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Goicoechea, Dirección04 , al ser las trece horas con treinta minutos del día trece de marzo del año dos mil quince.\n\n \n\nProceso de Conocimiento interpuesto por Nombre115403 , mayor de edad, divorciado de su primer matrimonio, vecino de San José, portador de la cédula de identidad número CED31507- - , representado por Nombre4979 , mayor de edad, abogada, casada en primeras nupcias, portadora de la cédula de identidad número CED91212- - , en su condición de Apoderada Especial Judicial (folios 11 y 81) contra LA MUNICIPALIDAD DE SAN JOSE, representada por Robert Arias Olivares, mayor de edad, casado, abogado, portador de la cédula de identidad número CED9759- - , en su condición de Apoderado General Judicial (folio 44)\n\n \n\nRESULTANDO\n\n 1.- Que la parte actora interpone el presente proceso y solicita lo siguiente:\n\n\"I.- Se obligue a la municipalidad recurrida a cumplir con la medida urgente de volver el cauce del Río María Aguilar a su estado natural anterior a los trabajos efectuados por esa misma corporación municipal en perjuicio del Nombre6558 según lo antes expuesto en el fundamento fáctico de este recurso.\n\nII.- Una vez cumplido con el punto anterior en un plazo razonable de tiempo, se obligue a la municipalidad recurrida a efectuar los trabajos de ingeniería necesarios para asegurar la propiedad del Nombre6558, para que el terreno no ceda debido al efecto de la erosión que ya ha sufrido; y para garantizar los DDHH a la Salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado del Nombre6558 y su familia.\n\nIII.- Que se obligue a la municipalidad recurrida a presentar y entregar al Nombre6558 y a las instituciones que deban controlar la ejecución de tales trabajos, los proyectos técnicamente elaborados y financieramente dotados, que sean necesarios para cumplir con los puntos indicados arriba en esta pretensión.\n\nIV.- Que se condene a la municipalidad recurrida al pago de las costas, daños y perjuicios causados al Nombre6558, con posterioridad a la fecha de la firmeza de la resolución de la SALA CONSTITUCIONAL N. 2007-01992 de fecha 13 de febrero de 2007 y hasta el día de hoy, estimándose para efectos legales los daños y perjuicios causados el día de hoy prudencialmente en la suma de CUATROCIENTOS MILLONES DE COLONES, pues la propiedad raíz del Nombre6558 ha sido gravemente socavada por la acción del río y la municipalidad recurrida, a pesar de estar obligada a ello, no ha realizado los trabajos que evitarían que esa acción erosiva descomunal siga destruyendo la propiedad del Nombre6558.\"\n\nEn audiencia de juicio la parte actora a petición del Tribunal aclara que los daños invocados, se desglosan de la siguiente manera: a) Daño material: doscientos millones de colones. b) Daño psicológico: cien millones de colones c) daño moral: cien millones de colones. \n\n 2.- Que la representación de la Municipalidad de San José, se opone a la demanda interpone las defensas de fondo de falta de derecho, cosa juzgada, prescripción y la genérica sine actione agit y el pago de costas procesales y personales. \n\n 3.- Que mediante resolución número 2386-2013 de trece horas y cuarenta y cinco minutos del cinco de noviembre de dos mil trece se rechazó la defensa de cosa juzgada material. \n\n 4.- Que en las audiencias preliminares del día veintidós de octubre de dos mil trece y treinta de enero del dos mil catorce, se mantuvo pretensiones, se determinaron los hechos controvertidos y se admitió la prueba documental, testimonial y pericial. \n\n 5.- Que a las ocho horas con treinta minutos del día tres de marzo dos mil quince se realizó audiencia de juicio con la presencia de las partes y ante el Tribunal que dicta la sentencia, se escucharon alegatos de apertura y se evacuó la prueba testimonial y pericial, así como la declaración de parte admitida.\n\n 6.- Que en e l proceso ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo establecido al efecto por el numeral 111.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, previa deliberación y por unanimidad.-\n\n \n\nRedacta el Juez Campos Hidalgo con el voto afirmativo de los jueces Garita Navarro y Mena García, \n\n \n\nCONSIDERANDO\n\nI.- Sobre la teoría del caso de la parte actora y sus principales razonamientos: Que de una revisión de la demanda, la parte actora funda sus pretensiones en los siguientes argumentos: \n\n1. Que el actor presentó un recurso de amparo ante Sala Constitucional, por cuanto la Municipalidad de San José dragó el Rio María Aguilar depositando piedras grandes en la margen derecha, con el fin de proteger el parque infantil de una urbanización. \n\n2. Que el redireccionamiento del agua hecho por la Municipalidad demandada provoca que se erosione el terreno de su propiedad.\n\n3. Que la Sala Constitucional ordenó a la Municipalidad tomar las medidas para realizar unas obras que dispuso el Ministerio del Ambiente y el Tribunal Ambiental Administrativo.\n\n4. Que la Municipalidad demandada hizo medidas como ahondar el cauce del río pero no lo redireccionó, siendo esta última una condición técnica para otras medidas correctivas.\n\n5. Que si bien la Municipalidad demandada, ha hecho un muro de contención, no va a impedir la erosión causada por el río.