{ "id": "nexus-sen-1-0034-632376", "citation": "Res. 00038-2015 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIII", "section": "nexus_decisions", "doc_type": "court_decision", "court_or_agency": "Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIII", "date": "22/04/2015", "year": "2015", "topic_ids": [], "primary_topic_id": null, "es_concept_hints": [], "article_citations": [], "keywords_es": [], "keywords_en": [], "outcome": null, "pull_quotes": [], "cites": [], "cited_by": [], "references": { "internal": [], "external": [] }, "source_url": "https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/document/sen-1-0034-632376", "tier": 2, "is_environmental": true, "_editorial_citation_count": 0, "regulations_by_article": null, "amendments_by_article": null, "dictamen_by_article": null, "concordancias_by_article": null, "afectaciones_by_article": null, "resoluciones_by_article": null, "cited_by_votos": [], "cited_norms": [], "cited_norms_inverted": [], "sentencias_relacionadas": [], "temas_y_subtemas": [ { "idTipoVoto": 1, "nombreTipoVoto": "Voto de mayoría", "id": 1, "nombre": "Acto administrativo", "Subtemas": [ { "id": 1, "nombre": "Análisis sobre la nulidad y los elementos de validez" }, { "id": 2, "nombre": "Concepto y alcances sobre el deber de motivación y el contrato de concesión" } ] }, { "id": 2, "nombre": "Invalidez del acto administrativo", "Subtemas": [ { "id": 1, "nombre": "Análisis sobre los elementos que la configuran" } ] }, { "id": 3, "nombre": "Nulidad e ineficacia del acto administrativo", "Subtemas": [ { "id": 1, "nombre": "Análisis y elementos de validez" } ] }, { "id": 4, "nombre": "Motivación del acto administrativo", "Subtemas": [ { "id": 1, "nombre": "Concepto y alcances" } ] }, { "id": 5, "nombre": "Dominio público", "Subtemas": [ { "id": 1, "nombre": "Concepto y naturaleza de los bienes demaniales y distinción con los privados" } ] }, { "id": 6, "nombre": "Concesión", "Subtemas": [ { "id": 1, "nombre": "Concepto y alcances del contrato" } ] }, { "id": 7, "nombre": "Bienes del Estado", "Subtemas": [ { "id": 1, "nombre": "Concepto, naturaleza jurídica, características y distinción con los privados" } ] }, { "id": 8, "nombre": "Bienes públicos", "Subtemas": [ { "id": 1, "nombre": "Concepto, naturaleza jurídica, características y distinción con los privados" } ] } ], "cascade_only": false, "amendment_count": 0, "body_es_text": "______________________________________________________________________________\n\nTRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA\n\nCentral 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01\n\nSegundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, Edificio Anexo A. (Antigua Motorola)\n\n \n\nEXPEDIENTE 11-002640-1027-CA\n\nPROCESO DE CONOCIMIENTO: \n\nACTOR: PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A.\n\nDEMANDADO: EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO\n\n \n\nNº38- 2015\n\nTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN OCTAVA. Dirección2207 de San José. Goicoechea, a las quince horas del veintidós de abril del dos mil quince.-\n\n \n\nPROCESO DE CONOCIMIENTO interpuesto por PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE SOCIEDAD ANÓNIMA, (en adelante conocida como la empresa o la sociedad) cédula jurídica CED115246 - - , representada por su apoderado especial judicial, Nombre1944 , mayor, casado, abogado, vecino de San José, cédula CED90168 - - contra EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO, (en adelante referido como el Instituto o por sus siglas I.C.T.), representada por su apoderado especial judicial, JIMMY ÁLVAREZ GARCÍA, carné de abogado número CED88255 , cédula CED115247- - .- \n\nRESULTANDO:\n\n1.