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Goicoechea, a las quince horas del día dieciocho de Junio del año dos mil trece.-\n\n Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por Desarrollo Hotelero Gurgam Ltda cédula de persona Jurídica número CED79257- - , representada por Zouraye Bolaños Rojas, cédula de identidad número CED79258; en su calidad de gerente; contra la resolución número AMH-1830-2011 de las quince horas veinticinco minutos del catorce de diciembre del año dos mil once dictada por Nombre4631 , en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Heredia.\n\n Redacta el Juez Huertas Durán, y; \n\nCONSIDERANDO: \n\n I.- HECHOS PROBADOS: Para una correcta resolución de este asunto, se tiene por debidamente acreditados los siguiente: 1) Que el día tres de noviembre del año dos mil once, se presenta ante el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Heredia, la boleta de solicitud para certificado de uso de suelo, para la construcción de seis apartamentos, en la finca inscrita al folio real número CED79259, plano catastrado H-1359259-2009, propiedad de Desarrollos Hotelero Gurgam Ltda (ver folios 1, 3, 4); 2) La Dirección Operativa de la Municipalidad de Heredia mediante oficio número DOPR -US-2311-2011, del diecisiete de noviembre del dos mil once, informa que según el Plano Catastrado y lo establecido en el Diseño de Sitio (Mapa Oficial) la Urbanización de la cual es parte integral el inmueble, el uso está definido como comercial. Por lo que el uso residencial para construir seis apartamentos no es permitido según el artículo IV.6.4 del Reglamento de Construcciones (folio 5 y 6); 3) Por escrito presentado el día veinticinco de noviembre del año dos mil once, por la Licenciada Bolaños Rojas, y el señor Oscar Antonie Zaglul Mata en representación de Desarrollo Hotelero Gurgam Ltda, interponen recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución número DOPR-US-2311-2011 del diecisiete de noviembre del dos mil once (folios 7 al 9); 4) Al ser las once horas del día seis de diciembre del dos mil once, se conoce el recurso de revocatoria interpuesto contra el oficio número DOPR-2311-2011, rechazando la revocatoria y se eleva la apelación ante la Alcaldía Municipal (ver folios 11 y 12); 5) Por resolución número AMH-1830-2011 de las quince horas veinticinco minutos del catorce de diciembre del año dos mil once, por parte del Alcalde Municipal se procede a rechazar el recurso de apelación interpuesto, y se procedió a confirmar lo actuado por la Dirección Operativa de la Municipalidad de Heredia (folio 13 al 16); 6) Por escrito fechado veintinueve de diciembre del dos mil once, los representantes de la sociedad recurrente, interponen recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra de la resolución número AMH-1830-2011 de las quince horas y veinticinco minutos del catorce de diciembre del dos mil once (folio 19); 7) Al dictar la resolución número AMH-0043-2012, de las quince horas treinta y cinco minutos del once de enero del dos mil doce, el Alcalde Municipal de Heredia rechaza la revocatoria intentada en contra de la resolución número AMH-1830-2011, y eleva la apelación ante este Tribunal (folios 20 al 22 frente y vuelto).\n\n II.- OBJETO DEL RECURSO: Indica la representación de la sociedad apelante, que la razón al rechazo a la solicitud del uso de suelo es el artículo IV.6.4 del reglamento de Construcciones según el cual los planos urbanísticos constituyen mapa oficial y zonificación preestablecida, dado que el plano catastrado y el diseño del sitio indican el lote como comercial. Manifiesta que la aplicación de dicho diseño de sitio o plano de urbanización para fundamentar el rechazo a su solicitud es errada, por cuanto para que una norma pueda ser aplicada, primero debe de ser publicada, y que no existe en la Gaceta la publicación íntegra del diseño de sitio de la Urbanización Villas Boulevard, por lo que el mismo no vale como mapa oficial. Sigue manifestando y dice que el artículo IV.6.4 citado habla de planos construidos, y no de construcciones por hacerse, y que en todo caso el alquiler de apartamentos es evidentemente una actividad comercial (el subrayado no es del original). Además alega que la actividad comercial de construcción y alquiler de apartamentos debe de ser incentivada para responder a las necesidades de la población. Cierra indicando que el uso solicitado es comercial, pero que sí se considera