\n\n6. Que la erosión ha destruido parte de la propiedad del actor y amenaza con la vida del actor y su familia, por cuanto en cualquier momento el terreno cederá y su casa se precipitará en una avalancha.\n\n7. Que con motivo de los trabajos hechos por la Municipalidad de San José, el inmueble ha perdido su valor comercial, siendo así que presenta una erosión que califica de catastrófica y y que ha permanecido en el transcurso del tiempo. \n\n8. Que los hechos descritos en la demanda han provocado daños morales a la parte actora.\n\nII.- Sobre la teoría del caso de l a Municipalidad de San José y sus principales razonamientos: Que de una revisión de la contestación de la demanda, la parte demandada funda su respuesta a las pretensiones en los siguientes argumentos:\n\n1. Que en acatamiento del voto de la Sala Constitucional respectivo, fue que se realizó un muro de contención en la margen norte del río, siendo así que la obra se encuentra bien construida. \n\n2. Que la Municipalidad no dejó de realizar ninguna obra que sea estrictamente necesaria para el cumplimiento de la Sala Constitucional.\n\n3. Que los daños invocados no se encuentran demostrados y el actor busca lucrar con su situación particular.\n\n4. Que no hay prueba de que el inmueble del actor presente algún tipo de menoscabo con motivo de alguna conducta de un funcionario del ente.\n\nIII.- Sobre el objeto del proceso: De conformidad con los razonamientos esgrimidos por ambas partes, se advierte que el objeto del proceso es determinar si se han demostrado conductas u omisiones del ente público accionado que significaran un funcionamiento anormal y que pudieron generar responsabilidad por un daño indemnizable a favor del actor.- \n\nIV.- Razonamientos del Tribunal:\n\nIV.I.- En particular sobre los hechos probados: De esta naturaleza, y de importancia para la resolución del asunto, durante el proceso para este Tribunal han quedado demostrados los siguientes hechos:\n\n1.- Que el actor interpuso denuncia ante el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía contra la Municipalidad de San José, en fecha 20 de febrero de 2003, por haberse realizado trabajos de dragado en el Río María Aguilar depositando piedras grandes en la margen derecha y redireccionando el agua hacia la otra margen, dejándola desprotegida y acelerando el proceso de erosión en dicho sector. En razón de lo anterior, mediante resolución No. 174 de las 9:00 horas del 27 de enero de 2004, se ordenó a la Municipalidad de San José volver el cauce del Río María Aguilar a su estado original y realizar las obras necesarias para asegurar que se proteja la margen izquierda de ese río a la altura de la finca del señor Gamboa Anchía. (folio 44 a 48 del expediente del recurso de amparo)\n\n2.- Que el actor interpuso denuncia ante el Tribunal Ambiental Administrativo, el cual mediante resolución 179-05-TAA de catorce horas con ocho minutos del tres de febrero de 2005 resolvió ordenar a la Municipalidad de San José que en el plazo de un mes contados a partir de la notificación de la resolución adoptara las medidas necesarias para garantizar la estabilidad del río y de ambas márgenes del mismo (folios 20 a 27 del expediente del recurso de amparo)\n\n3.- Que en respuesta al oficio 5412-DAL-2004 de 25 de noviembre de 2004, de la Municipalidad de San José, mediante el oficio IMN DA- 0357-05 de 4 de febrero de 2005 del Ministerio de Ambiente y Energía, Departamento de Aguas, se le informó a esta corporación municipal “que en cuanto al punto en que se nos pregunta como volver el cauce a su estado original, nuestra recomendación es que se respeten las medidas de la propiedad del señor Nombre115403 y la distancia de 15 metros entre está y el río María Aguilar como “Área de Reserva del Río, tal y como se establece en el plano catastro SJ- 695840-2001. En cuanto a las obras necesarias para asegurar la margen izquierda en la propiedad del señor Nombre115403 , esto deberá ser valorado una vez corregido el cauce, puesto que solo en ese momento se podrá determinar que tipo de obras se debe realizar de acuerdo con la dirección del flujo del río y a la topografía de área de reserva del río, que quede en ese momento. Por lo tanto le sugerimos que una vez se realice lo indicado en el párrafo anterior se nos comunique para realizar una inspección en conjunto con personeros de la Dirección de Hidrología y así entre ambos valorar y recomendar las obras pertinentes” (folio 51 del expediente del recurso de amparo)\n\n4.- Que el actor interpuso recurso de amparo contra la Municipalidad de San José, con el fin de que se le condene a construir un muro de gaviones en la margen del río que da a su propiedad (folios 002 a 007 del expediente del recurso de amparo)\n\n5.- Que mediante voto Nº 2007-001992 de las diecinueve horas y veinticinco minutos del trece de febrero del dos mil siete, de la Sala Constitucional, se resolvió lo siguiente: \"Se declara con lugar el recurso. En consecuencia, se ordena a Johnny Araya Monge, en su condición de Alcalde de la Municipalidad del Cantón Central de San José tomar las medidas necesarias y dar las órdenes necesarias para que se realicen las obras que tanto el Ministerio del Ambiente y Energía como el Tribunal Ambiental Administrativo dispusieron para la solución del problema que denunció el recurrente, todo bajo la inspección y supervisión de aquellas instituciones. Se le advierte a Johnny Araya Monge que con base en lo establecido en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se le ordena a la Contraloría General de la República, no aprobar presupuestos o modificaciones a éstos durante el próximo ejercicio presupuestario provenientes de la Municipalidad de San José, si no incluyen las partidas respectivas para dar cumplimiento a este fallo. Se condena a la Municipalidad de San José al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo\". (folios 100 a 102 del expediente del recurso de amparo)\n\n6.