- La sociedad actora, presentó ante esta jurisdicción proceso de conocimiento mediante demanda del doce de mayo de dos mil once, contra el I.C.T., solicitando: \"PRETENSIÓN PRINCIPAL: 1-Se declare la nulidad del acuerdo de la Junta Directivo del INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO de la sesión ordinaria número 5647, artículo 5, inciso VI, celebrada el 6 de julio de 2010 que acordó ordenar la apertura del procedimiento administrativo contra PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A. 2- Se declare la nulidad del acuerdo de la Junta Directiva del INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO de la sesión extraordinaria número 5666, artículo único, inciso IX, celebrada el 5 de noviembre de 2010, correspondiente al oficio SJD-723-2010, que acordó cancelar la concesión a PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A. y ejecutar la totalidad de la garantía. 3.- Se condene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO a pagarle a la actora las costas procesales y personales de este proceso. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Solo en el caso remoto de que no se acogieren las pretensiones principales primera y segunda, y no se anularan completamente los acuerdos allí indicados, por considerarse que sí hubo incumplimiento, DE MANERA SUBSIDIARIA SOLICITO: 1- Se deje sin efecto la cancelación de la concesión y se imponga otra de las sanciones previstas en el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Desarrollo y no Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, declarándose que no existe hecho grave- según el numeral 22 del dicho reglamento- y por lo tanto no procede la cancelación de la concesión. 2- En el supuesto de que no se anule la cancelación de la concesión: Se ordene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO la devolución a PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A. del depósito de garantía por la suma de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTISÉIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, por no ser procedente la ejecución de la garantía al no estar demostrados los daños y perjuicios a favor del ente demandado ni ser procedente esa ejecución conforme a la normativa aplicable. 3- En caso de que se mantenga la cancelación de la concesión y no se anulen los acuerdos cuestionados: Se condene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO pagarle a PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A. el valor de las obras realizadas por ella en el terreno de la concesión para que no haya enriquecimiento sin causa en relación con tales obras, a título de mejoras. Esta condena deberá hacerse en abstracto para que sea liquidada en fase de ejecución de sentencia, por no contarse en este momento con el valor actual de dichas obras ni de todos los gastos que se tuvo que hacer para realizarlas.\" (Folios 1-32 del expediente judicial y audiencia preliminar realizada el día veinticinco de abril de dos mil trece, constante en soporte digital).-\n\n2.- Este Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, por resolución N° 55-2012 de las dieciséis horas del nueve de abril de dos mil once, acogió medida cautelar promovida por la empresa actora consistente en la suspensión de la ejecución del acuerdo de la Junta Directiva del I.C.T., de la sesión extraordinaria número 5666, artículo único, inciso IX, celebrada el 5 de noviembre de 2010, correspondiente al oficio SJD-723-2010; el cual acordó cancelar la concesión a PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A. y ejecutar la totalidad de la garantía.- Además, la medida cautelar dispuso la anotación de esta demanda en el Registro Público de la Propiedad, sobre la finca objeto de este proceso, folio real, Partido de Guanacaste, Número 1355, duplicado Z, derecho 000, todo ello sujeto a contracautela de mantener vigente la garantía de cumplimiento exigida en el artículo 16 del Reglamento de la Ley 6758, relativa a la ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo.- (Folios 98-101 del expediente Judicial).- \n\n3.- La representación del I.C.T, contestó negativamente la demanda e interpuso las excepciones de falta de derecho y de falta de legitimación activa y pasiva; solicitando la condenatoria del pago de ambas costas de este proceso.- (Folios 118-142 vuelto).- \n\n4.- La audiencia preliminar fue realizada el día veinticinco de abril de dos mil trece.- (Folios 148-152 del expediente judicial y grabación en DVD.).- \n\n5.- El juicio oral y público se llevó a cabo, el día veintisiete de marzo de dos mil quince, habiéndose realizado la deposición del testigo: Nombre147965 .