que no lo es, no puede rechazarse con el pretexto del mapa oficial, y que más bien es un uso racional que tiende a solventar necesidades básicas de la población en consonancia con el GAM para la zona en cuestión. Por su parte la Municipalidad accionada, argumenta que la resolución DOPR-US-2311-2011, indica que de conformidad con el diseño de sitio de la Urbanización Villas del Boulevard y con el plano catastrado H-1359259-2009 el Lote 196 que corresponde a la finca Placa17311 es de uso comercial y por lo tanto el uso de apartamentos no resulta compatible con el destino de dicho inmueble, toda vez que el propuesto es de naturaleza residencial. Manifiesta que los apelantes aducen que el alquiler es una actividad comercial y lo equiparan con el concepto de apartotel que contiene el artículo X.1.3 del Capítulo x Hoteles similares. Sigue manifestando que en este punto la parte apelante confunde el uso de la tierra o del suelo con la actividad que en dicho predio se vaya a desarrollar, y cita el artículo 1 de la Ley de Planificación Urbana Nº 4240 (sic) el uso de la tierra o del suelo \"(...) es la utilización de un terreno, de la estructura física asentada o incorporada a él, o de ambos casos, en cuanto a clase, forma o intensidad de su aprovechamiento\". Alega que en este caso el uso que se les va a dar a esos apartamentos es residencial, por cuanto los eventuales arrendatarios los utilizarán para habitarlos y no para ejercer en ellos una actividad comercial, y que sería distinto si en lugar de apartamentos, se hubiera requerido el certificado para locales comerciales, en cuyo caso sí sería compatible con el uso comercial del lote. Manifiesta el señor Alcalde en cuanto a los dictámenes aportados por lo apelantes, emitidos por la Procuraduría General de la República números C-240-2001 del 3 de setiembre del 2001 y el C-177-2008 del 29 de mayo del 2008, donde se señala que los propietarios de lotes comerciales ubicados en urbanizaciones no están obligados para construir un local comercial y desarrollar una actividad lucrativa en el mismo. Indica que el oficio impugnado, el Municipio no ha emitido ninguna ordenanza en la que se obligue a los recurrentes a construir determinado inmueble para ejercer alguna actividad comercial, lo que se ha emitido, es un acto declarativo en el cual se acredita si el uso propuesto por el interesado resulta compatible con el uso de suelo preestablecido, ello es muy distinto a emitir una orden para que se construya un edificio para una actividad específica. En sus manifestaciones el Alcalde también se refiere a que en caso de falta de Plan Regulador o Reglamento de Zonificación las solicitudes de certificación de uso de suelo deben de resolverse \"...sobre una base casuística o de caso concreto...\" a fin de que cada solicitud sea evaluada individualmente con relación al ordenamiento urbanístico. Señala que precisamente esa evaluación es la que se ha realizado en este asunto, pues se ha analizado el plano catastrado del inmueble así como el diseño de sitio de la urbanización a fin de evaluar su pertinencia con respecto a la normativa atinente. Expone que la emisión del certificado de uso de suelo debe de otorgarse de conformidad con el bloque de legalidad, que es un acto reglado y no discrecional de la administración sujeto a la normativa urbana de la cual forma parte el mapa oficial de la urbanización. A la hora de emitir sus agravios cita el capítulo 5 de la Ley de Planificación Urbana que regula expresamente que el mapa oficial es el reglamento del proyecto urbanístico toda vez que constituye el registro fehaciente de la distribución de áreas y el uso que se les debe de dar. \n\n III.- DE LA POTESTAD DE LAS MUNICIPALIDADES PARA CERTIFICAR EL USO DE SUELO. Previo a la resolución del asunto planteado, debe tenerse en cuenta que la planificación urbana local en una competencia esencialmente local, según se desprende de lo dispuesto en los numerales 169 de la Constitución Política y 15 de la Ley de Planificación Urbana, número 4240 de quince de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho y sus reformas. La jurisprudencia constitucional, es conteste con esa afirmación y reconoce el papel preponderante de las Municipalidades para aprobar y poner en marcha planes reguladores, con el fin de ordenar el desarrollo urbano de cada Cantón (Véase las sentencias de la Sala Constitucional números 6419-96, 4957-96, 6706-93, 56306-93, 5097-93). Por