- Que la Municipalidad de San José realizó una contratación administrativa con la empresa Consultécnica a fin de determinar los medios técnicos necesarios para la protección de la margen izquierda del río María Aguilar a la altura del Dirección4787 en San Francisco de Dos Ríos (folios 101 a 116 del expediente de la ejecución del voto de la Sala Constitucional) \n\n7.- Que de conformidad con las recomendaciones técnicas realizadas y a fin de cumplir con lo dispuesto en el voto Nº 2007-001992 de las diecinueve horas y veinticinco minutos del trece de febrero del dos mil siete, de la Sala Constitucional, se construyó un muro de gaviones en la margen izquierda del río María Aguilar a la altura del inmueble propiedad del actor. (declaraciones en audiencia de juicio de los funcionarios Marco Vinicio Corrales Xatruch y Svetlana Kompaniets) \n\n8.- Que mediante oficio AT-4653-2014 de 2 de octubre de 2014, la Dirección de Aguas del Ministerio del Ambiente y Energía comunicó a la señora Estela Mena Obando que se determinó una socavación en un muro de gaviones ubicado en la margen izquierda del río María Aguilar, por lo que se recomienda repara el colchón de rocas con el fin de dar mejor soporte al respectivo muro, ya que podría originar una falla en su estructura. (prueba para mejor resolver ofrecida en audiencia de juicio) \n\n9.- Que un área de aproximadamente 89.13 m2 del muro de gaviones construido por la Municipalidad de San José en la margen izquierda del río María Aguilar se encuentra ubicada sobre en el inmueble propiedad del actor correspondiente al área de reserva del río María Aguilar (peritaje del Topógrafo Luis Alberto Marchena Marchena y declaración de éste en audiencia de juicio)\n\nIV.II.- Hechos no probados: En el proceso no se ha demostrado lo siguiente:\n\na).- Que el ente demandado haya realizado una desviación del río María Aguilar capaz de producir los daños invocados en el inmueble propiedad de la parte actora.\n\nb).- Que la parte actora haya sufrido los daños materiales y morales alegados como consecuencia de una conducta u omisión de la Municipalidad de San José.\n\nc).- Que el inmueble haya perdido su valor comercial o presente una erosión que pueda ser considerada como catastrófica. \n\nIV.III.- Sobre la prescripción alegada: La representación de la Municipalidad de San José alega que en el caso de análisis ha operado la prescripción de la responsabilidad, en tanto que ha transcurrido más de los cuatro años a que se refiere el artículo 198 de la Ley General de la Administración Pública. Hecho un análisis de este argumento, considera este Tribunal que el mismo debe ser rechazado. Como se advierte de los autos y de las aclaraciones hechas por la representante de la parte actora en audiencia de juicio a solicitud del Tribunal, los daños invocados corresponden a aquellos que se estima, se han originado, tanto en el transcurso del tiempo con motivo de la omisión de actuación municipal, como aquellos que siguen ocurriendo con posterioridad a las obras realizadas por la Municipalidad de San José en acatamiento del voto Nº 2007-001992 de las diecinueve horas y veinticinco minutos del trece de febrero del dos mil siete, de la Sala Constitucional y como consecuencia, tanto de su accionar como de las omisiones invocadas. De los alegatos hechos por la representación de la parte actora, sin perjuicio de las consideraciones que se realizarán posteriormente, se advierte que se está invocando tanto una omisión de actuación de la Administración como una conducta activa, cuyos efectos se van dando en el tiempo. Asi las cosas, de conformidad con los artículos 40 y 41 del Código Procesal Contencioso Administrativo, procede el rechazo de la defensa opuesta. \n\nIV.IV.- De la responsabilidad de la Administración: El deber de indemnizar todos los daños y perjuicios originados con motivo de las conductas y omisiones de la Administración Pública, encuentra su especificidad propia en nuestro país, a partir de la Constitución Política del año 1949. En dicho cuerpo normativo se estableció por una parte, la existencia de una jurisdicción contencioso administrativa, como parte de los derechos fundamentales de que gozan todos los ciudadanos costarricenses. En este sentido su artículo 49, con las reformas introducidas posteriormente, dispone lo siguiente: \"Establécese la jurisdicción contencioso - administrativa como atribución del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público. La desviación de poder será motivo de impugnación de los actos administrativos. La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados\". Dicha norma, debe complementarse con lo señalado en los artículos 9 y 41 de nuestra Carta Magna, en tanto disponen: \"El Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí\". (El destacado es nuestro) y \"Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes\". Con