Argentina, \r\r\npor decisión de sus máximos tribunales, y el Perú porque así lo dispone el \r\r\nCódigo Procesal Constitucional en su numeral 5, los demás Estados no se \r\r\nhan manifestado sobre la vinculatoriedad o no de la jurisprudencia de la \r\r\nCIDH. Son conductas aisladas de únicamente tres Estados partes que no \r\r\npodrían imputarse a todas las partes del tratado internacional. Asimismo, \r\r\nrevisando los trabajos preparatorios de la CADH, los cuales son medios de \r\r\ninterpretación complementaria, en ningún momento se discutió el tema de la \r\r\nvinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH e, incluso, la norma que se \r\r\nencuentra en el artículo 68, inciso 1, de la CADH no ofreció mayor \r\r\ndiscusión. \n\r\r\n\nEn el caso del Estado de Costa Rica, cuando se discutió en la Asamblea \r\r\nLegislativa el Convenio Sede con la CIDH, no así la CADH que no suscitó \r\r\nmayor discusión, el que en su numeral 27 puntualiza que las resoluciones de \r\r\nla Corte o, en su caso, de su Presidente, una vez comunicadas a las \r\r\nautoridades administrativas o judiciales correspondientes de la República, \r\r\ntienen la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los \r\r\ntribunales costarricenses, algunos diputados expresaron alguna \r\r\npreocupación por esta norma, incluso, el diputado Ulloa Varela expresó \r\r\nque: “(…) viene a ser una Corte sobre la Corte nuestra”. Otro diputado \r\r\nmanifestó, concretamente el diputado Azofeífa Víquez, que esa norma \r\r\npodía atentar contra la autoridad del Poder Judicial. Al respecto, la Corte \r\r\nSuprema de Justicia, en la sesión del 26 de abril de 1982, artículo XLVIII, \r\r\nexpresó a la Asamblea Legislativa, al pronunciarse sobre la consulta \r\r\nconstitucional del numeral 167 constitucional, lo siguiente:\n\r\r\n\n“Sobre este artículo es necesario hacer las dos siguientes observaciones:\n\r\r\n\n \n\r\r\n\r\r\n\n\r\r\n\nEl texto se refiere a las resoluciones de la Corte o de su \r\r\nPresidente, ‘en su caso’. Se supone que, en cuanto al Presidente, \r\r\nse tratará de resoluciones de trámite o de mera ejecución; es \r\r\ndecir, dictadas éstas últimas para lograr que se ejecute una \r\r\ndecisión firme de la Corte. Es obvio que el Presidente no podría \r\r\ndictar otras resoluciones, las cuales son atribución exclusiva de la \r\r\nCorte.- La Convención Interamericana de Derechos Humanos \r\r\nguarda silencio acerca de las resoluciones que pueda o \r\r\ncorresponda dictar al Presidente; y es necesario que en este nuevo \r\r\nconvenio se diga en qué casos puede actuar el Presidente, a fin de \r\r\nque los tribunales costarricenses puedan dar cumplimiento a esas \r\r\nresoluciones.-\n\r\r\n\n\r\r\n\n\r\r\n\nTambién habla ese artículo 27 de que las resoluciones de la Corte \r\r\n…. ‘tendrán la misma fuerza ejecutiva o ejecutoria que las \r\r\ndictadas por los Tribunales costarricenses’. \n\r\r\n\n\r\r\n\r\r\n\nHay que entender que esas resoluciones con fuerza ejecutoria son las \r\r\nsentencias que dicte la Corte, de acuerdo con los artículos 67 y 68 de la \r\r\nConvención sobre Derechos Humanos, concretamente cuando se trate de \r\r\nlas indemnizaciones compensatorias a que se refiere el artículo 68, en \r\r\ncuyo caso lo dispuesto ‘se podrá ejecutar en el respectivo país por el \r\r\nprocedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el \r\r\nEstado’.-\n\r\r\n\nNo se ve cuáles otras sentencias podrían hallarse en este caso; por lo \r\r\nmenos el Convenio no lo determina, y en esta materia es conveniente que \r\r\nlas normas sean bien precisas, para que no se produzcan ulteriores \r\r\nconflictos o problemas acerca del carácter ejecutorio que tendrán los \r\r\nfallos de la Corte Interamericana en relación a los tribunales \r\r\ncostarricenses.\n\r\r\n\nEn resumen, el artículo 27 debe redactarse en dos párrafos: \n\r\r\n\nUno para indicar cuáles son las resoluciones ‘con fuerza ejecutiva’ que \r\r\npueda dictar el Presidente de la Corte; y otro para referirse allí, \r\r\nseparadamente, a las resoluciones ‘con fuerza ejecutoria’ dictadas por la \r\r\nCorte”. \n\r\r\n\nEl Juez de la CIDH, Piza Escalante, compareció ante la Comisión \r\r\nPermanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, y en \r\r\nlas sesiones n.° s. 151 y 152 del 19 de octubre de 1982, entre otras cosas, \r\r\nmanifestó lo siguiente:\n\r\r\n\n“Se especificó un poco más en el Convenio [se refiere al de la Sede de la \r\r\nCIDH] que las resoluciones de la Corte o del Presidente en materia de su \r\r\ncompetencia, tendrán fuerza ejecutiva en el país; y la duda de la Corte \r\r\n[se refiere a la Corte Suprema de Justicia] fue respecto de cuáles serían \r\r\nesas resoluciones del Presidente o esas resoluciones de la Corte [se refiere \r\r\na la CIDH] que no fueran sentencia. En esto no podemos hacer otra cosa \r\r\nque remitirnos –porque es nuestro Estatuto- a las normas que tiene la \r\r\nCorte establecidas, establecidas de conformidad con la Convención y de \r\r\nconformidad con el Estatuto aprobado por la Asamblea General de la \r\r\nOEA.\n\r\r\n\nEn las normas de procedimiento, se establece que las resoluciones de \r\r\ntrámite que no tengan carácter de sentencia o que no produzcan los \r\r\nefectos de una sentencia, es decir, resoluciones que no impidan la \r\r\ncontinuación de un proceso, es decir que no se le ponga término, sea \r\r\nporque son sentencias o sea porque son autos –lo que llaman los \r\r\nabogados- autos con carácter de sentencia, que esas resoluciones de \r\r\ntrámite deben ser dictadas por el Presidente.\n\r\r\n\nEn la Corte Europea de Derechos Humanos esas resoluciones de trámite, \r\r\nmuchas veces son dictadas inclusive por el Secretario de la Corte. En \r\r\nnuestra Corte se dejó esto en poder del Presidente y hay una razón \r\r\npráctica obvia: la Corte no es un organismo de reunión permanente, no es \r\r\nun organismo de tiempo completo; se reúne en períodos de sesiones y \r\r\nentonces tenía que existir la posibilidad de que el Presidente dictara esas \r\r\nresoluciones de trámite.\n\r\r\n\nEn realidad a mí me sorprendió un poco la duda de la Corte, porque en \r\r\nla propia Corte Suprema de Costa Rica, hay una serie de resoluciones de \r\r\ntrámite que son dictadas precisamente por el Presidente de la Corte; y lo \r\r\nque quiso decir en el Convenio es simplemente que las resoluciones que en \r\r\nmateria de su competencia, competencia que ya está establecida por el \r\r\nReglamento, las resoluciones que dicte el Presidente tendrán valor \r\r\nejecutivo…\n\r\r\n\nDe manera que en realidad creo que esta objeción de la Corte es \r\r\nposiblemente un malentendido, que puede ser fácilmente aclarado. \r\r\nNosotros tenemos aquí el Reglamento de nuestra Corte, que establece en \r\r\nsu artículo 44: ‘…Las sentencias, las opiniones consultivas y las \r\r\nresoluciones interlocutorias que pongan término al proceso o \r\r\nprocedimiento quedan reservadas a la decisión de la Corte, las demás \r\r\nresoluciones serán dictadas por la Corte si estuviese reunida o en su \r\r\ndefecto por el Presidente, de acuerdo con las instrucciones que la Corte le \r\r\ndicte’”.\n\r\r\n\nEn esas sesiones, el diputado Malavassi Vargas le solicita al Juez de la \r\r\nCIDH Piza Escalante aclarar el artículo 27 que, “(…) indudablemente tiene \r\r\nmucha importancia”. Al respecto, expresó lo siguiente:\n\r\r\n\n“Por último, en cuanto a la cuestión de las resoluciones del Presidente, \r\r\netc., aquí pasó un problema; la Corte Suprema de Justicia tuvo en sus \r\r\nmanos únicamente la Convención, no tuvo conocimiento –cuando \r\r\nexaminó este proyecto- ni del Estatuto de la Corte que fue aprobado por \r\r\nla Asamblea de la OEA en la Paz, en diciembre de 1979, ni del \r\r\nReglamento de la Corte. Pero hay una cosa que sí es importante y es que \r\r\nla Convención de la que Costa Rica es parte ratificante y por cierto la \r\r\nprimera que lo ratificó, la Convención expresamente dice en el artículo 69 \r\r\n‘…La Corte preparara su Estatuto y lo someterá a la aprobación de la \r\r\nAsamblea General y dictará su reglamento’.\n\r\r\n\nO sea que, el Gobierno de Costa Rica, al aceptar las obligaciones \r\r\ncontenidas en la Convención aceptó que el Estatuto de la Corte va ser \r\r\naprobado por la Asamblea General de la OEA y que la Corte va a dictar \r\r\nsu propio reglamento. En el Estatuto, a su vez, se establece que el \r\r\nreglamento de la Corte –que va ser dictado por la Corte- incluye las \r\r\nnormas de procedimiento, cosa que es usual en todos los tribunales \r\r\ninternacionales.\n\r\r\n\nDe manera que esa normas de procedimiento que la propia Convención \r\r\nautoriza a través de este artículo, y el Estatuto autoriza de manera \r\r\nexpresa, es donde se establece qué decisiones puede tomar el Presidente y \r\r\nqué decisiones no puede tomar. Ahora, no es posible ponerlas en un \r\r\nconvenio porque inclusive el reglamento, las normas de procedimiento de \r\r\nla Corte pueden ser reformadas. Aquí lo que hay es una competencia \r\r\npara dictar esas normas de procedimiento; y en ejercicio de esa \r\r\ncompetencia la Corte incluyó en sus normas de procedimiento que el \r\r\nPresidente puede dictar las resoluciones de trámite; resoluciones de \r\r\ntrámite que pueden significar no simplemente ejecuciones, pueden \r\r\nsignificar por ejemplo que la Corte da orden de que una persona que está \r\r\npresa sea traída ante la Corte a declarar. Pueden ser las resoluciones que \r\r\nel propio reglamento permite en caso de gravedad y urgencia si no está \r\r\nreunida la Corte, caso en el cual el Presidente podrá actuar, en consulta \r\r\ncon los jueces. Es decir, hay una serie de cosas que el Presidente puede \r\r\ndecidir, e inclusive yo diría que hay una serie de cosas que cada juez \r\r\npuede decidir, porque la Presidencia de la Corte se ejerce por parte del \r\r\njuez que esté primero en la Presidencia que esté presente, cuando hace \r\r\nfalta.\n\r\r\n\nYo no creo, lamentablemente no creo que podríamos reformar el artículo \r\r\n27. En los demás cuestiones de redacción, pero en el 27 no podríamos, \r\r\nporque estaríamos comprometiendo la competencia de la propia Corte \r\r\npara dictar las normas de procedimiento y para decidir qué resoluciones \r\r\ntiene que dictar la Corte y qué resoluciones puede dictar al Presidente”.\n\r\r\n\nDe esta interesante discusión se extrae una primera conclusión, y es que ni \r\r\nen la CADH, ni en el Estatuto de la CIDH y su reglamento, hay una norma \r\r\nhabilitante para sostener que la jurisprudencia de la CIDH es vinculante para \r\r\nlos tribunales de justicia de los Estados partes, de ahí que resulta \r\r\ncuestionable, toda vez que, como se expondrá más adelante, una obligación \r\r\nen ese sentido tendría que estar de forma expresa en el instrumento \r\r\ninternacional o en uno de sus protocolos.\n\r\r\n\nUn segundo argumento para rechazar la tesis de la vinculatoriedad de la \r\r\njurisprudencia de la CIDH, consiste en sostener que en los sistema de \r\r\nderecho continental, los que siguen un número importante de Estados de \r\r\nAmérica, la regla general, es que la jurisprudencia no tiene más valor que el \r\r\nque surge de la fuerza de convicción de su razonamiento, es decir, que los \r\r\ntribunales no están obligados a seguir la regla objetiva de derecho que se \r\r\nextrae de los fallos reiterados, salvo que haya norma expresa que así lo \r\r\nimponga. A diferencia de los Estados que siguen el modelo de la common \r\r\nlaw, donde se aplica la doctrina de la stare decisis, y por consiguiente, la \r\r\njurisprudencia y los precedentes de los tribunales superiores son vinculantes \r\r\npara los inferiores. \n\r\r\n\nHaciendo un breve repaso por algunos ordenamientos jurídicos \r\r\nencontramos fundamento para afirmar que la jurisprudencia de la CIDH no \r\r\npuede ser vinculante. En efecto, en Francia, donde el tema de la \r\r\njurisprudencia tuvo una carga ideológica importante con el advenimiento del \r\r\nliberalismo democrático, se impuso el derecho codificado, expresión de la \r\r\nvoluntad general, y se prohibió, en el Código napoleónico, la jurisprudencia \r\r\ncomo fuente del derecho. Recientemente, se ha admitido la jurisprudencia \r\r\ncon fuente normativa de carácter vinculante, cuando así lo establece una \r\r\nnorma jurídica de forma expresa. En efecto, el artículo 31 de la Ley \r\r\nOrgánica del Tribunal Constitucional Federal alemán indica que sus \r\r\nsentencias vinculan a los órganos constitucionales de la Federación y de los \r\r\nLänder, así como a todos los órganos judiciales y a las autoridades \r\r\nadministrativas. Y en los casos a los que se refiere el artículo 13, incisos 5, \r\r\n11, 12 y 14, su decisión tiene fuerza de ley. Lo mismo sucede en los \r\r\nsupuestos del inciso 8° de ese mismo numeral, si el Tribunal declara una ley \r\r\ncompatible o incompatible con la Ley Fundamental, o nula de pleno \r\r\nderecho.\n\r\r\n\nEn Italia la situación ha sido muy diferente al caso alemán. Hay ausencia de \r\r\nnormativa específica en este Estado, más allá de la atribución de efectos \r\r\ngenerales a la sentencia estimatoria que prevé el numeral 136 de la \r\r\nConstitución Política italiana. Quizás esta falta de regulación en el tema que \r\r\nnos ocupa, es lo que ha provocado no poca polémica en relación con la \r\r\nlibertad interpretativa de la Corte Constitucional en relación con las normas \r\r\ninfraconstitucionales, la vinculatoriedad de la teoría del derecho viviente \r\r\npara ésta, sobre los efectos de la sentencia desestimatoria y de la sentencia \r\r\nestimatoria.\n\r\r\n\nEn España la fuerza vinculante de las resoluciones del Tribunal \r\r\nConstitucional se encuentra regulada en los artículos 161.1 y 164 de la \r\r\nConstitución española. Por su parte, en su Ley Orgánica, en los numerales \r\r\n38.1, 40.2, 61.3 y 87, se recoge este instituto.