- Se desistió de la declaración de parte admitida del señor Nombre147966 y se declaró inevacuable el resto de la prueba testimonial admitida durante la audiencia preliminar.- (Grabación en DVD de la audiencia del juicio oral y público).- \n\n6.- En los procedimientos se han cumplido todas las prescripciones de ley y no se observan vicios susceptibles de producir nulidad o indefensión de las partes. Para efectos de la contabilización del plazo para el dictado de la sentencia, se expresa que el Poder Judicial, realizó un cierre colectivo durante la Semana Santa, del día 30 de mayo al 3 de abril del 2015.- Por lo anterior, se procede a dictar la sentencia, POR UNANIMIDAD, dentro del plazo estipulado en el numeral 111.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, previa deliberación.-\n\nRedacta el Juez Alonso Soto, y\n\nCONSIDERANDO:\n\nI.- SOBRE LOS HECHOS PROBADOS: De conformidad con la prueba aportada y evacuada a los autos, se tienen, de esta naturaleza, los siguientes: \n\n1) El consejo Director del Polo Turístico Golfo Papagayo, en sesión ordinaria N° 13-2001, artículo 3°, inciso 3 d) del veinticuatro de setiembre de dos mil once, acordó: \"Autorizar a la Oficina Ejecutora para que publique en el diario oficial La Gaceta y en un periódico de circulación nacional la invitación a participar en el concurso de un lote ubicado en Playa Chorotega (Panamá) (...)\".- Estableciendo las condiciones del lote a dar en concesión.- (Folio 14-19 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n2) La Oficina Ejecutora del Polo Turístico Golfo Nombre40776 del Instituto Costarricense de Turismo (ICT), publicó en el diario oficial \"La Gaceta\" N° 220 del quince de noviembre de dos mil uno y en el periódico La República, del jueves veintidós de noviembre de dos mil uno, la invitación para participar en el Desarrollo del Polo Turístico Golfo de Papagayo, la cual decía: \"La oficina Ejecutora del Polo Turístico Golfo Nombre40776 del Instituto Costarricense de Turismo, se permite invitar a las personas físicas o jurídicas que tengan interés en participar en el Desarrollo del Polo Turístico Golfo Nombre40776 en Bahía Culebra, provincia de Guanacaste, para que hagan sus ofertas de conformidad con las directrices generales y normas técnicas establecidas en el Plan Maestro actualizado. A continuación se describe el lote ubicado en Playa Chorotega (Panamá), mide 6000 m2, limita al norte con la zona marítimo terrestre, al este con la vía pública, oeste y sur, con terrenos del ICT. El proyecto debe ser destinado según el Plan Maestro, a alojamiento (máx. 12 cuartos), con respectivas baterías de servicios, restaurante y áreas recreativas. Deberá contar con planta de tratamiento de aguas servidas. Las actuales instalaciones deben ser remodeladas y acordes con el proyecto que se proponga. El precio de la concesión está establecido en 15.000,00 la hectárea, sea en este caso 9000,00 por 20 años, además se debe pagar el costo, ya depreciado, de las actuales instalaciones que se han estimado en ¢2.000.000,00 todo lo cual de contado a la firma del contrato, junto con otorgar una garantía por el 5% del monto de la inversión estimada en todo el proyecto.- Se recibirán las ofertas dentro del plazo de 15 días hábiles contados a partir de la publicación de esta invitación en el Diario Oficial La Gaceta y hasta las dieciséis horas en la Oficina Ejecutora.- Por ser este el principal Polo Turístico del país y contar con su propia Ley N° 6758, así como con un amplio marco legal y el respaldo estatal para la construcción de infraestructura primaria, es necesario que los interesados o sus asociados tengan la experiencia, conocimiento en la materia y es fundamental contar con el financiamiento real necesario para completar el proyecto que se apruebe en una sola etapa, que les permitan participar con éxito en tan importante esfuerzo de desarrollo turístico.- La información pertinente donde se indican los requisitos a calificar, se pueden solicitar por escrito en la Oficina Ejecutora del Polo Turístico Golfo Papagayo, situada en San José, avenida 6, calle 25, 200 metros al este del antiguo Patronato Nacional de la Infancia. Acuerdo firme.