respecto al fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado, la sentencia de la Sala Constitucional. N° 5207-2004, de las 14 horas y 55 minutos del 18 de mayo del 2004, literalmente indicó: “Nuestra Constitución Política no consagra explícitamente el principio de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas por las lesiones antijurídicas que, en el ejercicio de la función administrativa, le causen a los administrados. Empero, este principio se encuentra implícitamente contenido en el Derecho de la Constitución, siendo que puede ser inferido a partir de una interpretación sistemática y contextual de varios preceptos, principios y valores constitucionales. En efecto, el artículo 9°, párrafo 1°, de la Carta Política dispone que “El Gobierno de la República es (…) responsable (…)”, con lo cual se da por sentada la responsabilidad del ente público mayor o Estado y sus diversos órganos –Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial-. El ordinal 11°, de su parte, establece en su párrafo primero la “(…) responsabilidad penal (…)” de los funcionarios públicos y el segundo párrafo nos refiere la “(…) responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes (…)”. El artículo 34 de la Constitución Política ampara los “derechos patrimoniales adquiridos” y las “situaciones jurídicas consolidadas”, los cuales solo pueden ser, efectiva y realmente, amparados con un sistema de responsabilidad administrativa de amplio espectro sin zonas inmunes o exentas cuando sean vulnerados por las administraciones públicas en el despliegue de su giro o desempeño público. El numeral 41 ibidem, estatuye que “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales (…)”, este precepto impone el deber al autor y responsable del daño de resarcir las lesiones antijurídicas efectivamente sufridas por los administrados como consecuencia del ejercicio de la función administrativa a través de conductas positivas por acción o negativas por omisión de los entes públicos, con lo cual se convierte en la piedra angular a nivel constitucional para el desarrollo legislativo de un sistema de responsabilidad objetiva y directa en el cual el resarcimiento no depende del reproche moral y subjetivo a la conducta del funcionario público por dolo o culpa, sino, única y exclusivamente, por habérsele inflingido o recibido, efectivamente, “(…) injurias o daños (…) en su persona, propiedad o intereses morales (…)”, esto es, una lesión antijurídica que no tiene el deber de soportar y, por consiguiente, debe serle resarcida. El numeral 41 de la Constitución Política establece un derecho fundamental resarcitorio a favor del administrado que haya sufrido una lesión antijurídica por un ente –a través de su funcionamiento normal o anormal o su conducta lícita o ilícita- y la obligación correlativa , de éste de resarcirla o repararla de forma integral, el acceso a la jurisdicción previsto en este mismo precepto constitucional, se convierte, así en un derecho instrumental para asegurar, forzosamente, el goce y ejercicio del derecho resarcitorio del damnificado cuando el sujeto obligado a la reparación incumpla voluntariamente con la obligación referida.... El principio de responsabilidad administrativa de los entes públicos y de sus funcionarios resulta complementado con la consagración constitucional del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas (artículos 18 y 33) que impide imponerle a los administrados una carga o sacrificio singular o especial que no tienen el deber de soportar y el principio de la solidaridad social (artículo 74), de acuerdo con el cual si la función administrativa es ejercida y desplegada en beneficio de la colectividad, es ésta la que debe soportar las lesiones antijurídicas causadas a uno o varios administrados e injustamente soportadas por éstos. Finalmente, es menester tomar en consideración que la Constitución Política recoge un derecho fundamental innominado o atípico que es el de los administrados al buen funcionamiento de los servicios públicos, el que se infiere claramente de la relación de los numerales, interpretados, a contrario sensu, 140, inciso 8°, 139, inciso 4° y 191 de la Ley fundamental en cuanto recogen, respectivamente, los parámetros deontológicos de la función administrativa tales como el “buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, “buena marcha del Gobierno” y “eficiencia de la administración”. Este derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos le impone a los entes públicos actuar en el ejercicio de sus competencias y la prestación de los servicios públicos de forma eficiente y eficaz y, desde luego, la obligación correlativa de reparar los daños y perjuicios causados cuando se vulnere esa garantía constitucional. De esta forma, queda en evidencia que el constituyente originario recogió de forma implícita el principio de la responsabilidad de las administraciones públicas, el que, como tal, debe servir a todos los poderes públicos y operadores del Derecho como parámetro para interpretar, aplicar, integrar y delimitar el entero ordenamiento jurídico. Bajo esta inteligencia, un corolario fundamental del principio constitucional de la responsabilidad administrativa lo constituye la imposibilidad para el legislador ordinario de eximir o exonerar de responsabilidad a algún ente público por alguna lesión