eso, la zonificación implantada en los reglamentos respectivos, vincula jurídicamente, tanto a la entidad que los emitió, como a los particulares, quienes están sujetos a sus disposiciones y limitaciones, por razones de interés social, pues éstas integran -en tanto resulten razonables-, el contenido esencial del derecho de propiedad privada (artículo 45 de la Constitución Política). Como consecuencia de lo anterior las Municipalidad determina a través de su propio reglamento de zonificación, cuáles son los usos que es posible dar a los terrenos que comprenden su territorio, y cuáles no. Así, es imprescindible que de previo a utilizar el bien, se certifique en qué condición se encuentra éste, conforme a aquélla ordenación que ya fue previamente promulgada y que se encuentra vigente. La ley de Planificación Urbana , a esos efectos, establece la figura del \"certificado de uso de suelo\", sin cuya obtención no es posible continuar con los trámites para edificar o desarrollar un bien, o en su caso, para llevar a cabo actividades lucrativas en el lugar. Al respecto, los artículos 28, 29 y 30, de ese acuerdo normativo, establecen: \n\n\"Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia. Cada Reglamento de Zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios.\" (énfasis suplido). \n\nIII.- \"Artículo 29.- Sin el certificado de uso correspondiente, no se concederán patentes para establecimientos comerciales o industriales. En caso de contravención, se procederá a la clausura del local, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que se incurra.\" \n\n\"Artículo 30.- En uso no conforme , sólo podrá transformarse en otro compatible o concordante con la zonificación.- El Reglamento precisará las condiciones y requisitos a que deberá sujetarse ese y cualquier otro cambio de uso, lo mismo que la admisión calificada de excepciones o variantes\". \n\nDe estas disposiciones, se desprenden a lo que aquí interesa, las siguientes conclusiones: Primero: cuando exista un plan regulador, cualquier utilización de lo terrenos deben ser conforme con la zonificación instaurada; Segundo: el certificado de uso debe emanar necesariamente de la Municipalidad del Cantón en donde se ubique el bien; Tercero: que sin ese documento, no es posible ejercer ninguna actividad comercial o industrial; además, que en caso de existir usos no conformes, de acuerdo con la ley sólo podrán transformarse en otros concordantes con el reparto por zonas existentes. Cuarto: en el supuesto de que no exista plan regulador local, el certificado que siempre debe emanar de la entidad local y no de otros entes, ha de fundarse entonces en la normativa regional y nacional, como podría ser, por ejemplo, el Plan Regional del Gran Área Metropolitana-GAM-, u otro documento similar, instrumentos que se aplicarán únicamente -se reitera, en ausencia de regulaciones por parte de las corporaciones locales del país, lo anterior, según lo indicó de manera expresa la Sala Constitucional, en sentencia número 4205-96. Quinto: Igualmente, si se trata de zonas que no cuenten siquiera con planificación de tipo regional, el certificado de uso de suelo, siempre deberá estar sujeto a criterios técnicos, pues en esta materia no hay lugar alguno para la arbitrariedad, en aplicaciones del principio de objetivación de la tutela del ambiente.- \n\n IV) DEL CASO CONCRETO: Como se ha indicado, el lote número 196, el cual generó la finca número 4-213049-000, se ubica dentro de una Urbanización denominada Villas de Boulevard, por lo que en la especie no estamos hablando de un lote aislado, sino que forma parte de un conjunto y eventualmente lo que en él se realice, podría beneficiar pero también perjudicar al resto de los vecinos de la Urbanización. Cuando el desarrollador de una Urbanización, realiza su diseño, lo hace con criterios técnicos que le permitan establecer la distribución de cada una de las áreas, las dimensiones y destino de los lotes; esto en relación a factores que si bien se podrían llamar externos, tienen un papel primordial en materia ambiental. A modo de ejemplificar este punto, pensemos en un tanque séptico, que su capacidad sería con una proyección de veinte viviendas, pues resulta que en un solo lote se construye un edificio de tres plantas en el cual se alojan esas veinte viviendas. Otro ejemplo sería la regulación establecida en los Requisitos mínimos para valoración de disponibilidad de agua para desarrollos