\n\r\r\n\nEn América tenemos el caso de los Estados Unidos Mexicanos, donde la \r\r\njurisprudencia se conforma de cinco resoluciones, que en un mismo sentido \r\r\nfalle el poder judicial de la Federación, y no tiene un sentido orientador, \r\r\nsino que vincula a los jueces para garantizar la seguridad jurídica. En el caso \r\r\nde Perú, el Código Procesal Constitucional obliga a los jueces a interpretar \r\r\nel contenido y alcance de los derechos individuales, “(…) de conformidad \r\r\ncon las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre \r\r\nderechos humanos constituidos según tratado de los que el Perú es \r\r\nparte”. En este caso, tenemos una norma expresa de derecho interno que \r\r\nestablece la vinculatoriedad a la jurisprudencia de la CIDH. Ese mismo \r\r\nCódigo, declara que la sentencia que adquiere cosa juzgada, constituye \r\r\nprecedente vinculante. Por último, está el artículo 13 de la Ley de la \r\r\nJurisdicción Constitucional que expresa que la jurisprudencia y los \r\r\nprecedentes de este Tribunal son vinculante erga omnes, salvo para sí \r\r\nmismo.\n\r\r\n\nTambién resulta importante traer a colación que la vinculatoriedad de la \r\r\njurisprudencia en el derecho internacional público no ha sido receptada. En \r\r\nefecto, la jurisprudencia es una fuente auxiliar, equiparable a la doctrina de \r\r\nlos autores. Como es bien sabido, las fuentes de derecho internacional se \r\r\nclasifican en autónomas y auxiliares. Las primeras tienen vigencia propia y \r\r\npueden ser aplicadas por sí misma para resolver un asunto de derecho \r\r\ninternacional, entre las cuales se encuentran las convenciones \r\r\ninternacionales, la costumbre internacional, los principios generales de \r\r\nderecho, la equidad y los actos unilaterales. Las segundas tienen por objeto \r\r\nayudar a precisar el sentido y alcance de las primeras. El artículo 38 del \r\r\nEstatuto de la Corte Internacional de Justicia, que establece un orden \r\r\njerárquico de las fuentes de derecho internacional, al asignarle a la \r\r\njurisprudencia la función de medio auxiliar para la determinación de las \r\r\nreglas de derecho, implica que no tiene por sí sola un valor propio, ni \r\r\nsiquiera subsidiario con respecto a las fuentes autónomas. Incluso, el \r\r\nnumeral 59 de ese Estatuto, es claro cuando expresa que la decisión de la \r\r\nCorte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que \r\r\nha sido decidido.\n\r\r\n\nRecapitulando, al no existir una norma expresa en la CADH o en uno de sus \r\r\nprotocolos, ni en el Estatuto de la CIDH, resulta inadmisible la doctrina de \r\r\nla vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH para los tribunales de los \r\r\nEstados que forman parte de esa Convención. \n\r\r\n\nUn tercer razonamiento, en contra de la doctrina de la vinculatoriedad de la \r\r\njurisprudencia de la CIDH para los jueces de los Estados partes, es el que \r\r\nuna obligación en tal sentido, al no haber sido acordada en la CADH, \r\r\ntendría que ser objeto de una modificación a la citada Convención mediante \r\r\nlos procedimientos que establece la Convención de Viena sobre el Derecho \r\r\nde los Tratados a partir del numeral 41 y siguientes. No se puede perder de \r\r\nvista que los convenios internacionales obligan a las partes a cumplir con lo \r\r\npactado de buena fe. Y lo pactado está claramente fijado en los numerales \r\r\n68 y 69 de la CADH, en este sentido, considero que hay una extralimitación \r\r\nde la CIDH, toda vez que ni en la CADH ni en su Estatuto se le atribuye la \r\r\ncondición de órgano superior jerárquico de todos los tribunales de América, \r\r\nde forma tal que estos últimos deben de aplicar mecánicamente la reglas de \r\r\nderecho que se extraen de su jurisprudencia o precedentes; su competencia, \r\r\nde acuerdo con lo pactado por las partes, es más limitada: determinar el \r\r\ngrado de responsabilidad internacional en el que puede hacer incurrido un \r\r\nestado por la violación de las normas internacionales de derechos humanos \r\r\ncuando ejerce su función contenciosa. Esa fue la intención de las partes, esa \r\r\nes la ratio legis \r\r\nde las normas que están en la CADH, pues si la intención \r\r\nde las partes hubiese sido aceptar la vinculatoriedad de la jurisprudencia de \r\r\nla CIDH su redacción hubiese sido muy diferente.\n\r\r\n\nPor otra parte, no hay que olvidar que pueden existir discrepancias de \r\r\ncriterio entre la CIDH y los tribunales de los Estados partes, tal y como fue \r\r\nreconocido por la CIDH en su primera opinión consultiva que emitió, \r\r\nreiterado en la n.° 16. Al respecto expresó lo siguiente:\n\r\r\n\n“En todo sistema jurídico es un fenómeno normal que distintos tribunales \r\r\nque no tienen entre sí una relación jerárquica puedan entrar a conocer y, \r\r\nen consecuencia, a interpretar, el mismo cuerpo normativo, por lo cual no \r\r\ndebe extrañar que, en ciertas ocasiones, resulten conclusiones contrarias, \r\r\no por lo menos, diferentes sobre la misma regla de derecho”.\n\r\r\n\nTal y como lo estableció el Tribunal Federal Constitucional alemán puede \r\r\nocurrir que el tribunal internacional realice en su jurisprudencia un enfoque \r\r\nbilateral, y no multilateral, de las relaciones jurídicas que están en juego; \r\r\ntambién puede suceder que el estándar internacional sea inferior al nacional, \r\r\ntal y como lo ha señalado la Corte Constitucional colombiana; otra situación \r\r\nque podría presentarse es que el juicio de ponderación, ante la \r\r\nconfrontación de dos derechos fundamentales, que hace el tribunal \r\r\ninternacional sea incorrecto en relación con el que hizo el tribunal interno.\n\r\r\n\nOtro tema que no podemos soslayar, es hecho que la doctrina de la CIDH \r\r\nconlleva peligros importantes. En primer lugar, en los sistemas de derecho \r\r\ncontinental, el tema de la jurisprudencia y los precedentes obligatorios \r\r\nresulta una práctica forense extraña, donde no se cuenta con los \r\r\nconocimientos ni la experiencia para la aplicación de la doctrina de stares \r\r\ndecisis, toda vez que ni en la academia ni en la judicatura se enseña ni se \r\r\npráctica este sistema. Así las cosas, para establecer la ratio dicidendi\r\r\n cuál \r\r\nmétodo se debe seguir: Goodhart o el de Oliphant. Con fundamento en el \r\r\nprimero, se debe de establecer el vínculo o nexo entre los hechos del litigio \r\r\ny la decisión concreta que llegó la CIDH, es decir, se deben fijar los hechos \r\r\nrelevantes de fallo de la CIDH apreciándolos a la luz de la decisión \r\r\nconcreta, de forma tal que siempre que se dan los mismos hechos se debe \r\r\naplicar la misma decisión. Con base en el segundo, la ratio dicidendi se \r\r\ndetermina conociendo los estímulos o reacciones del juez ante situaciones \r\r\nconcretas. Independientemente del método que se siga, en el eventual caso \r\r\nde que se aceptara la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH, no \r\r\nresultaría válido aplicarla a casos donde los hechos son diferentes a los que \r\r\nconoció la CIDH, pues con ello se estaría atribuyendo a la CIDH reglas que \r\r\nnunca ha fijado e, incluso, podría darse la situación que de conocer el \r\r\nasunto la CIDH la solución sea diferente a la que se le atribuye al invocarse \r\r\nla vinculatoriedad de su jurisprudencia. Nótese que los hechos de la \r\r\nsentencia de la CIDH que se cita son muy diferentes a los que aquí se \r\r\ndiscuten. En el caso de la primera, se trata de una supresión de un derecho \r\r\nque se tenía –guarda, crianza y custodia de las hijas- a causa de la \r\r\norientación sexual de la señora Atala Riffo, tal y como acertadamente se \r\r\nexplica en la sentencia; mientras que en el asunto que conoce este Tribunal \r\r\nestamos ante el caso de que no se otorga un derecho, no por razones de la \r\r\norientación sexual, sino por la particularidad que la unión de hecho entre \r\r\npersonas del mismo sexo no ha sido reconocida legalmente en Costa Rica; \r\r\nsituación que sí ocurre con la unión de hecho entre personas \r\r\nheterosexuales.\n\r\r\n\nOtro aspecto no menos relevante, es cuando hay jurisprudencia \r\r\ncontradictoria de la CIDH. En este supuesto, ¿cuál regla de derecho se \r\r\naplica la primera o la última? ¿Cuál sería el instrumento para que el Juez \r\r\nnacional sepa con certeza el criterio dominante de la CIDH? ¿Cómo \r\r\nproceder cuando la regla de derecho no está clara a causa de que los \r\r\nmiembros de la CIDH dan razones diferentes en sus sentencias? Estas y \r\r\notras interrogantes son la que deben ser estudias y precisas para que no se \r\r\nlesione un valor esencial de todo sistema jurídico: la seguridad jurídica.\n\r\r\n\nPor otra parte, la doctrina que estamos criticando conlleva el peligro de \r\r\n“fosilizar” la jurisprudencia de la CIDH, toda vez que los tribunales de los \r\r\nEstados partes se limitarían a aplicar de forma mecánica, sin que puedan \r\r\naportar puntos de vista diferentes, tesis, argumentos, etc. que no consideró \r\r\nla CIDH a la hora de resolver los casos concretos donde sentó la regla de \r\r\nDerecho. Lo anterior podría tener consecuencias importantes para la \r\r\ninterpretación y aplicación de los derechos humanos en esta región del \r\r\nmundo. De ahí que resulta conveniente e, incluso, necesario que el Juez \r\r\nnacional tenga la posibilidad de plantear su propio punto de vista tomando \r\r\nmuy en cuenta la realidad histórica y cultura de su sociedad. En este \r\r\nsentido, la doctrina del margen de apreciación, que ha utilizando el TEDH \r\r\nen muchos casos para explicar el margen de maniobra que tienen las \r\r\nautoridades nacionales en el cumplimiento de sus compromisos, en especial \r\r\nlo que se derivan de la CEDH. Este criterio ha resultado de gran utilidad \r\r\npara equilibrar los intereses nacionales e internacionales en el largo plazo \r\r\ncuando ambos se contraponen. De esta forma, se ha permitido a los \r\r\nEstados evaluar las circunstancias y aplicar las medidas contenidas en los \r\r\ninstrumentos internacionales de derechos humanos tomando en cuenta su \r\r\nrealidad histórica y cultural, sin que ello signifique una especie de “patente \r\r\nde corzo” para que el Estado actúe sin apego a esos instrumentos. Se trata, \r\r\npues, de reconocer que en los instrumentos internacionales de derechos \r\r\nhumanos hay una gama de posibilidades en cuanto a la aplicación de los \r\r\nderechos que ahí se recogen y, por consiguiente, no siempre, en todos los \r\r\ncasos, es posible aplicar por igual los instrumentos internacionales de \r\r\nderechos humanos haciendo abstracción de la realidad histórica y cultural \r\r\nde las partes. A manera de ejemplo, la TEDH rechazó condenar a los \r\r\nEstados de Suiza y Turquía, quienes legislaron en contra de los símbolos \r\r\nreligiosos exteriorizados, con base en la costumbre. En estos casos, la \r\r\nTEDH aceptó el argumento de esos Estados que la medida adoptada \r\r\nprotege derechos de otros y que se mantenía el orden público en el caso de \r\r\nTurquía. Para este Tribunal el incorporar las preferencias históricas, \r\r\nnacionales, culturales, etc. es perfectamente compatible con una \r\r\ncaracterística de los derechos humanos: su universalidad. La idea de \r\r\nmargen de apreciación es preservar los valores fundamentales reconociendo \r\r\nlas diferencias que existen en los Estados partes de la CEDH. La CIDH, en \r\r\nel Caso Castañeda Gutman, al analizar el artículo 23 de la CADH en \r\r\nrelación con el sistema de candidaturas independientes vs. el sistema de \r\r\ncandidatura exclusivamente a través de los partidos políticos, consideró \r\r\nque el Estado había fundamentado que el registro de candidatos \r\r\nexclusivamente a través de partidos políticos responde a necesidades \r\r\nsociales imperiosas basadas en diversas razones históricas, políticas, \r\r\nsociales. “La necesidad de crear y fortalecer el sistema de partidos como \r\r\nrespuesta a una realidad histórica y política; la necesidad de organizar \r\r\nde manera eficaz el proceso electoral en una sociedad de 75 millones de \r\r\nelectores, en las que todos tendrían el mismo derecho a ser elegidos; la \r\r\nnecesidad de un sistema de financiamiento predominantemente público, \r\r\npara asegurar el desarrollo de elecciones auténticas y libres, en igualdad \r\r\nde condiciones; y la necesidad de fiscalizar eficientemente los fondos \r\r\nutilizados en las elecciones. Todas ellas responden a un interés público \r\r\nimperativo”.\n\r\r\n\nSiguiendo esta línea de pensamiento, es perfectamente sostenible que \r\r\nalgunos Estados se les exijan que las resoluciones de órganos electorales \r\r\ntienen que ser recurridas ante los tribunales de justicia, pero en el caso de \r\r\notros, verbigracia: Costa Rica, donde hay una jurisdicción electoral \r\r\nindependiente y consolidada, que responde a una realidad histórica muy \r\r\nconcreta –la crisis permanente de la pureza del sufragio hasta 1949-, y en la \r\r\nque se garantiza de forma efectiva los derechos y libertades políticas, no \r\r\nresulta de aplicación la jurisprudencia de la CIDH; amén de que el amparo \r\r\nelectoral que prevé la jurisdicción electoral estaría en sintonía con lo que \r\r\nexpresó la CIDH en el Caso Castañeda Gutman, en el sentido de “(…)que \r\r\nno es en sí mismo incompatible con la Convención que un Estado limite el \r\r\nrecurso de amparo a algunas materias, siempre y cuando provea otro \r\r\nrecurso de similar naturaleza e igual alcance para aquellos derechos \r\r\nhumanos que no sean de conocimiento de la autoridad judicial por medio \r\r\ndel amparo. Ello es particularmente relevante en relación con los derechos \r\r\npolíticos, derechos humanos de tal importancia que la Convención \r\r\nAmericana prohíbe su suspensión así como la de las garantías judiciales \r\r\nindispensables para su protección (infra párr. 140)”.