antijurídica que le cause su funcionamiento normal o anormal o su conducta lícita o ilícita a la esfera patrimonial y extramatrimonial de los administrados.” (el destacado es nuestro).” De lo anterior, es evidente que opera un deber de resarcibilidad plena del daño, que con base en las indicadas disposiciones, se desprende del artículo 190.1 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto dispone que: \"1. La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero\". Como se advierte, en nuestro país impera un régimen de responsabilidad objetiva, mediante la cual opera el deber de indemnización de la Administración, con independencia de criterios de valoración subjetiva (dolo o culpa), en la actuación de sus servidores. Por otra parte, nuestra legislación prevee inclusive la posibilidad de reclamar responsabilidad de la Administración, con motivo de una conducta legítima, en tanto que el artículo 194 del cuerpo normativo mencionado, dispone al respecto, lo siguiente: \"1. La Administración será responsable por sus actos lícitos y por su funcionamiento normal cuando los mismos causen daño a los derechos del administrado en forma especial, por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión\". En razón de lo anterior, como se advierte, el eje central del sistema de responsabilidad estatal en nuestro país, es la víctima de daño, ya que aquella surge, siempre que su funcionamiento normal o anormal, cause un daño que la víctima no tenga el deber de soportar, ya sea patrimonial o extrapatrimonial, con independencia de su situación jurídica subjetiva. No obstante, este deber resarcitorio, no es tampoco pleno, en el sentido tenga un carácter irrestricto para cualquier tipo de daño, sino que el mismo debe originarse, en el caso de que se origine de una conducta administrativa no lícita o normal, de la anormalidad que significa el apartarse de la buena administración (conforme al concepto utilizado por la propia Ley General en el artículo 102 inciso d., que entre otras cosas incluye la eficacia y la eficiencia) o sea con motivo de un mal funcionamiento, o un actuar tardío o inexistencia del mismo, por parte de la Administración. Esta anormalidad determinará la antijuricidad como presupuesto para la resarcibilidad del daño. En el caso del funcionamiento legítimo de la Administración, donde no hay anormalidad o ilicitud, la antijuricidad generadora de la posibilidad de indemnizar el daño, se da en la no obligatoriedad de sufrir una afectación que reviste la característica de ser de intensidad excepcional o pequeña proporción de afectados. En este sentido, vale aclarar que esta responsabilidad está sujeta a otras disposiciones generales sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, debe tomarse consideración lo indicado en el artículo 196 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto expresa lo siguiente: \" En todo caso el daño alegado habrá ser efectivo, evaluable e individualizable en relación con una persona o grupo\". Con respecto a los daños que pueden ser objeto de resarcimiento en sede contencioso administrativa, el voto de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia N°112 de las 14 horas 15 minutos del 15 de julio de 1992 entre otras cosas, indicó: “IV. El daño constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, por cuanto el deber de resarcir solamente se configura si ha mediado un hecho ilícito dañoso que lesione un interés jurídicamente relevante, susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurídico. El daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura, no hay responsabilidad civil si no media daño, así como no existe daño si no hay damnificado. Por otra parte, sólo es daño indemnizable el que se llega a probar (realidad o existencia), siendo ello una cuestión de hecho reservada al prudente arbitrio del juzgador. En suma, el daño constituye la brecha perjudicial para la víctima, resultante de confrontar la situación anterior al hecho ilícito con la posterior al mismo. V.- En muchas ocasiones se utilizan indiscriminadamente las expresiones \"daños\" y \"perjuicios\". Es menester precisar y distinguir ambos conceptos. El daño constituye la pérdida irrogada al damnificado (damnum emergens), en tanto el perjuicio está conformado por la ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir (lucro cesans), la cual era razonable y probablemente esperable si no se hubiese producido el hecho ilícito. VI.- No cualquier daño da pie a la obligación de resarcir. Para tal efecto, han de confluir, básicamente las siguientes características para ser un \"daño resarcible\": A) Debe ser cierto; real y efectivo, y no meramente eventual o hipotético, no puede estar fundado en realizaciones supuestas o conjetúrales. El daño no pierde esta característica si su cuantificación resulta incierta, indeterminada o de difícil apreciación o prueba; tampoco debe confundirse la certeza con la actualidad, pues es admisible la reparación del daño cierto pero futuro; asimismo, no cabe confundir el daño futuro con el lucro cesante o perjuicio, pues el primero está referido a aquél que surge como una consecuencia necesaria derivada del hecho causal o generador del daño, es decir, sus repercusiones no se proyectan al incoarse el proceso. En lo relativo a la magnitud o monto (seriedad) del daño, ello constituye un extremo de incumbencia subjetiva única del damnificado, empero el derecho no puede ocuparse de pretensiones fundadas en daños insignificantes, derivadas de una excesiva susceptibilidad. B) Debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo. Así puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el primero es la víctima del hecho dañoso, y el segundo serán los sucesores de la víctima. C) Deberá ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, sí ha sido reparado por el responsable o un tercero (asegurador) resulta insubsistente. D) Debe mediar una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño. VII.