\" (Folio 15 y 21 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n3) Según comunicado de acuerdo SJD-077-2002 del cinco de febrero de dos mil dos, la Junta Directiva del I.C.T., en sesión ordinaria N° 5154, artículo 5, inciso I, del catorce de enero de dos mil dos, acordó: \"Existiendo un empate técnico entre las dos ofertas presentadas, y bajo la consideración de que debe darse oportunidad a la inversión de nuevos capitales den al proyecto y especialmente de origen nacional, adjudicar a la empresa Promotora Vacacional de Guanacaste S.A. la concesión de un lote de 6000 m2 en Playa Panamá.\" (Folio 70 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n4) Conforme con el comunicado de acuerdo SJD-677-2002 de dieciséis de julio de dos mil dos, la Junta Directiva del I.C.T., en sesión extraordinaria N° 5188, artículo único, inciso II, celebrada el quince de julio de dos mil dos, se acordó: \"a) Aprobar el Contrato de Concesión con la Empresa Promotora Vacacional de Guanacaste S.A., para el desarrollo de un Proyecto Turístico en el Golfo de Papagayo. b) Modificar la cláusula Décimo Sexta en los siguientes términos \"La concesionaria se compromete a cumplir con los trámites y requisitos establecidos en el decreto ejecutivo 28174-MP-C-MINAE-MEIC\" (Reglamento de trámite para los estudios Arqueológicos modificado por voto #524502 de la Sala Constitucional) c) Autorizar al Sr. Nombre34198 , Presidente Ejecutivo con rango de Ministro a la firma del Contrato.\" (Folio 99 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n5) El Presidente Ejecutivo del I.C.T., Nombre34198 , firmó junto con Nombre147967 , apoderado generalísimo sin límite de suma de Promotora Vacacional de Guanacaste Sociedad Anónima, el contrato para el Desarrollo de un Proyecto Turístico en el Polo Turístico Golfo Papagayo, el día cuatro de diciembre de dos mil dos, el cual dispuso: \"CONTRATO PARA EL DESARROLLO DE UN PROYECTO TURÍSTICO EN EL POLO TURÍSTICO GOLFO PAPAGAYO, ENTRE EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO Y LA EMPRESA PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A. Entre nosotros: Nombre34198 , mayor, casado, empresario, vecino de San Antonio de Belén, cédula de identidad número CED92314, en mi condición de Presidente Ejecutivo del INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO, con rango de Ministro, con facultades de apoderado generalísimo sin limitación de suma, debidamente autorizado por acuerdo tomado en la sesión número 2188, de Junta Directiva del INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO celebrada el día 15 de julio de dos mil dos, y el señor Nombre147967 , mayor, casado, optometrista, vecino de Liberia, portador de la cédula de identidad número CED115248 - - , en mi condición de Secretario, con facultades de Apoderado Ge6neralísimo (sic) sin limite de suma de la sociedad de esta plaza denominada PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica número CED115246- - , personería que costa (sic) al tomo ochocientos ochenta y tres, folio ciento treinta y cuatro asiento doscientos sesenta y uno, del Registro Mercantil, convenimos en formalizar el presente contrato para el desarrollo y construcción de un proyecto turístico ubicado en Playa Chorotega, Polo Turístico Golfo de Papagayo, Provincia de Guanacaste, y que se regirá por las siguientes cláusulas y estipulaciones: PRIMERA: El primero, que en adelante se llamará ICT, como administrador de la Zona Marítimo Terrestre y propietario de los inmuebles colindantes con éste, según consta en la Ley 6043 del 2 de marzo de 1977, Ley 6758 del 4 de junio de 1982 y Ley 6370 del 3 de setiembre de 1979, y que lo faculta para otorgar concesiones en la zona de Bahía Culebra, otorga a la representada del segundo, en adelante LA CONCESIONARIA, una concesión sobre el área que luego se dirá, para que desarrolle un proyecto turístico (cuya calidad sea de un mínimo de tres estrellas, calificado por el I.C.T.) Este proyecto estará previamente definido en un plan maestro particular del área solicitada, cuyo anteproyecto general está aprobado por el I.C.T. y que forma parte de