\n\r\r\n\nEs por los últimas razones, que llego a la conclusión de que la \r\r\njurisprudencia de la CIDH no resulta vinculante para los Estados partes, lo \r\r\ncual no significa que las sentencias de la CIDH no sean vinculante para los \r\r\nEstados partes en el respectivo litigio o que los jueces nacionales no tengan \r\r\nque ejercer un control de “convencionalidad” cuando el acto estatal es \r\r\ncontrario a lo que disponen los instrumentos internacionales de derechos \r\r\nhumanos. Tampoco se trata de “tirar por la borda” la importante doctrina \r\r\nque ha sentado la CIDH en sus fallos y opiniones jurídicas, pues, en la gran \r\r\nmayoría de supuestos, resultan de aplicación en los casos concretos que \r\r\nconocen los jueces nacionales; empero, de lo que se trata es de reconocer \r\r\nque algunos casos excepcionales el Juez nacional está jurídicamente \r\r\nhabilitando a seguir un camino diferente al trazado por la CIDH, ya sea por \r\r\nque la CIDH no tomó en cuenta una relación multilateral en el asunto que \r\r\nresolvió, que el estándar nacional es superior al internacional, que la realidad \r\r\nhistórica, cultural, etc. diferente a la Estado que fue condenando o que hay \r\r\nrazones superiores –los intereses públicos- para asumir esa postura.\n\r\r\n\nLa Corte Suprema de Justicia de la República Oriental del Uruguay, en la \r\r\nresolución n.° 20 de 22 de febrero del 2013, ha esgrimido los siguientes \r\r\nargumentos en contra de la tesis de la vinculatoriedad de la jurisprudencia \r\r\nde la CIDH. Al respecto, señaló lo siguiente:\n\r\r\n\n“Por lo que viene de expresarse, no cabe duda que las sentencias emanadas \r\r\nde la Corte Interamericana de Derechos Humanos son actos jurisdiccionales \r\r\nproducidos por dicho órgano internacional, cuya jurisdicción y \r\r\ncompetencia ha sido reconocida expresamente por Uruguay, en el momento \r\r\ndel depósito del instrumento de ratificación de la Convención Americana \r\r\nsobre Derechos Humanos. Se deriva de ello que -en observancia de su \r\r\nobligación internacional- nuestro país, como Estado condenado, debe \r\r\nproceder de buena fe a dar cumplimiento a lo dictaminado por dicha Corte.\n\r\r\n\nAhora bien, sin desconocer la indudable interrelación del derecho interno y \r\r\nel denominado ‘derecho internacional de los derechos \r\r\nhumanos’ y la necesidad de buscar caminos adecuados para su \r\r\ncomplementariedad, su articulación y efectividad suponen siempre -en \r\r\ntodos los países- la ineludible aplicación de normas de su orden interno.\n\r\r\n\n‘Es preciso señalar, ante todo, que ninguna disposición de la CADH \r\r\nestablece que la jurisprudencia sentada en las sentencias u opiniones \r\r\nconsultivas de la Corte IDH o en los informes de la Com. IDH sea \r\r\nobligatoria para las autoridades nacionales. El artículo 68.1 CADH, que \r\r\nestablece que '[l]os Estados partes se comprometen a cumplir la decisión \r\r\nde la Corte Interamericana en todo caso en que sean partes', no se refiere \r\r\na la jurisprudencia, sino a la parte resolutiva de la sentencia o resolución \r\r\nde la Corte IDH. Por ello, en la CADH no puede encontrarse el \r\r\nfundamento de un deber de derecho internacional de seguir la \r\r\njurisprudencia de los órganos del sistema interamericano’. Ezequiel \r\r\nMalarino, ‘Acerca de la pretendida obligatoriedad de la jurisprudencia de \r\r\nlos órganos interamericanos de protección de Derechos Humanos para los \r\r\nTribunales Nacionales’, publicado en ‘Sistema Interamericano de \r\r\nProtección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional’, \r\r\nTomo II, 2011, Konrad Adenauer Stifung, págs. 427 a 428.\n\r\r\n\nAdemás, corresponde tener presente que ‘... \r\r\nla Corte IDH afirmó la \r\r\nexistencia de un deber de las autoridades judiciales nacionales de seguir \r\r\nsu jurisprudencia al resolver los pleitos internos a través de la doctrina \r\r\ndel control de convencionalidad. Como es conocido, esta doctrina \r\r\nestablece que los tribunales de los Estados partes deben controlar la \r\r\ncompatibilidad de su ordenamiento jurídico con la CADH, y que al \r\r\nrealizar este examen deben tener en cuenta 'no solamente el tratado, sino \r\r\ntambién la interpretación que del mismo ha hecho la Corte \r\r\nInteramericana, intérprete última de la Convención Americana'. De este \r\r\nmodo, parámetro para la determinación de la 'convencionalidad' de una \r\r\ndisposición del derecho interno no sería solo la CADH, sino también la \r\r\njurisprudencia de la Corte IDH.\n\r\r\n\nSin embargo, la doctrina del control de convencionalidad se enfrenta a \r\r\nuna objeción de peso: la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte \r\r\nIDH no puede inferirse lógicamente de la cita de la jurisprudencia de ese \r\r\ntribunal que la afirma, pues tal tipo de argumentación presupone en sus \r\r\npremisas lo que se debe demostrar, a saber, si la jurisprudencia de ese \r\r\ntribunal es obligatoria. En otras palabras, sólo es posible afirmar que \r\r\nexiste un deber de seguir la jurisprudencia de la Corte IDH en virtud de \r\r\nla doctrina judicial del control de convencionalidad si antes se ha \r\r\nconcluido que la jurisprudencia de la Corte IDH (también aquella que \r\r\nestableció el control de convencionalidad) es obligatoria. Para eludir caer \r\r\nen una petición de principio es necesario encontrar razones \r\r\nindependientes a la misma jurisprudencia de la Corte IDH que permitan \r\r\nconcluir el deber de seguir dicha jurisprudencia.\n\r\r\n\nAl establecer la doctrina del control de convencionalidad, la Corte IDH \r\r\nsugiere una razón. Argumenta que los tribunales nacionales deben seguir \r\r\nsu jurisprudencia, porque ella es 'intérprete última de la Convención \r\r\nAmericana'. Sin embargo, este es un argumento poco afortunado, porque \r\r\nel hecho de que la Corte IDH sea la autoridad final en el sistema \r\r\ninteramericano (siendo sus sentencias definitivas y no revisables: artículo \r\r\n67 CADH) no apoya la conclusión de que las autoridades locales estén \r\r\nobligadas a seguir su jurisprudencia al aplicar la CADH en los procesos \r\r\ninternos. En verdad, este argumento sólo dice que la Corte IDH tendrá la \r\r\núltima palabra en relación con la interpretación de la CADH en los \r\r\nprocesos interamericanos. Ni siquiera es idóneo para fundar la \r\r\nobligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH en los procesos \r\r\ninteramericanos (esto es, para la Com.. IDH), pues la cuestión de la \r\r\nobligatoriedad de la jurisprudencia es diferente de la cuestión de la \r\r\ndefinitividad e irrevocabilidad de una decisión. Un tribunal de última \r\r\ninstancia tiene ciertamente la última palabra sobre un caso, pero la \r\r\ndoctrina del caso no es necesariamente obligatoria para otros casos y \r\r\notros tribunales. Para que esto sea así el sistema debe contar con una \r\r\nregla adicional que establezca el carácter vinculante de los precedentes \r\r\n(stare decisis et quieta non muovere) y esta regla no existe en el sistema \r\r\ninteramericano. Por eso, mal puede derivarse una obligación de seguir la \r\r\njurisprudencia del solo hecho de que un tribunal tenga la autoridad final \r\r\npara decidir un caso’, Ezequiel Malarino, Ob. cit., págs. 428 y 429.\n\r\r\n\nConforme lo que viene de señalarse, teniendo particularmente en cuenta que \r\r\ncomo lo expresara la Corte en Sentencia No. 365/2009 ‘... las convenciones \r\r\ninternacionales de derechos humanos se integran a la Carta por la vía \r\r\ndel Art. 72, por tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana \r\r\nque la comunidad internacional reconoce en tales pactos...’, corresponde \r\r\nseñalar que nuestro ordenamiento constitucional y legal no instituyen un \r\r\ndeber de las autoridades judiciales de la República Oriental del Uruguay de \r\r\nconsiderar como precedentes vinculantes los fallos de los órganos \r\r\ninteramericanos”.\n\r\r\n\nRecientemente, la Corte Suprema de Justicia de la República Federal de \r\r\nArgentina dicta un fallo en el que fija un deslinde de competencias entre la \r\r\nCIDH y ese órgano. Al respecto, estableció lo siguiente:\n\r\r\n\n“6°) Se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte \r\r\nInteramericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado \r\r\nargentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este (art. \r\r\n68.1, CADH) (conf. doctrina de Fallos: 327:5668, voto de la jueza \r\r\nHighton de Nolasco, considerando 6°). Dicha obligatoriedad, sin \r\r\nembargo, alcanza únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal \r\r\ninternacional dentro del marco de sus potestades remediales. En efecto, es \r\r\ncon ese alcance que el Estado argentino se ha obligado \r\r\ninternacionalmente a acatar las decisiones de la Corte Interamericana.\n\r\r\n\n 7°) Corresponde analizar en esta instancia, entonces, si la orden \r\r\ncontenida en la parte resolutiva de la sentencia en cuestión (punto 2), en \r\r\ntanto dispone “dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores \r\r\nJorge Fontevecchia y Héctor D’Amico” en la causa “Menem” ha sido \r\r\ndictada dentro del marco de atribuciones previsto por la CADH y puede \r\r\nser cumplida por esta Corte a la luz del ordenamiento constitucional \r\r\nnacional. La respuesta negativa se impone por las razones que se \r\r\nexpondrán a continuación. \n\r\r\n\n 8°) Desde la perspectiva de las obligaciones internacionales \r\r\nasumidas por nuestro país, deben tenerse en consideración los principios \r\r\nestructurales del sistema interamericano de protección de derechos \r\r\nhumanos, el que se autodefine como subsidiario. Así, se afirma que la \r\r\nCADH crea “una protección internacional, de naturaleza convencional \r\r\ncoadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los \r\r\nEstados americanos” (Preámbulo CADH). Esta subsidiariedad se \r\r\nmanifiesta, entre otras, en la exigencia convencional de agotamiento de \r\r\nlos recursos internos en forma previa al acceso al sistema regional (cfr. \r\r\narts. 46.1.a y 61.2 CADH) y en el principio de que la Corte \r\r\nInteramericana no actúa como una instancia más en los casos tratados \r\r\npor las Cortes nacionales. La Corte Interamericana no constituye \r\r\nentonces una “cuarta instancia” que revisa o anula decisiones \r\r\njurisdiccionales estatales sino que, siguiendo los principios estructurales \r\r\nrecordados, es subsidiaria, coadyuvante y complementaria (véase, entre \r\r\notros, Corte IDH, caso “Perozo y otros v. Venezuela”, sentencia de 28 de \r\r\nenero de 2009, Serie C, núm. 195, párr. 64).\n\r\r\n\n 9°) El mismo Tribunal internacional ha sostenido que “la Corte \r\r\nInteramericana no tiene el carácter de tribunal de apelación o de \r\r\ncasación de los organismos jurisdiccionales de carácter nacional; sólo \r\r\npuede en este caso, señalar las violaciones procesales de los derechos \r\r\nconsagrados en la Convención que hayan perjudicado al […] afectado en \r\r\neste asunto, pero carece de competencia para subsanar dichas violaciones \r\r\nen el ámbito interno […]” (Corte IDH, caso “Genie Lacayo”, sentencia \r\r\ndel 29 de enero de 1997, Serie C, núm. 30, párr. 94). Por su parte, \r\r\ntambién la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha \r\r\nenfatizado estos principios al manifestar que la protección internacional \r\r\nque otorgan los órganos de supervisión de la Convención es de carácter \r\r\nsubsidiario y que no puede hacer las veces de un tribunal de alzada para \r\r\nexaminar supuestos errores de derecho o de hecho que puedan haber \r\r\ncometido los tribunales nacionales (conf. Comisión Interamericana de \r\r\nDerechos Humanos, Informe 39/96. Caso 11.673. Argentina, 15 de \r\r\noctubre de 1996, puntos 48 y 51).\n\r\r\n\n 10) Esta comprensión del rol de los tribunales internacionales de \r\r\nderechos humanos como actores subsidiarios ha sido, además, abrazada \r\r\nenfáticamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sus \r\r\ndoctrinas del margen de apreciación nacional (desarrollada a partir de \r\r\nlos casos “Lawless v. Ireland”, sentencia del 1° de julio de 1961, y \r\r\n“Handyside v. The United Kingdom”, sentencia del 7 de diciembre de \r\r\n1976, y expresada más recientemente en el caso “Lautsi and Others v. \r\r\nItaly”, sentencia del 18 de marzo de 2011) y de la “cuarta instancia” \r\r\n(“Schenk v. Switzerland”, 10862/84, sentencia del 12 de julio de 1988; \r\r\n“Tautkus v. Lithuania”, 29474/09, sentencia del 27 de noviembre de \r\r\n2012; entre otros). \n\r\r\n\n 11) A la luz de estos principios, dejar sin efecto la sentencia \r\r\ndictada por esta Corte Suprema en la causa “Menem” en virtud de la \r\r\norden de la Corte Interamericana (punto 2 de la parte resolutiva y párr. \r\r\n105) —lo cual es sinónimo de “revocar” conforme la primera acepción \r\r\nde esta palabra en el Diccionario de la Real Academia Española— \r\r\nimplicaría transformar a dicho tribunal, efectivamente, en una “cuarta \r\r\ninstancia” revisora de las sentencias dictadas por esta Corte, en clara \r\r\nviolación de los principios estructurantes del sistema interamericano y en \r\r\nexceso de las obligaciones convencionalmente asumidas por el Estado \r\r\nargentino al ingresar a dicho sistema. En efecto, la idea de revocación se \r\r\nencuentra en el centro mismo del concepto de una “cuarta instancia”, en \r\r\ntanto una instancia judicial superior supone la capacidad de revisar las \r\r\ndecisiones del inferior y, en su caso, dejarlas sin efecto. Reconocer a la \r\r\nCorte Interamericana tal carácter implicaría, por otra parte, la paradoja \r\r\nde que esa instancia revisora hubiera sido ejercida en un proceso que no \r\r\nreconoce continuidad con el desarrollado por esta Corte, al ser diferentes \r\r\nsus elementos fundamentales, tales como las partes y la prueba. \n\r\r\n\n 12) Por otra parte, la Corte Interamericana, al ordenar dejar sin \r\r\nefecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada, \r\r\nha recurrido a un mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto por \r\r\nel texto convencional. Este análisis textual es de fundamental \r\r\nimportancia, puesto que la letra de los tratados -en el contexto de sus \r\r\ntérminos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31, Convención de \r\r\nViena sobre Derecho de los Tratados)- determina los límites de la \r\r\ncompetencia remedial de los tribunales internacionales. Por definición, \r\r\nlos tribunales internacionales son órganos con competencia limitada de la \r\r\nmanera prescripta en los instrumentos que los han constituido (Michael \r\r\nReisman, “Has the International Court Exceeded its Jurisdiction”, \r\r\nAmerican Journal of International Law, vol. 80, año 1986, p. 128) y \r\r\ncarecen de una jurisdicción inherente e inalterable para seleccionar los \r\r\nremedios que quieran (Chittharanjan Felix Amerasinghe, “Jurisdiction of \r\r\nInternational Tribunals”, Kluwer Law International, La Haya, 2003, p. \r\r\n389).