- Dentro de las clases de daños, se encuentra en primer término el daño material y el corporal, siendo el primero el que incide sobre las cosas o bienes materiales que conforman el patrimonio de la persona, en tanto el segundo repercute sobre la integridad corporal y física. En doctrina, bajo la denominación genérica de daño material o patrimonial, suelen comprenderse las específicas de daño corporal y de daño material, en sentido estricto. La segunda parece ser la expresión más feliz, pues el daño corporal suele afectar intereses patrimoniales del damnificado (pago de tratamiento médico, gastos de hospitalización, medicamentos, etc.), ganancias frustradas si el daño lo ha incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales (perjuicios), etc.. Esta distinción nació en el Derecho Romano, pues se distinguía entre el daño inferido a las cosas directamente (damnun) y el que lesionaba la personalidad física del individuo (injuria). En el daño patrimonial el menoscabo generado resulta ser valorable económicamente….”. De conformidad con lo anterior, no es suficiente invocar un daño, sino que se debe demostrar fehacientemente su existencia y el nexo de causalidad que le une con la conducta u omisión del ente responsable.\n\nIV.V.- Como primera pretensión la parte actora solicita se obligue a la municipalidad recurrida a cumplir con la medida de volver el cauce del Río María Aguilar a su estado natural anterior a los trabajos efectuados por ella. Al respecto, de previo al análisis de fondo de lo pedido este Tribunal estima oportuno realizar las siguientes consideraciones. De las manifestaciones de la representación de la parte actora en juicio pareciera desprenderse que lo pedido puede ser analizado desde dos puntos de vista. El primero, como una petición para que el Tribunal obligue al ente demandado a cumplir con lo dispuesto en el voto Nº 2007-001992 de las diecinueve horas y veinticinco minutos del trece de febrero del dos mil siete, de la Sala Constitucional, en tanto este impuso \"Se declara con lugar el recurso. En consecuencia, se ordena a Johnny Araya Monge, en su condición de Alcalde de la Municipalidad del Cantón Central de San José tomar las medidas necesarias y dar las órdenes necesarias para que se realicen las obras que tanto el Ministerio del Ambiente y Energía como el Tribunal Ambiental Administrativo dispusieron para la solución del problema que denunció el recurrente, todo bajo la inspección y supervisión de aquellas instituciones. Se le advierte a Johnny Araya Monge que con base en lo establecido en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se le ordena a la Contraloría General de la República, no aprobar presupuestos o modificaciones a éstos durante el próximo ejercicio presupuestario provenientes de la Municipalidad de San José, si no incluyen las partidas respectivas para dar cumplimiento a este fallo. Se condena a la Municipalidad de San José al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo\". En este supuesto, el razonamiento a seguir, sería determinar si existe una omisión de actuación de la parte demandada, según lo ordenado en la resolución de cita, a pesar de haber transcurrido más de diez años desde lo resuelto. El segundo punto de análisis, iría en el sentido que se analice el caso como la comisión de una conducta administrativa que está creando una afectación a un inmueble propiedad de la parte actora. Así, correspondería determinar si estamos ante una conducta material realizada por la Municipalidad como generadora de un daño en la esfera jurídica del señor Nombre115403 . Al respecto procede indicar que este Tribunal se limitará a analizar el segundo supuesto, en tanto que el primero no es propio del conocimiento de estos Tribunales. Si la parte estima que en el caso de marras se está ante la presencia de un incumplimiento del voto constitucional en mención, debió acudir a la aplicación del artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. De conformidad con lo anterior, procede realizar el siguiente análisis de fondo. En este orden de ideas no advierte este Tribunal que la parte actora haya aportado prueba que demuestre que como producto de una conducta del ente demandado, el cauce del río esté afectando a la propiedad del señor Nombre115403 , más allá del usual efecto que produce el normal discurrir del río María Aguilar en los inmuebles ubicados a sus márgenes. No hay prueba que demuestre que la acción de los funcionarios de la Municipalidad de San José en el año 1992, provocaron una modificación en su curso de una magnitud tal, que implicara un efecto no esperado diez años después, a la fecha de interposición de la demanda, sobre su margen izquierda y adverso a los intereses de la parte. Toda la prueba que consta en autos corresponde a documentos propios del expediente del recurso de amparo y del proceso de ejecución de éste, mas en ninguno de estos puede determinarse de manera fehaciente, una afectación directa en el inmueble propiedad del actor de la magnitud descrita en la demanda, ni los daños invocados por éste en la demanda. No se desprende los autos una demostración de la vinculación causal entre el hecho que se alega como generador de los daños, ni de la existencia misma de los daños alegados. En razón de lo anterior, en el caso en examen debe partirse de lo dispuesto en el artículo 317 del Código Procesal Civil, en tanto dispone: \"La carga de la prueba incumbe: 1) A quien formule una pretensión, respecto a las afirmaciones de los hechos constitutivos de su derecho. 