habitacionales o etapas de éstos a contabilizar en urbanizaciones, filiales de condominios y complejos habitacionales, la demanda exige una aprobación de la disponibilidad de agua en proyectos que excedan cierta cantidad de unidades de vivienda, comerciales, industriales etc; situación que cada desarrollador debe de prever. Ambos ejemplos están encaminados a ilustrar aquellos casos en que el desarrollador urbanístico previó, y por esto el diseño del sitio es sumamente importante de ser tomado en consideración, ante cualquier cambio. Estos puede parecer lógicos, pero son estos pequeños temas que requieren precisamente de criterios técnicos, para poder emprender un proyecto urbanístico. La distribución planteada por el desarrollador, toma en cuenta hasta esos detalles con el fin de que el proyecto sea debidamente aprobado. Debemos recordar que el Concejo Municipal es el órgano competente por Ley para aprobar o improbar los proyectos de carácter urbanístico de acuerdo con el artículo 13 inciso p) del Código Municipal en concordancia con el numeral 38 de la Ley de Planificación Urbana. Véase que incluso el artículo 36 incisos d) y b) de la última legislación citada, expresamente prohíbe otorgar el visado municipal cuando los fraccionamientos con fines de urbanización no cuenten con el respectivo permiso, que según se explicó corresponde al Concejo Municipal y por cualquier otra causa técnica o de trámite que con base en esta ley, indique el reglamento. Estas normas permiten concluir, indudablemente, que todo desarrollo urbanístico requiere la aprobación por parte del Concejo Municipal del proyecto en su conjunto (planos constructivos), de previo a otorgar el visado que establece el artículo 33 de la Ley de Planificación Urbana (segregación). Hay que tomar en consideración que en el presente caso, la Urbanización ya fue aprobada, y los lotes están debidamente segregados, formando fincas independientes, lo cual presume que todos estos requisitos fueron cumplidos a cabalidad por el desarrollador en aquel entonces. Como ya se ha acreditado el lote número 196, que pertenece a la Finca inscrita en el registro público de la propiedad al folio real matrícula número Placa17311, cuyo plano es el número Placa17312, se encuentra debidamente catastrado por el Departamento correspondiente y visado por la Municipalidad de Heredia, precisamente para construir (sic) comercio (folio 3). Se debe de entender que un establecimiento comercial es aquel espacio físico donde se ofrecen bienes económicos (servicios o mercancías ) para su venta al público; también se conoce como local comercial, punto de venta, tienda o comercio. Es por lo anterior, que este Tribunal no comparte las apreciaciones dadas por los recurrentes, en cuanto que la actividad que se pretende desarrollar en el citado lote sea comercial. La construcción de seis apartamentos, como bien lo indica señor Alcalde, cae en el ámbito residencial, más que en lo comercial. Para que se genere una actividad comercial, los locales o más bien las construcciones a desarrollar, deberán estar precisamente destinadas a ese fin, o, lo que es lo mismo, los inquilinos no podrían ser simples habitantes, porque se volvería una construcción habitacional; sino que necesariamente deberán ser comerciantes; y desarrollar su actividad en las mismas construcciones y no fuera de ellas. En otras palabras, la actividad comercial no está identificada con el individuo (porque este sería el comerciante) sino; que está amalgamada al lugar donde se realiza la actividad, y si son apartamentos, es muy probable que la actividad comercial no se genere dentro de ellos.- \n\n V) Corolario de todo lo expuesto, se estima que las actuaciones municipales en el caso concreto se han ajustado al ordenamiento jurídico, por lo que se procede a rechazar el recurso de apelación presentado, confirmando el acto venido en alzada y dando por agotada la vía administrativa.-\n\n POR TANTO:\n\n Se confirma el acto impugnado y se da por agotada la vía administrativa. \n\n \n\n \n\n \n\nNombre72389 . \n\n \n\nJorge Leiva Poveda Rodrigo Huertas Durán. \n\n \n\n \n\n-------------------------------------------------------------------------------\n\nEXPEDIENTE Nº 12-3357-1027-CA\n\nPROCESO: JERARQUÍA IMPROPIA (Municipal)\n\nRECURRENTE: DESARROLLO HOTELERO GURGAM LTDA.\n\nRECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE HEREDIA",
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