\n\r\r\n\n 13) En este sentido, la CADH establece que “[c]uando decida que \r\r\nhubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la \r\r\nCorte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o \r\r\nlibertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que \r\r\nse reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado \r\r\nla vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la \r\r\nparte lesionada.” (art. 63.1, CADH). En consecuencia, el tenor literal de \r\r\nla norma no contempla la posibilidad de que la Corte Interamericana \r\r\ndisponga que se deje sin efecto una sentencia dictada en sede nacional.\n\r\r\n\n 14) Esta comprensión del art. 63.1 se ve confirmada por los \r\r\nantecedentes que dieron lugar al texto de la Convención (conf. art. 32 \r\r\nConvención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Su examen \r\r\nmuestra que este mecanismo restitutivo no fue siquiera considerado en los \r\r\ntrabajos preparatorios de la Convención Americana (véase Conferencia \r\r\nEspecializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa \r\r\nRica 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, Secretaría \r\r\nGeneral, Organización de los Estados Americanos, Washington, D.C., \r\r\nOEA/Ser.K/XVI/1.2).\n\r\r\n\n 15) A pesar de que la Corte Interamericana ha dispuesto en \r\r\nalgunas ocasiones el uso de este remedio calificándolo como una forma de \r\r\nreparación, ha reconocido explícitamente que en muchos casos tal \r\r\nremedio es improcedente. Así, ha sostenido que “[p]uede haber casos en \r\r\nque aquella [la in integrum restitutio] no sea posible, suficiente o \r\r\nadecuada (cfr. Usine de Chorzów, fond, supra 43, p. 48). \r\r\nDe esta \r\r\nmanera, a juicio de la Corte, debe ser interpretado el artículo 63.1 de la \r\r\nConvención Americana” (Corte IDH, 10 de septiembre de 1993, \r\r\n“Aloeboetoe y otros v. Surinam”, Serie C 15, párr. 49; el subrayado es \r\r\nagregado; en igual sentido, Corte IDH, “Blake v. Guatemala”, 22 de \r\r\nenero de 1999, Serie C 48, párr. 42).\n\r\r\n\n 16) En este caso, dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada \r\r\nen autoridad de cosa juzgada es uno de los supuestos en los que la \r\r\nrestitución resulta jurídicamente imposible a la luz de los principios \r\r\nfundamentales del derecho público argentino. Desde esta perspectiva \r\r\nconstitucional, el art. 27 de la Carta Magna prescribe “[e]l Gobierno \r\r\nfederal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las \r\r\npotencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad \r\r\ncon los principios de derecho público establecidos en esta Constitución” \r\r\n(subrayado añadido). Estos principios reseñados se traducen en el modo \r\r\nen que deben ser interpretadas las obligaciones asumidas por el Estado \r\r\nargentino. El constituyente ha consagrado en el art. 27 una esfera de \r\r\nreserva soberana, delimitada por los principios de derecho público \r\r\nestablecidos en la Constitución Nacional, a los cuales los tratados \r\r\ninternacionales deben ajustarse y con los cuales deben guardar \r\r\nconformidad (Fallos: 316:1669; entre otros).\n\r\r\n\n20) En virtud de lo expuesto, no corresponde hacer lugar a lo \r\r\nsolicitado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación. Lo dicho \r\r\nhasta aquí no implica negar carácter vinculante a las decisiones de la \r\r\nCorte Interamericana, sino tan solo entender que la obligatoriedad que \r\r\nsurge del art. 68.1 debe circunscribirse a aquella materia sobre la cual \r\r\ntiene competencia el tribunal internacional (art. 63, CADH; arts. 27, 75 \r\r\ninc. 22 y 108, Constitución Nacional).\n\r\r\n\n 17) Entre dichos principios inconmovibles se encuentra, sin duda \r\r\nalguna, el carácter de esta Corte como órgano supremo y cabeza del \r\r\nPoder Judicial, conforme surge del art. 108 de la Constitución Nacional \r\r\n(Fallos: 256:114; 289:193; 318:986; 319:1973; 328:2429; 329:3235, \r\r\n5913; 330:49, 251; 338:1575; entre muchos otros). Revocar la sentencia \r\r\nfirme dictada por este Tribunal implica privarlo de su carácter de órgano \r\r\nsupremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal \r\r\ninternacional, en clara transgresión a los arts. 27 y 108 de la \r\r\nConstitución Nacional”. \n\r\r\n\nD.- LAS OPINIONES CONSULTIVAS NO TIENEN NINGÚN \r\r\nEFECTO VINCULANTE NI PARA EL ESTADO CONSULTANTE \r\r\nNI PARA LOS OTROS ESTADOS; NO PRODUCEN COSA \r\r\nJUZGADA Y SU EFECTO ES MERAMENTE PREVENTIVO\n\r\r\n\n \n\r\r\n\nEste tema ha sido analizado en la doctrina y en la jurisprudencia \r\r\ninternacional, de ahí la importancia de pasar revista por las distintas \r\r\nposturas que se han asumido. En el ámbito del Derecho Internacional \r\r\nPúblico, ha sido tesis de principio que las opiniones consultivas no tienen \r\r\nefectos vinculantes, sea no son obligatorias, no producen cosa juzgada y \r\r\ntienen un efecto meramente preventivo. \n\r\r\n\nEl mecanismo de consulta a los Tribunales internacionales es de vieja data. \r\r\nEfectivamente, ya el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones lo \r\r\nestablecía, por lo que la Corte Permanente de Justicia Internacional tenía la \r\r\ncompetencia para emitir opiniones consultivas sobre cualquier diferencia o \r\r\nsobre cualquier cuestión que fuese presentada por el Consejo o la \r\r\nAsamblea. Este procedimiento se mantiene en el caso de la CIJ según el \r\r\nartículo 65 de su Estatuto. En efecto, esta ha sido la posición de la CIJ. En \r\r\nigual sentido, existen otros regímenes jurídicos en el ámbito internacional \r\r\nque habilitan a Tribunales internacionales a emitir opiniones consultivas, tal \r\r\nes el caso de la Convención de la Organización de Naciones Unidas sobre \r\r\nel Derecho del Mar y las Reglas del Tribunal Internacional del Derecho del \r\r\nMar, que le otorgan la competencia a la Sala de Controversias de los \r\r\nFondos Marinos y del Tribunal para emitir este tipo de pronunciamientos \r\r\npreventivos, no vinculantes. \n\r\r\n\nEn lo que atañe a los Derechos Humanos, los Estatutos o Pactos de tres \r\r\ntribunales internacionales prevén el procedimiento consultivo ante estos. \r\r\nAsí, por ejemplo, el artículo 47 del CEDH faculta al TEDH a emitir \r\r\nopiniones consultivas cuando así lo solicite el Comité de Ministros y \r\r\ncuando se refiera a cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del \r\r\nCEDH y de sus protocolos. Resulta importante reseñar, en este breve \r\r\nrepaso de la materia, que el citado CEDH precisa las condiciones y límites \r\r\npara el ejercicio de esta competencia, pues el TEDH no puede abordar las \r\r\ncuestiones que guarden relación con el contenido o la extensión de los \r\r\nderechos y libertades consagrados en el título I del CEDH y de sus \r\r\nprotocolos, ni los demás asuntos de los que el TEDH o el Comité de \r\r\nMinistros pudieran conocer de resultas de la presentación de un recurso \r\r\nprevisto en el CEDH.\n\r\r\n\nTambién la Corte Africana de Derechos Humanos tiene competencia para \r\r\nemitir opiniones consultivas a solicitud de una organización reconocida por \r\r\nla Unión Africana o por un Estado parte sobre cualquier disposición de la \r\r\nCarta Africana o cualquier otro instrumento africano sobre derechos \r\r\nhumanos, siempre y cuando no verse sobre algún asunto que se encuentra \r\r\nen trámite ante la Comisión.\n\r\r\n\nFinalmente, el artículo 64 de la CADH le otorga la competencia a la CIDH \r\r\nde emitir opiniones consultivas sobre la interpretación de la CADH y de \r\r\notros instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos \r\r\nhumanos. Esta función consultiva, no contenciosa, tiene como fin central \r\r\nobtener una interpretación judicial de la CADH.\n\r\r\n\nEn lo que atañe a la vinculatoriedad de las opiniones consultivas, queda \r\r\nclaro de la jurisprudencia internacional y de la doctrina que no se aplica; su \r\r\nfinalidad es preventiva, tendente a fortalecer los distintos sistemas que se \r\r\ncrean en los diversos regímenes jurídicos internacionales. Al respecto, esa \r\r\nha sido la posición rectilínea de la CIJ, (véanse las opiniones consultivas de \r\r\nla CIJ sobre la interpretación de los tratados de paz de 30 de marzo de \r\r\n1950, ICJ Reports 1950, pág. 65, en la pág. 71; sobre las reservas a la \r\r\nConvención sobre la prevención y el castigo del crimen de genocidio de 28 \r\r\nde mayo de 1952, ICJ Reports 1951, pág. 15, en la pág. 20; sobre la \r\r\nadmisibilidad de las vistas orales de demandantes del Comité sobre África \r\r\nSuroccidental de 1 de junio de 1956, ICJ Reports 1956, pág. 23, en la pág. \r\r\n84; sobre ciertos gastos de las Naciones Unidas (artículo 17, parágrafo 2 de \r\r\nla Carta) de 20 de julio de 1962, ICJ Reports 1962, pág. 151, en la página \r\r\n168 Crf.; asimismo en la sentencia de 21 de diciembre de 1962 sobre los \r\r\nasuntos del África Suroccidental (Etiopia v. Suráfrica; Liberia v. Suráfrica), \r\r\nObjeciones preliminares, ICJ REports, 1962). En esta última, se expresó lo \r\r\nsiguiente: “Bajo la regla de la unanimidad (artículo 4 y 5 del Pacto), el \r\r\nConsejo no podía imponer su punto de vista sobre los Mandatarios. \r\r\nPodía, por supuesto, solicitar una opinión consultiva de la Corte \r\r\npermanente pero esa opinión no tendría fuerza obligatoria, y el \r\r\nMandatario podría continuar desoyendo las reprimendas del Consejo. \r\r\nEn un caso semejante la única vía disponible para defender los intereses \r\r\nde los habitantes con el fin de proteger el mandata sagrado sería obtener \r\r\nel pronunciamiento judicial de la Corte en la materia relativa a la \r\r\ninterpretación o la aplicación de las normas del Mandato”. (Las negritas \r\r\nno corresponden al original).\n\r\r\n\nEl TEDH, como es bien sabido, solo ha evacuado dos opiniones \r\r\nconsultivas, dado que su ámbito es muy reducido. En la opinión asesora \r\r\nrelativa a los (as) candidatos (as) presentados (as) con vista a la elección de \r\r\nsus jueces (zas) estableció, en lo que interesa, lo siguiente: \n\r\r\n\n“36. La Corte observa en primer lugar que su competencia en virtud del \r\r\nartículo 47 del la Convención se limita a ‘cuestiones jurídicas relativas a \r\r\nla interpretación del Convenio y sus protocolos’. Cabe señalar aquí que la \r\r\nrestricción de las opiniones consultivas a las ‘cuestiones jurídicas’ se \r\r\ndestacó durante los travaux préparatoires al Protocolo núm. 2. En esa \r\r\nocasión se decidió mantener el adjetivo ‘legal’ para descartar cualquier \r\r\njurisdicción en el, de parte del Tribunal, con respecto a cuestiones de \r\r\npolítica (véase el párrafo 19 supra). De los gobiernos que presentaron \r\r\nobservaciones, solo el austriaco y el español cuestionaron la competencia \r\r\nde la Corte para pronunciarse sobre la preguntas formuladas por el \r\r\nComité de Ministros, ya que en su opinión estos eran de naturaleza \r\r\npolítica El Gobierno francés, por su parte, observó que ‘el Convenio no \r\r\nconfiere jurisdicción al Tribunal para evaluar la compatibilidad de las \r\r\nresoluciones de la Asamblea Parlamentaria con la Convención’. Todos los \r\r\ndemás gobiernos reconocieron explícita o implícitamente la jurisdicción de \r\r\nla Corte en el presente caso.\n\r\r\n\n37. Se desprende de los travaux préparatoires del Protocolo n. ° 2, que la \r\r\nintención de otorgar a la Corte jurisdicción consultiva era conferirle ‘una \r\r\njurisdicción general para interpretar el Convenio, que por lo tanto sería \r\r\nincluir cuestiones derivadas de la aplicación del Convenio, pero no \r\r\nresultante de ‘procedimientos contenciosos’ (véase el párrafo 18 supra). \r\r\nLos ejemplos citados en el momento para ilustrar el tipo de preguntas que \r\r\npodrían plantearse dentro de esta jurisdicción general relacionada \r\r\nprincipalmente con puntos de procedimiento sobre, entre otros temas, la \r\r\nelección de los jueces y el procedimiento seguido por el Comité de \r\r\nMinistros en el seguimiento de la ejecución de juicios”. (Traducción libre \r\r\ndel inglés al español del redactor).