este contrato. SEGUNDA: LA CONCESIONARIA solicitó y el I.C.T le ha otorgado, una concesión por la cantidad aproximada de seis mil metros cuadrados de terreno ubicado, en la zona de Playa Chorotega, que tiene las siguientes características: Terreno para el desarrollo de un proyecto turístico, Linderos: Norte: Zona Pública de la Zona Marítimo Terrestre, Sur: Instituto Costarricense de Turismo, Oeste: Instituto Costarricense de Turismo, Este: Calle Pública, todo de conformidad con el plano topográfico que se adjunta. TERCERA: Sobre el terreno otorgado en concesión, LA CONCESIONARIA se obliga a darle la protección y mantenimiento, así como la conservación y mejoramiento del medio ambiente. CUARTA: El proyecto se desarrollará en una etapa debidamente calendarizada conforme a la siguiente programación general: Una única etapa que consta de la construcción de las siguientes obras: a) Seis cabinas de dos dormitorios con cocineta, desayunador, sala y terraza, b) Área de piscina - recreativas, zonas verdes, c) Restaurante - cocina, d) Área de acampar, servicios sanitarios y duchas, e) Zona de parqueo y circulaciones internas f) Redondel para monta de toros g) Planta de tratamiento de aguas servidas. Para los efectos del presente contrato se entenderá que el plan maestro de la concesionaria, así como las modificaciones propuestas con posterioridad a su aprobación, estarán sujetas al Plan Maestro General del Polo Turístico Golfo Papagayo, el cual en caso de conflicto prevalecerá sobre el particular. QUINTA: La primera etapa estará definida en todos sus alcances y con las obras a realizar debidamente descritas, detalladas y calendarizadas, para que el I.C.T. pueda darle seguimiento y control en la ejecución y cumplimiento de las obras y plazos establecidos. Lo anterior deberá estar listo y presentado al I.C.T. un mes antes de inicio de las obras. Se autoriza el acceso a los inspectores que el I.C.T. nombre para estos efectos, durante y después de la construcción. SEXTA: Las obras que se programen estarán sujetas a las regulaciones generales que emita el I.C.T. en cuanto a materiales, acabados, colores, alturas, densidad, anchos y todas las características arquitectónicas así como normas y directrices técnicas, que se consideren fundamentales para el desarrollo integral de todo el Polo Turístico Golfo Papagayo. LA CONCESIONARIA conoce el contenido de estas regulaciones y directrices generales, y se compromete a su acatamiento. SÉTIMA: En el acto de otorgamiento de la concesión, LA CONCESIONARIA otorgará al I.C.T. una garantía de cumplimiento de este contrato por la suma de (USD$19.800.00) diecinueve mil ochocientos dólares estadounidenses o su equivalente en moneda nacional de acuerdo al valor comercial efectivo del dólar al día de la firma del contrato, lo que representa el (5%) cinco por ciento del monto de la inversión en obras de la primera etapa, cuya estimación total es de (USD $196.000.00) trescientos noventa y seis mil dólares estadounidenses o su equivalente en colones. Esta garantía será devuelta una vez concluidas las obras a entera satisfacción del INSTITUTO y contra el otorgamiento de la garantía correspondiente a la segunda etapa y así sucesivamente para las siguientes etapas. Esta garantía podrá ser otorgada en dinero efectivo, bonos, valores bancarios conforme lo establece el Reglamento de la Ley 6758 (Ley Reguladora del Proyecto Turístico Golfo Papagayo). En caso de incumplimiento, esta garantía la perderá LA CONCESIONARIA en beneficio del I.C.T., quien lo ingresará al Fondo de Turismo que establece el artículo sétimo de la Ley 6758 del 25 de junio de 1982, constituyéndose además dicho incumplimiento en causal para la cancelación de la concesión. En iguales condiciones se procederá con las siguientes etapas en las cuales se deberá de rendir la garantía correspondiente para cada una en los términos anteriores. OCTAVA: LA CONCESIONARIA paga, a la firma de este contrato y en un solo pago, por la concesión que se le otorga la suma de US$ 15.000.00 (quince mil dólares) por hectárea o su equivalente en moneda nacional, de conformidad con el valor comercial efectivo del dólar a la fecha del día de