2) A quien se oponga a una pretensión, en cuanto a las afirmaciones de hechos impeditivos, modificativos o extintivos del derecho del actor\". Sobre la carga de la prueba se ha dicho en alguna otra oportunidad, que: “…, en orden a lo dispuesto en el artículo 317 del Código Procesal Civil: “(…) La carga de la prueba no supone, pues, ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito. Puede quitarse esta carga de encima, probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que la Ley señala. Y esto no crea, evidentemente, un derecho en el adversario, como si una situación jurídica personal atinente a cada parte; el gravámen de no restar creencia a las afirmaciones que era menester probar y no se probaron... es lo mismo no probar que no existir (…)” . (Voto número 262 de las nueve horas cuarenta minutos del diecisiete de junio de mil novecientos noventa y cuatro, del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera). De conformidad con lo anterior, la mera invocación de la parte no es suficiente, si no existe un sólido fundamento probatorio que sirva de demostración de los hechos o defensas que se alegan. En el caso de análisis, la parte se limita a pedir que se obligue al ente a devolver el cauce del río a su estado natural. No obstante, más allá de la invocación de los presuntos daños que indica, no se advierte con claridad una causa petendi diferente a la expresada en su momento en sede constitucional y mucho menos se evidencia aquello que funda a la parte para lo pedido o una demostración respecto de que tipo de consecuencia ha significado sobre su esfera patrimonial, el curso del río, según las modificaciones alegadas como hechas por los funcionarios del ente. Por el contrario, el informe contratado por la Municipalidad de San José a la empresa consultécnica para dar cumplimiento al voto de la Sala Constitucional, expresamente indicó: \"No se recomienda la restauración del cauce del río a su curso natural, ya que esto tendría consigo la generación de un impacto negativo significativo por la razon de que se necesitaría realizar un movimiento de tierra sobre el margen del río, lo que produciría un aumento de sedimentación, que podría causar en el futuro inundaciones\". Es de advertir que si en algún momento podría haberse presentado una situación de riesgo en el año 1992 como producto de la actividad de la Municipalidad en el cauce del río, de conformidad con las recomendaciones técnicas realizadas por la empresa contratada al efecto, Consultécnica, y a fin de cumplir con lo dispuesto en el voto Nº 2007-001992 de las diecinueve horas y veinticinco minutos del trece de febrero del dos mil siete de la Sala Constitucional, el ente demandado construyó un muro de gaviones en la margen izquierda del río María Aguilar a la altura del inmueble propiedad del actor. No hay prueba en autos tampoco de que la indicada obra sea insuficiente o haya generado un daño adicional al actor y por el contrario, de las declaraciones emitidas en audiencia de juicio, incluso por la declaración de parte del propio señor Nombre115403 , se desprende que a partir de su instalación, no se puede afirmar la existencia de desprendimientos de terreno o derrumbes en el inmueble, siendo así que sobre este tipo de daño material, no hay ninguna prueba. No es óbice señalar que la representación de la parte demandada invoca que la indicada área destinada a la construcción del muro, corresponde a parte del inmueble dedicada a protección del río y así se evidencia del peritaje del Topógrafo Luis Alberto Marchena Marchena y la declaración de éste en audiencia de juicio, en tanto que concluye que un área de aproximadamente 89.13 m2 del muro de gaviones construido por la Municipalidad de San José en la margen izquierda del río María Aguilar se encuentra ubicada sobre el área de reserva del mismo. Al respecto debe tomarse en consideración lo dispuesto por la Ley Forestal, en tanto indica: \"ARTICULO 33.- Areas de protección. Se declaran áreas de protección las siguientes: a) Las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal. b) Una franja de quince metros en zona rural y de diez metros en zona urbana, medidas horizontalmente a ambos lados, en las riberas de los ríos, quebradas o arroyos, si el terreno es plano, y de cincuenta metros horizontales, si el terreno es quebrado. c) Una zona de cincuenta metros medida horizontalmente en las riberas de los lagos y embalses naturales y en los lagos o embalses artificiales construidos por el Estado y sus instituciones. Se exceptúan los lagos y embalses artificiales privados. d) Las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes establecidos en el reglamento de esta ley\" . Como se advierte la norma indicada prevee la existencia de una zona en las márgenes del río en donde existen limitaciones a la propiedad, en atención a su protección. Lo indicado, debe complementarse con el artículo 34 del mismo cuerpo normativo que indica: \"ARTICULO 34.