\n\r\r\n\nFinalmente, la CIDH, en la opinión consultiva OC-3/83, expresó, de manera \r\r\nclara y precisa, que sus opiniones no tienen efectos vinculantes. Al respecto \r\r\nestableció lo siguiente: \n\r\r\n\n“31. La Convención hace clara distinción entre dos tipos de \r\r\nprocedimiento: los casos contenciosos y las opiniones consultivas. Aquellos \r\r\nse rigen por las disposiciones de los artículos 61, 62 y 63 de la \r\r\nConvención; éstas por el artículo 64. Esta distinción se refleja igualmente \r\r\nen la disposición del artículo 2 del Estatuto de la Corte, que reza: Artículo \r\r\n2. Competencia y Funciones La Corte ejerce función jurisdiccional y \r\r\nconsultiva: 10 1. Su función jurisdiccional se rige por las disposiciones de \r\r\nlos artículos 61, 62 y 63 de la Convención. 2. Su función consultiva se \r\r\nrige por las disposiciones del artículo 64 de la Convención. \n\r\r\n\n32. En un procedimiento contencioso, la Corte debe no sólo interpretar las \r\r\nnormas aplicables, establecer la veracidad de los hechos denunciados y \r\r\ndecidir si los mismos pueden ser considerados como una violación de la \r\r\nConvención imputable a un Estado Parte, sino también, si fuera del caso, \r\r\ndisponer \" que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o \r\r\nlibertad conculcados \" ( artículo 63.1 de la Convención ), en el entendido \r\r\nde que los Estados Partes en este proceso están sujetos a cumplir \r\r\nobligatoriamente el fallo de la Corte ( artículo 68.1 de la Convención ). \r\r\nEn cambio, en materia consultiva, la Corte no está llamada a resolver \r\r\ncuestiones de hecho para verificar su existencia sino a emitir su opinión \r\r\nsobre la interpretación de una norma jurídica. La Corte, en este ámbito, \r\r\ncumple una función asesora, de tal modo que sus opiniones ‘no tienen el \r\r\nmismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia \r\r\ncontenciosa’. (Corte I.D.H., ‘Otros tratados ‘objeto de la función \r\r\nconsultiva de la Corte ( art. 64 Convención Americana sobre Derechos \r\r\nHumanos ), Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. \r\r\nSerie A No. 1, párr. no. 51; cf. Interpretation of Peace Treaties, Advisory \r\r\nOpinion, I.C.J. Reports 1950, pág. 65). \n\r\r\n\n33. Las disposiciones aplicables a los casos contenciosos difieren en \r\r\nforma muy significativa de las provisiones del artículo 64 que regula las \r\r\nopiniones consultivas. Es así como, por ejemplo, el artículo 61.2 habla de \r\r\n´’caso’ y señala que ‘para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, \r\r\nes necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los \r\r\nartículos 48 a 50’ (destacado nuestro). Estos procedimientos \r\r\ncorresponden exclusivamente a ‘toda petición o comunicación en la que \r\r\nse alegue la violación de cualquiera de los derechos que consagra esta \r\r\nConvención’ (artículo 48.1). La expresión ‘caso’ se utiliza en su sentido \r\r\ntécnico, para describir un caso contencioso tal como lo define la \r\r\nConvención, es decir, una controversia que se inicia como consecuencia \r\r\nde una denuncia según la cual un Estado Parte ha violado los derechos \r\r\nhumanos garantizados por la Convención, sea que dicha denuncia \r\r\nprovenga de un particular (artículo 44) o de un Estado Parte (artículo \r\r\n45). \n\r\r\n\n34. El mismo uso técnico de la palabra ‘caso’ volvemos a encontrarlo a \r\r\npropósito de la iniciativa procesal ante la Corte, que contrasta con las \r\r\nprovisiones contenidas en la Convención respecto de la misma materia en \r\r\nel ámbito consultivo. En efecto, el artículo 61.1 dispone que ‘sólo los \r\r\nEstados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la \r\r\ndecisión de la Corte’. En cambio no sólo los ‘Estados Partes y la \r\r\nComisión’ sino también todos los ‘Estados Miembros de la Organización’ \r\r\ny los ‘órganos enumerados en el Capítulo X de la Carta de la \r\r\nOrganización de los Estados Americanos’ pueden solicitar opiniones \r\r\nconsultivas a la Corte (artículo 64.1 de la Convención). Por otro lado, un \r\r\nnuevo contraste se evidencia en relación con la materia a ser considerada \r\r\npor la Corte, pues mientras el artículo 62.1 se refiere a ‘los casos relativos \r\r\na la interpretación o aplicación de esta Convención’, el artículo 64 \r\r\ndispone que las opiniones consultivas podrán versar sobre la \r\r\ninterpretación no sólo de la Convención, sino de ‘otros tratados \r\r\nconcernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados \r\r\namericanos’. Resulta, pues, evidente que se trata de materias distintas, \r\r\npor lo que no existe razón 11 alguna para hacer extensivos los requisitos \r\r\ncontenidos en los artículos 61, 62 y 63 a la función consultiva regulada \r\r\npor el artículo 64”. \n\r\r\n\nSin embargo, estando en trámite las acciones de inconstitucionalidad \r\r\nacumuladas en las que se discutía la vinculatoriedad o no de las opiniones \r\r\nconsultivas, la CIDH, en una opinión consultiva, la OC 025/18 del 30 de \r\r\nmayo de 2018, sostuvo lo siguiente:\n\r\r\n\n“30. Al respecto, la Corte recuerda que las interpretaciones realizadas en \r\r\nel marco de su función consultiva involucran a los Estados miembros de \r\r\nla OEA, independientemente de que hayan o no ratificado la Convención \r\r\nAmericana22, en tanto constituyen una fuente que, acorde a su propia \r\r\nnaturaleza, contribuye, especialmente de manera preventiva, a lograr el \r\r\neficaz respeto y garantía de los derechos humanos y, en particular, \r\r\nconforman una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones relativas \r\r\na su observancia y así evitar eventuales vulneraciones23. Por ende, la \r\r\ncompetencia consultiva de la Corte no se extiende a las obligaciones de \r\r\nprotección de derechos humanos que correspondan a Estados ajenos al \r\r\nsistema interamericano, aun cuando sean partes del tratado que sea \r\r\nobjeto de interpretación. \n\r\r\n\n31. En esta medida, las referidas preguntas podrán ser absueltas por la \r\r\nCorte en el entendido de que se circunscriben a interpretaciones que \r\r\nincumben a Estados que pueden ser o no parte de las convenciones sobre \r\r\nasilo (en adelante “convenciones latinoamericanas”, “convenciones \r\r\ninteramericanas” o “convenciones regionales” sobre asilo), pero que \r\r\nconforman la comunidad de Estados miembros de la OEA. Ello en aras \r\r\ndel interés general que revisten las opiniones consultivas, motivo por el \r\r\ncual no procede limitar el alcance de las mismas a unos Estados \r\r\nespecíficos.\n\r\r\n\n32. Sin perjuicio de ello, no es posible desconocer que la propia \r\r\nnaturaleza de la materia objeto de consulta implica el potencial \r\r\ninvolucramiento de terceros países en las relaciones internacionales con \r\r\nun Estado miembro de la OEA a raíz de una solicitud de asilo, en \r\r\nespecial cuando se trate de asilo diplomático o extraterritorial, o ante sus \r\r\nobligaciones derivadas del principio de no devolución. No obstante, las \r\r\nconsideraciones que en este documento se puedan realizar sobre terceros \r\r\nEstados no implica determinar el alcance de las obligaciones de aquellos \r\r\nque no son parte del sistema interamericano de protección de los derechos \r\r\nhumanos, ya que ello excedería la competencia del Tribunal, sino que se \r\r\ninscriben dentro del marco del propio sistema regional, el cual \r\r\nciertamente contribuye al desarrollo del derecho internacional. En \r\r\ndefinitiva, corresponde a la Corte determinar las obligaciones de un \r\r\nEstado americano frente a los demás Estados miembros de la OEA y a las \r\r\npersonas bajo su jurisdicción”.\n\r\r\n\nComo puede observarse, la CIDH matiza la anterior posición, empero no es \r\r\nconcluyen sobre si sus opiniones consultivas son o no vinculantes. En \r\r\nprimer lugar, porque lo que hace es recordar que sus interpretaciones en el \r\r\nmarco de función consultiva involucra a los Estado miembros de la OEA, \r\r\nindependientemente de si han o no ratificado la CADH, en tanto constituye \r\r\nuna fuente que contribuye de manera preventiva a lograr el eficaz respeto \r\r\ny garantía de los derechos humanos y, en particular, conformar un guía a \r\r\nser utilizada para resolver las cuestiones relativas a su observancia y \r\r\nasí evitar eventuales vulneraciones. Por otra parte, de la anterior \r\r\nredacción es plausible de deducir que la misma CIDH admite la posibilidad \r\r\nde que los Estados que conforman la OEA puedan seguir otras vías \r\r\ninterpretativas distintas a la fijada por este Tribunal internacional. En todo \r\r\ncaso, como se ha establecido, el tema de la vinculatoriedad de una opinión \r\r\nconsultiva es muy discutido en el ámbito del Derecho Internacional Público, \r\r\nsiendo la posición dominante la del criterio negativo.\n\r\r\n\nEn el ámbito doctrinal, por citar solo algunos grandes internacionalistas, la \r\r\npostura mayoritaria, es que las opiniones jurídicas no tienen fuerza \r\r\nvinculante, aunque algunos autores tienen sus matices – no todos- ya que \r\r\ncomo se verá más adelante, un sector minoritario alega que constituyen \r\r\njurisprudencia, que se trata de un pronunciamiento de naturaleza jurídica y \r\r\nque, en la práctica, tienen el mismo efecto de una sentencia, etc. \r\r\nVERDROSS expresa que (…) Contrariamente a las sentencias, tales \r\r\ndictámenes no son jurídicamente obligatorios, pero pueden tener gran \r\r\ninfluencia en la resolución de las cuestiones litigiosas que motivaron la \r\r\npetición del dictamen”. (Véase VEDROSS, Alfred. Derecho Internacional \r\r\nPúblico. Editorial Aguilar, Madrid, sexta edición –reimpresión, 1978, pág. \r\r\n566). DIEZ DE VELASCO VALLEJO nos recuerda que los dictámenes en \r\r\ncomparación con las sentencias no producen: “(…) 1. Los dictámenes no \r\r\nproducen efectos de cosa juzgada pues no son ‘decisiones jurisdiccionales \r\r\nnormativas’. Además, el T.I.J. no está ‘ligado por sus dictámenes’ \r\r\n(DUBISSON: La Cour…, p, 323), y 2. Tampoco el dictamen tiene, salvo \r\r\nexcepciones, fuerza obligatoria. Como el propio T.I.J. ha manifestado ‘la \r\r\nrespuesta del Tribunal no tiene más que carácter consultivo, como tal no \r\r\nproduce efectos obligatorios’ (C.I.J.: Recueil 1950, p 71). La anterior \r\r\nafirmación requiere de dos precisiones. En primer lugar que efectivamente \r\r\nun dictamen no puede producir efectos obligatorios para los Estados, \r\r\npues no son partes principales en el procedimiento ni tienen la condición, \r\r\ncomo en el procedimiento contencioso, de intervinientes; pero ello no \r\r\npermite afirmar que la Organización peticionaria del dictamen, máxime \r\r\nsi ésta es la O.N.U. no produzca ciertos efectos obligatorios. Además \r\r\nexiste la excepción de haberse concedido efectos obligatorios a \r\r\ndeterminados dictámenes. En estos casos la obligatoriedad no está \r\r\nfundamentada en el Estatuto del T.I.J., sino en otros instrumentos \r\r\ninternacionales que acuerden concederles tal efecto”. (Véase DIEZ DE \r\r\nVELASCO VALLEJO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional \r\r\nPúblico. Editorial Tecnos, Madrid, séptima edición, Tomo I, 1985, pág. \r\r\n662). CAMARGO, nos recuerda que las opiniones jurídicas no son \r\r\nobligatorias, pero “(…) es innegable que se trata de importantes \r\r\ndictámenes sobre el derecho internacional que han tenido aceptación, \r\r\naunque excepcionalmente hayan sufrido algún rechazo”. Se refiere al \r\r\ncaso de Francia y URSS que rechazaron la opinión consultiva de la C.I.J. \r\r\nrelativa a las obligaciones financieras de los miembros de la O.N.U., emitida \r\r\nel 20 de julio de 1962. (Véase CAMARGO, Pedro Pablo. Tratado de \r\r\nDerecho Internacional. Editorial Temis Librería, Bogotá, 1983, tomo II, pág. \r\r\n279). Para el Juez WOLFRUM del Tribunal Internacional del Derecho del \r\r\nMar, las opiniones consultivas emitidas por una Corte Internacional están \r\r\nrevestidas de autoridad, “(…) pero, en principio, constituyen afirmaciones \r\r\no interpretaciones del derecho internacional no vinculantes”. (Véase \r\r\nWOLFRUM, Rüdiger. En Newsletter de la European Society of \r\r\nInternacional Law, del 16 de marzo del 2011) Por su parte, \r\r\nBUERGENTHAL, citado por BAZÁN, nos recuerda que las opiniones \r\r\njurídicas no son vinculantes, aunque sí son pronunciamientos judiciales, y \r\r\nsu no observancia no conlleva una violación a la CADH. Así “(…) las \r\r\nopiniones consultivas, en cuanto tales, no son jurídicamente obligatorias, \r\r\nconclusión que estima inherente a su concepto, pues –después de todo- \r\r\ntienen carácter de consultivas, además de que añade, en lugar alguno la \r\r\nCADH declara la obligatoriedad de las mismas. No obstante ello, admite \r\r\nque el valor de los pronunciamientos de la Corte IDH emana de su \r\r\nnaturaleza de órgano judicial adjudicatario del poder de interpretar y \r\r\naplicar la Convención, ya que el artículo 1 del Estatuto de la Corte \r\r\nestablece que ‘es una institución judicial autónoma cuyo objetivo es la \r\r\naplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos \r\r\nHumanos’, al tiempo que el art. 33 de ésta le adjudica competencia \r\r\n–junto con la Comisión IDH- ‘para conocer de los asuntos relacionados \r\r\ncon el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados \r\r\nPartes’ en la Convención.