pago. Siendo que el área concesionada es de seis mil metros cuadrados, la Concesionaria paga por éstos la suma de (USD$9.000.00) nueve mil dólares estadounidenses o su equivalente en colones conforme el valor efectivo del dólar a la fecha del día de pago. Asimismo, se cancela en este acto el costo, ya depreciado, de las instalaciones existentes que se han estimado en la suma de dos millones de colones (¢2.000.000,00). La concesión que se otorga está condicionada al cumplimiento del proyecto turístico cuyo anteproyecto fue aprobado en su primera etapa. Se entiende que si no se hacen las obras proyectadas conforme está establecido en cada etapa, la concesión podrá revocarse por incumplimiento conforme lo establece la Ley y este contrato. NOVENA: El plazo de la concesión es de veinte años a partir del otorgamiento de la misma por parte del I.C.T. Se podrán otorgar prórrogas por plazos iguales, si la concesionaria mantiene los requisitos en buen estado de conservación, si están al día en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y normativas. Por cada prórroga el concesionario deberá pagar al instituto la suma de quince mil dólares por hectárea más la tasa libor, a seis meses, anualizada, el promedio en los últimos doce meses en forma compuesta. DÉCIMA: Previa aprobación del Instituto, podrán otorgarse cesiones totales o parciales de la concesión, las cuales pagarán de conformidad con el Decreto Ejecutivo N° 25439-MP-TUR de previo a su aprobación. Todo cesionario estará sujeto en lo conducente a las disposiciones del presente contrato, convirtiéndose para los efectos de la Ley en un nuevo concesionario del Proyecto. DÉCIMA PRIMERA: LA CONCESIONARIA se compromete a iniciar la construcción del proyecto, obteniendo previamente todos los permisos a que obligan las leyes del país, dentro del plazo máximo de seis meses contados a partir de la firma de este contrato Asimismo, (sic) la concesionaria se compromete a mantener su establecimiento en funcionamiento una vez concluido éste en cada una de sus etapas. El incumplimiento en los plazos aquí establecidos dará derecho para cancelar la concesión otorgada en su totalidad. DÉCIMA SEGUNDA: El I.C.T. notificará a la CONCESIONARIA de cualquier incumplimiento para que lo cumpla y se ponga a derecho. Si el incumplimiento fuere de obras de construcción, el plazo será de un mes, si se refiere al pago de suma de dinero, el plazo será de quince días DÉCIMA TERCERA: LA CONCESIONARIA pagará al I.C.T. un canon del (1%) uno por ciento anual sobre el valor de mercado de la construcción de cada condominio, local comercial o residencial que se construya en el área de la zona marítimo terrestre dada en concesión, aprovechada total o parcialmente. Para el cobro de este canon se tomará en cuenta el valor de mercado de la Cámara Costarricense de la Construcción o su equivalente en defecto de ésta. En caso de discrepancia se solicitará que lo fije un perito designado por el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, pagando los gastos y honorarios LA CONCESIONARIA. Las instalaciones hoteleras o de condohotel y sus servicios de apoyo que se construyan en esta zona, no estarán sujetas al pago de este canon. El I.C.T. calificará el uso y destino de cada obra para los efectos de este artículo.) DÉCIMA CUARTA: LA CONCESIONARIA se obliga a pagar en su oportunidad los impuestos y cánones nacionales y municipales a que están obligados. DÉCIMA QUINTA: LA CONCESIONARIA se compromete a construir la carretera de acceso a su proyecto. Igualmente, a construir y levantar los tendidos eléctricos para el funcionamiento de su proyecto, y la solución de su propio acueducto. Se compromete a construir una planta o un sistema de tratamiento adecuado para la purificación de aguas negras y servidas, cuyos residuos no podrán ser tirados al mar, ni a esteros, manglares o quebradas y aceptar las recomendaciones de carácter ecológico que se le den para el control y mitigación de un posible impacto ambiental en su proyecto. Todas las obras deberán ser aprobadas previamente por el I.C.T. y cumplir con todas las regulaciones existentes. DÉCIMA SEXTA: LA CONCESIONARIA se compromete a cumplir