- Prohibición para talar en áreas protegidas Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección descritas en el artículo anterior, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional. Los alineamientos que deban tramitarse en relación con estas áreas, serán realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo\". En razón de lo anterior, dado el destino particular del área en donde se construyó el muro de gaviones, su ubicación y en tanto que el mismo se construyó a petición de la misma parte actora desde un inicio (al respecto ver denuncia ante el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía contra la Municipalidad de San José, en fecha 20 de febrero de 2003) y con el fin precisamente de proteger su propiedad, dicha obra tampoco puede ser considerada como un daño indemnizable a favor de la parte promovente del proceso. En razón de que la parte actora no demostró que el demandado haya incurrido en una conducta antijurídica, no puede determinarse la existencia de un funcionamiento anormal de la Administración ni la existencia de un daño como consecuencia del mismo, generador de responsabilidad administrativa. Similares consideraciones deben hacerse para el daño psicológico y moral alegado. Las declaraciones del señor Nombre115404 en audiencia de juicio no aportan mayores elementos de convicción en tal sentido, siendo así que son meras afirmaciones propias del interesado en un resultado favorable en juicio, que expresiones de conocimiento de hechos generadores de responsabilidad o de daños derivados de éstos. La parte aportó en audiencia de juicio el oficio AT-4653-2014 de 2 de octubre de 2014, mediante el cual la Dirección de Aguas del Ministerio del Ambiente y Energía comunicó a la señora Estela Mena Obando que se determinó una socavación en un muro de gaviones ubicado en la margen izquierda del río María Aguilar, por lo que se recomendó reparar el colchón de rocas con el fin de dar mejor soporte al respectivo muro, ya que podría originar una falla en su estructura. Como se advierte del indicado documento, éste no cambia las consideraciones hechas anteriormente, habida cuenta que el mismo no comprueba una situación anormal en cuanto a la actividad del río que haya sido provocada por una conducta del ente, ni demuestra la existencia de alguno de los daños alegados. Así las cosas, procede el rechazo de la demanda, en todos sus extremos.\n\nIV.V.- De manera complementaria, es de advertir que la parte actora funda su demanda en una serie de normativa relacionada con derechos fundamentales, tales como el derecho a la salud, un ambiente sano, a la vida, al bienestar, a la continuidad y eficiencia de los servicios públicos y a no ser sometido a tratamientos crueles y degradantes o torturas. No obstante, se reafirma, que la falta de una causa petendi clara y la total ausencia de material probatorio, impiden determinar si alguno de los indicados derechos humanos podría haber sido violentado. La errada técnica empleada en tal sentido por la representante de la parte actora, se limita a citar normas, mas sin que sus escasos razonamientos se encuentren soportados en elementos de convicción para el Tribunal, por lo que no se estima que el ente demandado haya incurrido en conducta violatoria de las normas de profusa cita de la demanda. \n\nV.- Defensas: Procede el análisis de las defensas opuestas de la siguiente manera:\n\na).- Prescripción: Como ya se ha indicado ut supra procede su rechazo.\n\nb).- Sine actione agit: Por no existir técnicamente esta defensa, procede su rechazo. En todo caso es de advertir que este Tribunal advierte suficiente legitimación de la parte actora para demandar, como propietario del inmueble sobre el que reclama daños y al pedir indemnización sobre su esfera moral. También existe legitimación de la Municipalidad de San José como parte demandada, al reclamarse conductas propias de sus servidores, así como interés actual, dado que se invocan daños que se alegan se están sufriendo actualmente en perjuicio del actor. \n\nc).- Falta de derecho: Procede acogerla en todos sus extremos por los motivos indicados.\n\nVI.- Costas: El artículo 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo establece que las costas procesales y personales se imponen al vencido por el solo hecho de serlo, pronunciamiento que debe hacerse incluso de oficio, al tenor del numeral 119.2 ibídem. En razón de que el actor acudió a este Tribunal con la expectativa generada en lo resuelto en su momento por la Sala Constitucional, procede emitir pronunciamiento sin especial condenatoria en costas para la parte actora.\n\n \n\nPOR TANTO\n\nSe rechazan las defensas de prescripción y sine actione agit. Se acoge la defensa de falta de derecho y en consecuencia se rechaza la demanda en todos sus extremos. Sin especial pronunciamiento en costas.-\n\n \n\n \n\n Rodrigo Alberto Campos Hidalgo \n\n \n\n \n\nSergio Mena García Roberto Garita Navarro",
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