\n\r\r\n\nEllo lleva al autor citado a concluir que las opiniones consultivas no son \r\r\nejercicios académicos, sino pronunciamientos judiciales, por lo que la \r\r\nmera circunstancia de que la Corte emita un pronunciamiento a través de \r\r\nuna opinión consultiva y no de un caso contencioso, no disminuye la \r\r\nlegitimidad ni la autoridad de los principios jurídicos por ella \r\r\nenunciados. Se pregunta, ¿cuál sería, entonces, la diferencia entre una \r\r\nopinión consultiva y una sentencia que dirima un caso contencioso? A la \r\r\ninterrogante responde afirmando que mientras esta última es obligatoria \r\r\npara las partes en disputa, lo que supone que el Estado que la incumpla \r\r\nincurrirá en violación de la obligación establecida en el art. 68 de la \r\r\nConvención y de las restantes previsiones de ésta citadas por la Corte, la \r\r\nopinión consultiva -de su lado- no es obligatoria, por lo que su \r\r\nincumplimiento no significará violación de la Convención. Sin embargo, \r\r\nel Estado envuelto en actividades calificadas por la Corte –opinión \r\r\nconsultiva mediante- como incompatible con la Convención, quedará \r\r\nadvertido acerca de que su conducta infringe obligaciones consagradas \r\r\nen el tratado, circunstancia fáctica que minará la legitimidad de \r\r\ncualquier argumento que, en pugna con aquellos sostenidos por la Corte \r\r\nen la opinión consultiva, intente el Estado esgrimir para justificar su \r\r\nposición”. (Véase BAZÁN, Víctor. “La Vinculación entre el Control de \r\r\nConvencionalidad y la Responsabilidad del Estado por Violación a los \r\r\nDerechos Humanos”. En los Principios Cardinales de Derecho \r\r\nConstitucional, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2017, págs. 421 y 422). \r\r\nMONTIEL ARGÜELLO va más allá, pues para él las opiniones jurídicas no \r\r\nsolo no son obligatorias, sino que tampoco son vinculantes para el Estado \r\r\nque la haya peticionado. (Véase BAZÁN, Víctor, op. cit., pág. 422). \r\r\nHITTERS también es de la tesis de la no vinculatoriedad de las opiniones \r\r\nconsultivas, aunque reconoce que la práctica internacional demuestra que \r\r\nlos Estados las acatan (Véase HITTERS, Juan Carlos “¿Son Vinculantes \r\r\nlos Pronunciamiento de la Comisión y de la Corte Interamericana de \r\r\nDerechos Humanos? (Control de Constitucionalidad y Convencionalidad)”, \r\r\nen: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r25295.pdf). Por último, NIKKE sigue \r\r\nla misma línea de pensamiento, sin embargo, considera que la CIDH ejerce \r\r\nuna función jurisdiccional y sus decisiones tienen esa naturaleza, en los \r\r\ntérminos contemplados en la CADH y el Estatuto de la CIDH. Expresa que \r\r\nlas opiniones consultivas son jurisprudencia como fuente auxiliar del \r\r\nDerecho internacional, en los términos de los artículos 38 y 58 de la CIJ. \r\r\nConsidera que las opiniones consultivas de la CIDH tienen, en general, un \r\r\nvalor análogo al que tienen “(…) las sentencias de los tribunales \r\r\ninternacionales para los Estados que no han sido partes en el caso \r\r\nsentenciado; si bien no son directamente obligatorias para ellos, \r\r\nrepresentan una interpretación auténtica del Derecho internacional (en el \r\r\ncaso de la Convención Americana u ‘otro tratado’ sometido a consulta) \r\r\nque, como fuente auxiliar del mismo, debe ser tenido como norma para \r\r\nlos Estados americanos para el cumplimiento de sus obligaciones \r\r\ninternacionales”. (Véase NIKKEN, Pedro. “La Función Consultiva de la \r\r\nCorte Interamericana de Derechos Humanos”, en: \r\r\nhttps://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2454/10.pdf). \r\r\nFinalmente, establece que el objeto de la opinión consultiva es “(…) \r\r\n‘coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los \r\r\nEstados americanos en lo que concierne a la protección de los derechos \r\r\nhumanos’. Allí radica el valor y efecto de las opiniones consultivas de la \r\r\nCorte”. (Véase NIKKEN, Pedro, op. cit.).\n\r\r\n\nEn el ámbito interno, tenemos que la Sala Constitucional, en la sentencia n.° \r\r\n2313-95, estableció lo siguiente:\n\r\r\n\n“ \r\r\nVII.-No puede ocultarse que la propia Corte Interamericana de \r\r\nDerechos Humanos, en ocasiones parece distinguir entre los efectos de \r\r\nuna opinión con­sultiva y una sentencia propiamente tal, no tanto por lo \r\r\nque puede obede­cer a un punto de vista estrictamente formal, sino más \r\r\nbien pensando en que la vía consultiva se puede convertir en un sustituto \r\r\nencubierto e indebido del caso contencioso, soslayándose así la \r\r\noportunidad para las víctimas de interve­nir en el proceso. En otras \r\r\npalabras, pareciera que la Corte no ha que­ri­do otor­gar a sus Opiniones \r\r\nla misma fuerza de una Sentencia (producto de un caso contencioso) en \r\r\nres­guardo de los derechos de posibles afectados, que en la vía consultiva \r\r\nno po­drían obtener ventajas indemnizatorias de la decisión. Pero, y sin \r\r\nne­ce­sidad de llegar a conclusiones generales, más allá de lo que esta \r\r\nSala tiene ahora para resolver, debe advertirse que si la Corte Intera­mericana de Derechos Humanos es el órgano natural para inter­pretar la \r\r\nConven­ción Ame­ricana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de \r\r\nCosta Rica), la fuer­za de su decisión al interpretar la convención y enjui­ciar leyes naciona­les a la luz de esta normativa, ya sea en caso \r\r\ncontencioso o en una mera con­sulta, tendrá -de principio- el mismo valor \r\r\nde la norma interpretada. No solamente valor ético o científico, como \r\r\nalgunos han en­tendido. Esta tesis que ahora sostenemos, por lo demás, \r\r\nestá receptada en nuestro derecho, cuando la Ley General de la \r\r\nAdministración Pública dispone que las normas no escri­tas -como la \r\r\ncostumbre, la jurisprudencia y los prin­cipios generales del de­recho- \r\r\nservirán para interpretar, integrar y delimi­tar el campo de aplicación \r\r\ndel ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que \r\r\ninterpretan, in­tegran o delimitan (artículo 7.l.).\n\r\r\n\nEn los propios antecedentes de este asunto, está claro que fue nuestro país \r\r\n(el Estado deno­minado Costa Rica) el que puso en marcha el mecanismo \r\r\nde la consulta, cuando acudió a la Corte Interamericana de Derechos \r\r\nHumanos en pro­cura de una opinión sobre la legitimidad de la \r\r\ncolegiatura obligatoria de los periodistas. Esa circunstancia torna \r\r\ninescapable concluir en que la de­cisión recaída, conteni­da en la Opinión \r\r\nConsultiva OC-5-85, obligó a Costa Rica, de manera que no podía \r\r\nmantenerse una colegiatura -obligatoria- para toda perso­na dedicada a \r\r\nbuscar y di­vulgar información de cualquier índole. En otras palabras, la \r\r\ntesis de \"la fuerza moral de la opinión consultiva\", si cabe llamarla así, \r\r\npuede ser sostenida válidamente respecto de otros paí­ses -Esta­dos- que ni \r\r\nsiquiera se apersonaron o intervinieron en el proceso de consul­ta. Pero \r\r\naplicada al propio Estado consul­tante, la tesis suena un tanto ayu­na de \r\r\nconsistencia y seriedad, porque vano sería todo el sistema y obviamente el \r\r\nesfuerzo intelectual de análi­sis realizado por los altos ma­gistrados de la \r\r\nCorte, si la sentencia que se dicta -Opinión Consultiva- la puede archivar \r\r\naquél lisa y llanamente.\n\r\r\n\nCuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-05-85 \r\r\nunáni­men­te resolvió que la colegiación obligatoria de periodistas \r\r\ncontenida en la Ley N°\r\r\n \r\r\n4420, en cuanto impide el acceso de las personas \r\r\nal uso de los medios de co­municación, es incompatible con el artículo 13 \r\r\nde la Convención Ameri­cana sobre Derechos Humanos, no puede menos \r\r\nque obligar al país que puso en marcha mecanismos complejos y costosos \r\r\ndel sistema interamericano de protec­ción de los de­rechos humanos. \r\r\nConcluir en lo contrario, conduce ciertamente a la burla de todo \r\r\npropósito normativo ya no solo de la Convención, sino del órga­no por ella \r\r\ndispuesto para su aplicación e interpretación. Ciertamente, no ha \r\r\nsucedido así y desde hace ya casi diez años, como se dijo, el Estado cos­tarricense ha mal disimulado su deber a acatar lo dispuesto por la Corte, \r\r\nla que preci­samente se pronunció ante la propia petición de este país.-\n\r\r\n\nVIII. Es necesario agregar que, por virtud de la reforma a la Constitu­ción Política, se crea la Sala Constitu­cio­nal, la cual entre sus amplias \r\r\ncom­peten­cias tiene la de \"declarar la inconstitu­cionalidad de las \r\r\nnormas\" (ar­tículo 10). A su vez, la Ley de la Jurisdic­ción Constitucional \r\r\ndesarro­lla esa compe­tencia y solamente para señalar dos ejemplos, \r\r\ndispone:\n\r\r\n\n \"Artículo 1\r\r\n \r\r\n° \r\r\n. La presente Ley tiene como fin regular la jurisdic­ción \r\r\nconstitucional cuyo objeto es garantizar la supremacía de las normas y \r\r\nprincipios constitucionales y los del derecho internacional o comunita­rio \r\r\nvigente en la República, la uniforme interpretación y aplicación de los \r\r\nmismos y los derechos y libertades fundamentales consa­gra­dos en la Cons­titución o en los instrumentos interna­cionales de derechos humanos \r\r\nvigentes en Costa Rica.\"\n\r\r\n\n \"Artículo 2\r\r\n \r\r\n° \r\r\n. Corresponde específicamente a la jurisdic­ción cons­titucio­nal:\n\r\r\n\n a)...\n\r\r\n\n b) Ejercer el control de la constitucionalidad de las normas de cualquier \r\r\nnaturaleza y de los actos sujetos al derecho públi­co, así como de la \r\r\nconformidad del ordenamiento interno con el derecho internacional o \r\r\ncomunitario, mediante la acción de inconstitucionalidad...\"\n\r\r\n\nSe hace más que notorio que la Sala Constitucional no solamente declara \r\r\nvio­laciones a dere­chos constitucionales, sino a todo el universo de \r\r\nderechos fundamentales contenidos en los instrumentos internacionales de \r\r\nderechos hu­manos vigen­tes en el país. Desde ese punto de vista, el \r\r\nreconocimiento por la Sala Constitucional de la normativa de la \r\r\nConvención Americana de Derechos Humanos, en la forma en que la \r\r\ninterpretó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión \r\r\nConsultiva OC-05-85, resulta natural y absolutamente consecuente con \r\r\nsu amplia competencia. De tal manera, sin ne­cesidad de un \r\r\npronunciamiento duplicado, fundado en los mis­mos argumentos de esa \r\r\nopinión, la Sala estima que es claro para Costa Rica que la normativa de \r\r\nla Ley N°\r\r\n 4420, en cuanto se refiere a lo aquí discutido por el señor \r\r\nRÓGER AJÚN BLAN­CO, es ilegítima y atenta contra el derecho a la \r\r\ninformación, en el amplio sentido que lo desarrolla el artículo 13 del \r\r\nPacto de San José de Costa Rica, tan­to como de los artículos 28 y 29 de \r\r\nla Constitución Política”.\n\r\r\n\nUn argumento adicional al que estoy desarrollando, se encuentra en la \r\r\npropia CADH, concretamente en el artículo 68, pues dicho numeral solo le \r\r\nda efecto vinculante a los fallos en los que los Estados hayan sido partes, \r\r\nno así a las opiniones consultivas. Lo anterior significa, sin necesidad de \r\r\nforzar el texto, y siguiendo los principios de pacta sunt servanda, bona \r\r\nfides y effect utile que regulan la interpretación y aplicación de los tratados, \r\r\nque las partes que adoptaron el instrumento internacional de derechos \r\r\nhumanos nunca tuvieron la intención de darle un efecto obligatorio a la \r\r\nopinión consultiva. \n\r\r\n\nAhora bien, en el Derecho Internacional Público se acepta, por excepción, \r\r\nque los dictámenes tenga un efecto vinculante cuando así lo establece un \r\r\ninstrumento internacional –no es este el caso- o cuando las partes así lo \r\r\nacuerdan, se trata, en la terminología del profesor ROSENNE, de las \r\r\n‘opiniones compulsivas’, sea aquellas que factores normativos externos a la \r\r\nCarta de Organización de las Naciones Unidas o al Estatuto de la C.I.J. le \r\r\ndan un valor obligatorio para los órganos o Estados requirentes. (Véase \r\r\nROSENNE, S. The Law and Practice of the International Court, Leyden, \r\r\n1965, págs. 682-686). DIEZ DE VELAZCO VALLEJO, al igual que \r\r\nVERDROSS, nos recuerdan los casos de la Convención sobre Privilegios \r\r\ne Inmunidades de la O.N.U., el artículo 11 del Estatuto del Tribunal \r\r\nAdministrativo de las Naciones Unidas y el artículo XII del Estatuto del \r\r\nTribunal Administrativo de la O.I.T. “En estos instrumentos se estipula \r\r\nque el dictamen será considerado como decisivo o que tendrá fuerza \r\r\nobligatoria. El T.I.J. en su dictamen de 23 de octubre de 1956 vio \r\r\nclaramente el problema y dijo al respecto:\n\r\r\n\n‘Según los términos del art. 12 del Estatuto del Tribunal Administrativo \r\r\n-se refiere al T.A.O.I.T.-, el dictamen así pedido tendrá ‘fuerza \r\r\nobligatoria’”. (Véase DIEZ DE VELAZCO VALLEJO, Manuel. Op. cit., \r\r\npág. 662).\n\r\r\n\nEn esta cuestión, no es posible pasar inadvertido tres problemas \r\r\nadicionales. El primero: qué sucede si el órgano judicial se ha excedido en \r\r\nsu competencia al abordar temas o asuntos no consultados. El segundo, no \r\r\nmenos importante, qué ocurre cuando el órgano consultado –intérprete del \r\r\ninstrumento internacional- asume una función normativa, en vez de una \r\r\nfunción interpretativa, es decir, modifica de forma clara el texto que está \r\r\nllamado a interpretar y aplicar. Y el último, la participación del juez nacional \r\r\nen conocer y resolver la opinión consultiva de su Estado, tal y como \r\r\nsucedió en el presente caso –OC-24/17-.\n\r\r\n\nNo tengo duda alguna que la función consultiva de la CIDH, al igual que \r\r\ncualquier Tribunal internacional, tiene limitada su competencia a responder \r\r\nlos temas o puntos consultados por el Estado parte o el órgano \r\r\npeticionante. Lo anterior significa, ni más ni menos, que si el Estado parte o \r\r\nel órgano respectivo consulta A, no es posible que el tribunal internacional \r\r\nresponde B, C o D, etc. Su respuesta tiene necesariamente que circunscribe \r\r\na la pregunta o cuestión planteada, es decir, debe limitarse a responder la \r\r\ninterrogante o duda. Cuando el Tribunal internacional aborda cuestiones no \r\r\nconsultadas, estamos en presencia de una especie “exceso poder”, \r\r\nconcretamente: un uso abusivo del ejercicio de la competencia consultiva. \r\r\nPara determinar si se da o no este hecho, resulta menester hacer una \r\r\nconfrontación entre lo consultado y lo respondido. De análisis es posible \r\r\ndeducir, sin forzamiento alguno, si estamos o no en presencia de un uso \r\r\nabuso del ejercicio de la función consultiva.