con los trámites y requisitos establecidos en el decreto ejecutivo 28174-MP-C-MINAE-MEIC (Reglamento de trámite para los estudios arqueológicos) modificado por voto 5245-02 de la Sala Constitucional. DÉCIMA SÉTIMA: LA CONCESIONARIA se compromete y se obliga a darle mantenimiento a la o las zonas y carreteras en su colindancia y que da acceso a su proyecto. Este mantenimiento será compartido por los proyectos vecinos y que deben utilizar esas áreas como acceso. Toda reforestación que se haga será con base en variedades endémicas o bien basadas en un estudio hecho por un biólogo o una ecólogo que previamente haya sido nombrado como responsable por la concesionaria. DÉCIMA OCTAVA: La concesionaria ha entregado al ICT referencias bancarias y personales de sus socios, que demuestren su solvencia financiera y que cuentan con recursos para terminar la primera etapa aprobada, así como solvencia moral y que su récord policial se encuentra limpio de cargos. Estas quedarán como parte de este contrato y si en el futuro se llegare a comprobar que el contenido de las mismas no es correcto, será motivo para tener por incumplido el presente contrato y su cancelación en forma inmediata. DÉCIMO NOVENA: El incumplimiento total o parcial de este contrato dará derecho al ICT para concluir el mismo con el pago de los daños y perjuicios causados. Forma parte integrante de este contrato además de la Concesión, las Leyes y Reglamentos que rigen el Polo Turístico Golfo Papagayo, los planos topográficos, planos del anteproyecto, planos constructivos, estudios de factibilidad y la oferta hecha por LA CONCESIONARIA al I.C.T. Estando ambas partes contratantes conformes lo aprobamos y firmamos en la ciudad de San José, a las catorce horas del día cuatro de diciembre de dos mil dos.\" (Folios 112-117 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n6) Según nota de fecha veinticinco de marzo de dos mil cuatro, el entonces Presidente de la sociedad concesionaria, señor Róger Sáenz Ramírez, le solicitó al Consejo Director Polo Turístico Golfo de Papagayo, autorizar mediante un acuerdo firme al señor Ministro Rodrigo Castro, a fin de firmar la escritura de inscripción de la concesión y poder continuar con el proyecto.- (Folios 147-150 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n7) Por oficio PGP-A-089-2004, se le comunicó al Señor Rodrigo Castro Fonseca, Presidente Ejecutivo con rango de Ministro, por parte de la Secretaria de Actas ad hoc del Consejo Director Polo Turístico Golfo de Nombre40776 que en sesión extraordinaria N° 07-2004 del Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, artículo 1, inciso Ñ), del treinta de marzo de dos mil cuatro, se acordó: \"a) Autorizar al señor Ministro de Turismo, don Rodrigo Castro Fonseca, para que se proceda a la firma de la escritura de inscripción de la concesión de la empresa Promotora Vacacional de Guanacaste S.A. b) Otorgarle como plazo improrrogable hasta el mes de mayo del 2004 para el inicio de obras.\" (Folio 164 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n8) Mediante oficio PGP-A-176-2004, la Secretaria de Actas del Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, le comunicó al Arquitecto Javier Bolaños Quesada, el acuerdo tomado en la sesión extraordinaria N°19-2004 por parte del Consejo en artículo único, inciso B), numeral 13 del veintidós de junio de dos mil cuatro, el cual indicaba lo siguiente: \"Promotora Vacacional de Guanacaste S.A.: En cumplimiento de la Cláusula DÉCIMO SEGUNDA del Contrato de Concesión, conceder el plazo de 30 días a la empresa para que inicie las obras y dé cumplimiento a las obligaciones asumidas en dicho contrato.\" (Folio 161 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n9) Por oficio PGP-224-2004 de fecha veintisiete de julio de dos mil cuatro, se comunicó a la empresa Promotora Vacacional de Guanacaste S.A., por medio del licenciado Róger Sáenz Ramírez, copia del oficio PGP-A-176-2004 del acuerdo tomado por el Consejo Director del Polo Turístico Golfo Papagayo, en sesión extraordinaria N° 19-2004, artículo único, inciso b), numeral 13, celebrada el veintidós de junio de dos mil cuatro; notificado el día seis de agosto de dos mil cuatro.