\n\r\r\n\nEn el caso que nos ocupa, el Estado de Costa Rica preguntó a la CIDH lo \r\r\nsiguiente:\n\r\r\n\n“Solicitud de Opinión Consultiva ante la Corte IDH. Oficio \r\r\nDSV-148-2016 de 18 de mayo de 2016. Suscrito por Ana Elena \r\r\nChacón Echeverría, en su condición de Vicepresidenta en ejercicio de \r\r\nla Presidencia de la República.\n\r\r\n\nSobre los derechos patrimoniales derivados de vínculos entre personas \r\r\ndel mismo sexo.\n\r\r\n\n2. Tomando en cuenta que la no discriminación por motivos de \r\r\norientación sexual es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de \r\r\nla CADH, además de lo establecido en el numeral 11.2 de la Convención \r\r\n¿contempla esa protección y la CADH que el Estado reconozca todos los \r\r\nderechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre \r\r\npersonas del mismo sexo?\n\r\r\n\n2.1 En caso que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la \r\r\nexistencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre \r\r\npersonas del mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los \r\r\nderechos patrimoniales que se derivan de esta relación?” (Lo resaltado \r\r\ny en negritas no corresponde al original).\n\r\r\n\nLa CIDH respondió sobre las preguntas relacionadas con los \r\r\nvínculos \r\r\npatrimoniales de parejas del mismo sexo en la opinión consultiva a partir \r\r\ndel párrafo 172 al 229 (páginas 72-86). \n\r\r\n\nD.-1.- EN CUANTO A LA PRIMER PREGUNTA\n\r\r\n\nEn resumen, el párrafo 199 de la opinión consultiva dice: \n\r\r\n\n“199. En virtud de lo arriba descrito, en respuesta a la cuarta pregunta \r\r\nplanteada por el Estado de Costa Rica, la cual se refiere a la protección \r\r\nde los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas \r\r\ndel mismo sexo, la Corte concluye que:\n\r\r\n\nLa Convención Americana protege, en virtud del derecho a la protección \r\r\nde la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la \r\r\nprotección de la familia (artículo 17), el vínculo familiar que puede \r\r\nderivar de una relación de una pareja del mismo sexo. La Corte estima \r\r\ntambién que deben ser protegidos, sin discriminación alguna con respecto \r\r\na las parejas entre personas heterosexuales, de conformidad con el \r\r\nderecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo 1.1 y 24), todos \r\r\nlos derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar protegido \r\r\nentre personas del mismo sexo. Sin perjuicio de lo anterior, la \r\r\nobligación internacional de los Estados trasciende las cuestiones \r\r\nvinculadas únicamente a derechos patrimoniales y se proyecta a \r\r\ntodos los derechos humanos internacionalmente reconocidos, así \r\r\ncomo a los derechos y obligaciones reconocidos en el derecho \r\r\ninterno de cada Estado que surgen de los vínculos familiares de \r\r\nparejas homosexuales”.\r\r\n (Lo resaltado y en negritas no corresponde al \r\r\noriginal).\n\r\r\n\nD.2.- EN CUANTO A LA SEGUNDA PREGUNTA \n\r\r\n\nLa CIDH responde:\n\r\r\n\n“228. Tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, en respuesta a la \r\r\nquinta pregunta del Estado Costa Rica, en torno a si es necesaria la \r\r\nexistencia de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas \r\r\ndel mismo sexo, para que el Estado reconozca todos los derechos \r\r\npatrimoniales que se derivan de esta relación, la respuesta de la Corte es \r\r\nque:\n\r\r\n\n Los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya \r\r\nexistentes en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la \r\r\nprotección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas \r\r\ndel mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están \r\r\nconstituidas por parejas heterosexuales. Para ello, podría ser necesario \r\r\nque los Estados modifiquen las figuras existentes, a través de medidas \r\r\nlegislativas, judiciales o administrativas, para ampliarlas a las parejas \r\r\nconstituidas por personas del mismo sexo. Los Estados que tuviesen \r\r\ndificultades institucionales para adecuar las figuras existentes, \r\r\ntransitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas reformas, tienen de \r\r\nla misma manera el deber de garantizar a las parejas constituidas por \r\r\npersonas del mismo sexo, igualdad y paridad de derechos respecto de las \r\r\nde distinto sexo, sin discriminación alguna”. \n\r\r\n\nNo es necesario ser un observador muy agudo, para colegir fácilmente que \r\r\nla CIDH, en su opinión consultiva, fue mucho más allá de lo consultado. En \r\r\nefecto, la consulta versa únicamente sobre los derechos patrimoniales \r\r\nque se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo, sin \r\r\nembargo, en su respuesta a la pregunta número cuatro la CIDH \r\r\nrebaza lo consultado cuando afirma: “Sin perjuicio de lo anterior, \r\r\nla obligación internacional de los Estados trasciende las \r\r\ncuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales y se \r\r\nproyecta a todos los derechos humanos internacionalmente \r\r\nreconocidos, así como a los derechos y obligaciones reconocidos \r\r\nen el derecho interno de cada Estado que surgen de los vínculos \r\r\nfamiliares de parejas homosexuales”. Lógicamente, la respuesta a la \r\r\npregunta cinco es una consecuencia de que la CIDH analizó asuntos o \r\r\npuntos que no forman parte de lo consultado, simple y llanamente porque el \r\r\nEstado de Costa Rica no está preguntado de si debían extenderse la \r\r\ninstitución del matrimonio a las uniones de las parejas del mismo sexo.\n\r\r\n\nAhora bien, si la CIDH utilizó esta consulta como un vehículo para fijar \r\r\npostura en relación con la institución del matrimonio de cara a las uniones \r\r\nde las parejas del mismo sexo, esa es una opinión que, desde ninguna \r\r\nperspectiva, puede vincular al Estado consultante, por la elemental razón de \r\r\nque ese extremo no fue objeto de consulta. Lo anterior significa, que si se \r\r\nañade a esto el hecho que la opinión consultiva no tiene efectos vinculantes, \r\r\nmucho menos podrían tener esos efectos aquellas elucubraciones jurídicas \r\r\nque hizo la CIDH en la opinión consultiva de extremos no consultados.\n\r\r\n\nLa CIDH ha establecido que el juez nacional del Estado denunciado no \r\r\ndebe participar en casos contenciosos originados en peticiones \r\r\nindividuales. En efecto, en la Opinión Consultiva OC- 20/09, la segunda \r\r\ncuestión sometida a consulta por el Estado argentino se refería a la \r\r\nparticipación del “magistrado nacional del Estado denunciado” en casos \r\r\noriginados en peticiones individuales. El Estado solicitante pregunta si a la \r\r\nluz del artículo 55.1 de la Convención Americana, aquel “debería \r\r\nexcusarse de participar de la sustanciación y decisión del caso en orden a \r\r\ngarantizar una decisión despojada de toda posible parcialidad o influencia”. \r\r\nAl respecto, la CIDH estableció lo siguiente:\n\r\r\n\n“(…) la Corte advierte que la cuestión de la nacionalidad del juez \r\r\nes un factor que debe ser tomado en cuenta por el Tribunal para \r\r\nafianzar la percepción de la imparcialidad objetiva del juez. En este \r\r\nsentido coinciden ambas interpretaciones dadas al artículo 55.1 de la \r\r\nConvención, de las cuales es posible concluir, con igual validez, que el \r\r\njuez titular nacional del Estado demandado no debe participar en casos \r\r\ncontenciosos originados en peticiones individuales.\n\r\r\n\nEn conclusión, el Tribunal considera que el tema de la \r\r\nnacionalidad de los jueces está vinculado a la apreciación de la justicia \r\r\nque imparte la Corte en el marco de controversias que no corresponden \r\r\nmás al derecho internacional clásico y en las cuales el ser humano es el \r\r\ndestinatario de la protección ofrecida por el sistema. En esta Opinión \r\r\nConsultiva el Tribunal ya señaló que al interpretar la Convención debe \r\r\nactuar de tal manera que se preserve la integridad del mecanismo de \r\r\nsupervisión establecido en la misma, para lo cual debe tener en cuenta el \r\r\ncarácter especial de los tratados de derechos humanos. Además, ello \r\r\nincluye tener presente que conforme al mecanismo establecido en la \r\r\nConvención Americana, los Estados ya no son los únicos actores en los \r\r\nprocesos internacionales. El Tribunal está llamado a dirimir \r\r\ncontroversias no solamente originadas en comunicaciones interestatales \r\r\nsino también en peticiones individuales, como de hecho ha sucedido \r\r\ndurante el desarrollo de su actividad jurisdiccional”.\n\r\r\n\nEn lo que atañe a las opiniones consultivas que emite la CIDH, la CADH ni \r\r\nel Estatuto de la CIDH, ni su jurisprudencia y precedentes, establecen una \r\r\nprohibición para que el juez nacional del Estado solicitante de la opinión \r\r\nconsultiva conozca de esta. \n\r\r\n\nHay quienes sostienen que el juez nacional del Estado consultante presenta \r\r\nalgún “prejuicio personal” al momento de decidir sobre la opinión \r\r\nconsultiva. Para ellos, debe aplicarse el aforismo jurídico que expresa: “a \r\r\nigual razón, igual disposición” y, por consiguiente, a los jueces \r\r\nnacionales se les debería inhabilitar para conocer de una opinión consultiva \r\r\nque afecte a los Estados partes.\n\r\r\n\nSobre el particular, no encuentro motivo alguno para impedir que el juez \r\r\nnacional se le inhabilite para pronunciarse sobre una opinión consultiva \r\r\nsolicitada por su Estado. No hay norma alguna en la CADH o en el \r\r\nEstatuto de la CIDH que establezca ese impedimento. Desde mi \r\r\nperspectiva, los redactores de los Instrumentos Internacionales no \r\r\nencontraron motivo válido para establecer esa prohibición, tal y como sí lo \r\r\nhicieron en los casos contenciosos originados en peticiones individuales, \r\r\npor la elemental razón de que las consecuencias jurídicas de las sentencias \r\r\ny las opiniones consultivas son diferentes; en el primero caso, resultan \r\r\nvinculantes para los Estados partes, en el segundo, no tiene ese efecto \r\r\njurídico. \n\r\r\n\nSi no fuese así, no existiría razón jurídica válida, lógica y de conveniencia \r\r\npara permitir que un caso no participe el juez nacional y en otro sí, en cuyo \r\r\nsupuesto, a quienes objetan la participación del juez nacional cuando la \r\r\nopinión consultiva la solicita su Estado, habría que darles toda la razón. \n\r\r\n\nE.- LOS ESTADOS PARTE PUEDEN CORREGIR EL EXCESO \r\r\nDE LA CIDH\n\r\r\n\nSegún la doctrina hay distintas clasificaciones de la interpretación de los \r\r\ntratados internacionales atendiendo a un criterio subjetivo – a quién lo \r\r\ninterpreta-. En primer lugar, está la interpretación auténtica, que es aquella \r\r\nque hacen los propios Estados que forman parte del tratado, sea del mismo \r\r\ninstrumento o en un acto posterior. La interpretación de un órgano \r\r\njurisdiccional internacional, cuando las partes que tienen una controversia \r\r\njurídica internacional le reconocen su competencia para resolverla, en cuyo \r\r\ncaso la decisión del Tribunal surtiría efectos para estas. Por otra parte, \r\r\ntenemos la interpretación unilateral, y es la que hacen los distintos órganos \r\r\nque conforman un Estado parte del tratado –Poder Legislativo, Ejecutivo, \r\r\nJudicial, etc.-; interpretación que únicamente surte efectos en el Derecho \r\r\ninterno y, por consiguiente, no es oponible a las otras partes. Finalmente, se \r\r\nencuentra la interpretación que hacen los organismos internacionales sobre \r\r\nsu propio tratado constitutivo, los acuerdos de sede y los tratados que \r\r\nimpulsaron la elaboración y aprobación de su propia organización.\n\r\r\n\nAhora bien, no cabe duda que cuando se da una interpretación de un \r\r\nórgano jurisdiccional internacional de la normativa de un tratado y esta \r\r\nresulta razonable, pues es una derivación lógica del uso de los distintos \r\r\nmétodos de interpretación que prevé el Derecho Internacional Público, en \r\r\nespecial el de los tratados internacionales, en estos casos, si lo Estados \r\r\npartes no comparten esa interpretación, lo lógico es que promuevan, firmen \r\r\ny ratifique un protocolo, de forma tal que la interpretación que ellos buscan \r\r\nse plasme de forma expresa y clara hacia futuro. De no ser así –no se dicta \r\r\nun protocolo-, los Estados partes están vinculados a la interpretación que \r\r\nhace el órgano jurisdiccional, siempre y cuando resuelva una controversia \r\r\njurídica internacional en la que están involucrados. En otras palabras, ante la \r\r\nposibilidades de varias interpretaciones posibles que admite el texto del \r\r\nconvenio y los distintos métodos de interpretación, en el caso que el órgano \r\r\njurisdiccional internacional elija uno, las partes se someten a él, salvo que se \r\r\nhaga una modificación al tratado a través de los mecanismos que establece \r\r\nel Derecho Internacional Público, pero esa modificación al convenio solo \r\r\ntendría efectos a futuro, por lo que la decisión del tribunal internacional se \r\r\nmantendría incólume para los Estados que fueron parte de la controversia \r\r\njurídica internacional. \n\r\r\n\nLamentablemente este no es el caso de la CIDH en la opinión consultiva que \r\r\nhe venido comentando, pues este Tribunal internacional, yendo más allá de \r\r\nsus competencias interpretativas, asume competencias normativas y por la \r\r\nvía de interpretación, modifica la CADH, sin que mediara el consentimiento \r\r\nde los Estados parte. Estamos, pues, ante un hecho insólito en el Derecho \r\r\nInternacional Público, debido a que nunca antes en la Historia se ha \r\r\npresentado una situación como la que he descrito. Incluso, luego de una \r\r\nexhaustiva investigación y de pasar revista de los autores más autorizados \r\r\ndel Derecho Internacional Público, el tema que estamos analizando no ha \r\r\nsido investigado. La razón de esto, es que nadie se imagino –ni se puede \r\r\nimaginar- que un tribunal – sea interno o internacional- se despoje de sus \r\r\nfunciones interpretativas, incluso que le permiten actualizar el texto a las \r\r\nnuevas realidades –en el ámbito de los Instrumentos Internacionales de los \r\r\nDerechos Humanos una especie de una “mutación convencional”-, y asuma \r\r\nfunciones normativas, ejerciendo competencias que son exclusivas y \r\r\nexcluyentes de los Estados parte.\n\r\r\n\nPlanteadas así las cosas, qué remedios tienen los Estados parte para \r\r\ncorregir el exceso, la desviación de poder, de la CIDH. Dado que este tema \r\r\nera impensable entre los estudiosos del tema, la doctrina no se ha ocupado \r\r\nde ello. Es muy probable que a partir de la opinión consultiva que estamos \r\r\ncomentando surgen estudios científicos que lo aborden. Por ahora, mi \r\r\npostura es la que a continuación paso a explicar, a partir de sentar varias \r\r\npremisas que resultan lógicas y necesarias.\n\r\r\n\nEn primer lugar, tal y como se expresó \r\r\nsupra, aun y cuando una opinión \r\r\nconsultiva no es vinculante, mucho menos lo podría ser cuando la CIDH ha \r\r\nasumido una función normativa utilizando como instrumento para ello su \r\r\nfunción interpretativa; herramienta jurídica para desentrañar la correcta \r\r\ninterpretación y aplicación de las normas de la CADH y los otros \r\r\ninstrumentos internacionales de Derechos Humanos.\n\r\r\n\nPor otra parte, cuando el órgano jurisdiccional internacional asume una \r\r\nfunción normativa, so pretexto de la interpretación de la normativa \r\r\ninternacional –un hecho evidente y manifiesto como el que ocurrió con la \r\r\nopinión consultiva-, cuando se trata de un caso contencioso, tampoco los \r\r\nEstados que forman parte de la CADH están obligados a acatar la sentencia, \r\r\nel precedente o la jurisprudencia, toda vez que la lógica de la \r\r\nvinculatoriedad está en función de que el tribunal internacional limite su \r\r\ncompetencia a la resolución de la controversia jurídica internacional a través \r\r\nde la interpretación y aplicación de las normas del convenio, no de su \r\r\nmodificación; en otras palabras, cuando el órgano jurisdiccional \r\r\ninternacional muta su función, y asume las propias de los Estados parte, sea \r\r\nuna normativa, las partes del tratado no están en la obligación de acatar la \r\r\nsentencia en un caso específico sometido a él, toda vez que el tribunal ha \r\r\ndesnaturalizado su función y se ha deslegitimado frente a la Comunidad \r\r\nInternacional. En esta dirección, los Estados parte puede expresar su \r\r\noposición a acatar la sentencia, el precedente o la jurisprudencia mediante \r\r\nactos unilaterales -decisiones de sus órganos internos-, etc. \n\r\r\n\nFinalmente, también es plausible que varios de los Estados parte convoquen \r\r\na una conferencia internacional en la que reafirmen su voluntad de que el \r\r\ntexto del tratado internacional se mantenga en los términos pactados y, por \r\r\nende, rechacen de forma pública y expresa la decisión del órgano \r\r\njurisdiccional internacional de modificar el texto. En cuyo caso concluyan \r\r\nque la decisión de la Corte internacional no es vinculante y, por \r\r\nconsiguiente, no obliga a los Estados parte. \n\r\r\n\nF.- LA TEORÍA DE LA ESENCIALIDADD\n\r\r\n\nSiguiendo la teoría de la esencialidad, los grandes asuntos de la sociedad \r\r\ndeben ser adoptados por el Parlamento. En efecto, hemos sido de la tesis \r\r\nque las cuestiones más relevantes de una sociedad deben ser resueltas por \r\r\nun órgano plural y democrático, siguiendo el criterio de la esencialidad \r\r\ncreado por el Tribunal Federal Constitucional alemán, el cual no supone una \r\r\nrespuesta acabada, sino un punto de partida. La idea nuclear es que los \r\r\nasuntos más importantes o trascendentes que deban adoptar los poderes \r\r\nconstituidos han de quedar reservado a los órganos deliberantes de \r\r\nrepresentación democrática directa, particularmente a los parlamentos \r\r\n(derechos fundamentales y algunas materias orgánicas); empero las otras, \r\r\nhan de quedar libradas a la Administración. En este mismo sentido, el \r\r\nmagistrado Rueda Leal, en una nota separada, nos recuerda que el \r\r\nParlamento, “(…) por su misma configuración, es un órgano \r\r\nrepresentativo de la soberanía popular, en el que confluyen fuerzas \r\r\nplurales y heterogéneas, de ahí que sin duda constituya, dentro de un \r\r\nsistema republicano, el escenario político más idóneo para el debate libre, \r\r\nigualitario y democrático de las diversas tendencias de pensamiento \r\r\nrepresentadas en la Asamblea Legislativa, proceso en el que mayorías y \r\r\nminorías tienen su espacio y existe un importante control de la opinión \r\r\npública, lo que da mayores garantías de que no se actúe de manera \r\r\narbitraria. Por el contrario, en el Poder Ejecutivo, dentro del marco \r\r\njurídico costarricense, las decisiones se adoptan obviamente de manera \r\r\nunilateral, no existe el mismo tipo de debate interno que caracteriza al \r\r\nParlamento. Por ello, considero muy peligroso, permitir que la \r\r\nregulación del contenido esencial de cualesquiera derechos \r\r\nfundamentales le pueda ser atribuida al Poder Ejecutivo”. (Vid. voto n.° \r\r\n1692-2016 de la Sala Constitucional). Lógicamente, en todos estos temas \r\r\ntranscendentales para la sociedad, el Parlamento debe seguir las formas y \r\r\nprocedimientos que prevé el Derecho de la Constitución para adoptar las \r\r\ndecisiones políticas fundamentales, de forma tal que si se trata de un \r\r\ncontenido constitucional, se seguirá el procedimiento de reforma parcial a la \r\r\nCarta Fundamental, si se trata de otra materia, se observará el \r\r\nprocedimiento de formación de la ley. De esta manera, el Parlamento asume \r\r\nel papel nuclear que le corresponde en una sociedad democrática siguiendo \r\r\nun cauce trazado en el Derecho de la Constitución para que el acto \r\r\nparlamentario final sea acorde con este.\n\r\r\n\n \n\r\r\n\nG.- LAS PAREJAS HOMOSEXUALES NO ESTÁN EN LA MISMA \r\r\nSITUACIÓN QUE LAS PAREJAS HETEROSEXUALES\n\r\r\n\nHe sido de la tesis que las parejas homosexuales no están en la misma \r\r\nsituación que las parejas heterosexuales, por lo que las diferenciaciones que \r\r\nse hacen entre unas y otras no vulneran el principio de igualdad, ni tampoco \r\r\nconstituyen una discriminación contraria a la dignidad humana. Así las \r\r\ncosas, con el mayor respeto, considero que en el voto de mayoría hay un \r\r\nerror de concepto, y es que se parte de la falsa premisa que las personas \r\r\nheterosexuales están en la misma situación que las personas homosexuales. \n\r\r\n\nEl principio de igualdad implica, tal y como lo ha reconocido la Sala \r\r\nConstitucional en múltiples resoluciones, que todas las personas que se \r\r\nencuentran en una misma situación deben ser tratadas en forma igual. Por \r\r\notra parte,\n\r\r\n\n“El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución \r\r\nPolítica, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento \r\r\nigual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de \r\r\nrelevancia jurídica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda \r\r\ndesigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, \r\r\ncomo lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está \r\r\ndesprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la \r\r\ncausa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada \r\r\nen relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, \r\r\nnecesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los \r\r\nmedios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la \r\r\nigualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren \r\r\nen cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la \r\r\naplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones \r\r\ndistintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo \r\r\nexpresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una \r\r\nigualdad material o igualdad económica real y efectiva” (véanse los votos \r\r\nn.° 1770-94 y 1045-94).\n\r\r\n\n \n\r\r\n\nEl punto está en determinar si esta diferenciación de trato está fundada en \r\r\nfines legítimos constitucionalmente, en sí es objetiva, es decir, si está \r\r\nsustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias \r\r\nrelevantes (tertium comparationis), si existe proporcionalidad entre el fin \r\r\nconstitucional y el trato diferenciado que se ha hecho y el motivo y el \r\r\ncontenido del acto y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se \r\r\npersigue.\n\r\r\n\nEn el primer supuesto, la diferencia de trato supone que esté basada en \r\r\nobjetivos constitucionalmente legítimos, lo que conlleva tres consecuencias \r\r\nen la finalidad perseguida. En primer lugar, las leyes no pueden perseguir \r\r\nfines que contradigan el Derecho de la Constitución o las normas que se \r\r\nencuentran en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. En \r\r\nsegundo término, cuando se persiguen fines no tutelados \r\r\nconstitucionalmente, pero que no contradicen sus valores y principios, la \r\r\ndiferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada en relación con los \r\r\nsupuestos de hecho que la justifican y la finalidad que persigue. Por último, \r\r\ncuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado la diferenciación de \r\r\ntrato será válida siempre y cuando respete los criterios de razonabilidad, \r\r\nproporcionalidad y sea necesaria.\n\r\r\n\nLa Sala Constitucional, en el voto Nº 4883-97, expresó sobre este principio, \r\r\nlo siguiente:\n\r\r\n\n“El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución \r\r\nPolítica, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento \r\r\nigual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de \r\r\nrelevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda \r\r\ndesigualdad constituye necesariamente una discriminación. La \r\r\nigualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo es violada cuando la \r\r\ndesigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. \r\r\nPero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, \r\r\ndebe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal \r\r\nforma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de \r\r\nproporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad \r\r\npropiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en \r\r\nfunción de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en \r\r\nel que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no \r\r\nprohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, \r\r\ncon tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad \r\r\nante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad \r\r\neconómica real y efectiva.’ (Sentencia número 6832-95 de 16:15 horas \r\r\ndel 13 de diciembre de 1995).” (Las negritas no corresponden al \r\r\noriginal). \n\r\r\n\nLa realidad demuestra que las parejas homosexuales no están en la misma \r\r\nsituación de las parejas heterosexuales; consecuentemente, cuando estamos \r\r\nen presencia de un estado de cosas desiguales –uniones heterosexuales vs. \r\r\nuniones homosexuales-, ya que, como se explicó atrás, hay razones \r\r\nsuficientes para ordenar un trato desigual.\n\r\r\n\nAhora bien, lo anterior no significa, de ninguna manera, que a quienes tienen \r\r\nesa preferencia sexual –homosexualidad- se les pueda dar un trato que \r\r\nafecte su dignidad humana. Por consiguiente, acciones de discriminación \r\r\nabiertas, expresas o implícitas, no pueden tener ningún tipo de justificación \r\r\nen una sociedad democrática respetuosa de los derechos fundamentales, \r\r\nsea en el trabajo, en los centros de estudios, en los lugares públicos, \r\r\nmediante actos de burla, de desprecio, etc.; este tipo de acciones deben \r\r\nerradicarse de la vida social. Al igual que a todos, a las personas \r\r\nhomosexuales se les debe de tratar con el más absoluto respeto, sin que ello \r\r\nimplique que institutos que fueron diseñados para las personas \r\r\nheterosexuales se le deban extender a ellos, salvo que el Soberano –el \r\r\ncuerpo electoral- o los miembros del Parlamento, siguiendo los formas y los \r\r\nprocedimientos que prevé el Derecho de la Constitución, acuerden realizar \r\r\nlas transformaciones constitucionales y legales y, en el caso de los \r\r\nInstrumentos Internacionales de Derechos Humanos, los Estados parte, \r\r\nmediante los mecanismos que prevé el Derecho Internacional Público, \r\r\nacuerden sus modificaciones. \n\r\r\n\nCONCLUSIÓN.- \r\r\nEn consecuencia, salvo el voto y declaro sin lugar la \r\r\nacción y las acumuladas, toda vez que la Sala Constitucional asume una \r\r\ncompetencia que corresponde al Poder Legislativo. \n\r\r\n\nEn lo que atañe a la opinión consultiva OC-024/17 de la CIDH, para los \r\r\nEstados parte, no es vinculante, ni para el consultante, toda vez que este \r\r\ntipo de dictamen no tienen ese carácter; amén de que la CIDH se despojó \r\r\nde su función típicamente interpretativa y asumió una función de naturaleza \r\r\nnormativa y, por ende, su criterio tiene un efecto meramente orientador.\n\r\r\n\nFERNANDO CASTILLO V.\n\r\r\n\nMAGISTRADO", "body_en_text": "" }