- (Folio 162 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n10) Por oficio PGP-A-303-2004 la Secretaria de Actas del Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, se le comunicó a los integrantes de la Junta Directiva del ICT, que en sesión extraordinaria N° 32-2004 del Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, artículo único, inciso E) numeral 11, celebrada el veintidós de noviembre de dos mil cuatro, se acordó: \"Acoger el criterio técnico de la Oficina Ejecutora del PGP y recomendar a la Junta Directiva la apertura de un procedimiento administrativo a la empresa Promotora Vacacional de Guanacaste S.A. para determinar posibles incumplimientos del contrato y la posible cancelación de la concesión, en vista de que ya se le había dado el último plazo para inicio de obras y no se ha cumplido con el calendario.\" (Folio 168 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n11) Por resolución de las diez horas del siete de marzo de dos mil cinco, la Secretaría de Actas de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, inició Procedimiento Administrativo Ordinario para determinar la supuesta existencia de incumplimientos al contrato de concesión suscrito entre el Instituto Costarricense de Turismo y la Empresa Promotora Vacacional de Guanacaste S.A.- (Folios 184-190 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n12) La Junta Directiva del ICT acogió la recomendación del Órgano Director del Procedimiento dado según oficio SA-122-2005 declarando la nulidad con efecto retroactivo de los acuerdos PGP-A-89-2004, PGP-A-303-2004 y el acuerdo de Junta Directiva SJD-1224-2004, mediante el cual se ordenó la apertura del procedimiento administrativo que se dejó sin efecto.- (Folios 237-221 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n13) Por comunicado SJD-144-2006 de 23 de febrero de dos mil seis, la Secretaria de la Junta Directiva le comunicó al Presidente Ejecutivo del ICT, el acuerdo tomado en sesión ordinaria de la Junta Directiva N° 5401, artículo 2, inciso III, celebrada el día veintiuno de febrero de dos mil seis, en donde se dispuso: \"a) Acoger la recomendación del Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Nombre40776 dada mediante acuerdo tomado en Sesión Ordinaria N° 05-2006, artículo 5, inciso G), celebrada el 21 de febrero de 2006 y comunicado mediante oficio CDP-048-2006, así como el criterio de la Dirección Legal dado mediante oficio DL-1734-2005 y aprobar el Primer Addendum al Contrato de Concesión de la empresa Promotora Vacacional de Guanacaste S.A. con el fin modificar la representación de la empresa y algunas cláusulas que varían la propuesta del Proyecto original, costo del mismo, calendarización y garantía de cumplimiento. b) Autorizar al señor Ministro la firma del Addendum al Contrato de Concesión.\" (Folio 284 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n14) La Junta Directiva del I.C.T., en sesión Nº 5401, artículo 2, inciso III, celebrada el día veintiuno de febrero de dos mil seis, aprobó el addendum al primer contrato de concesión con la sociedad actora adicionando para incluir modificaciones de las cláusulas cuarta y sétima, disponiendo las mismas en lo conducente: PRIMERO: Modificar la cláusula cuarta del contrato de concesión de la empresa, suscrito en fecha siete de junio del dos mil dos a efectos de que diga: \"CUARTA: El proyecto se desarrollará en una etapa debidamente calendarizada conforme a la siguiente programación general: Una única etapa que consta de la construcción de las siguientes obras: a) Tres módulos con cuatro cabinas cada uno, para un total de doce habitaciones, cada una con cocineta, desayunador, sala y terraza, b) Área de piscina - recreativas, zonas verdes, c) Restaurante - cocina, d) Área de acampar, servicios sanitarios y duchas, e) Zona de parqueo y circulaciones internas f) Campo de mini - golf g) Local comercial y h) Planta de tratamiento de aguas servidas. El proyecto se realizará en un período de doce meses iniciando en el mes de julio del 2005 y finalizando en el mes de julio del 2006. Para los efectos del presente contrato se entenderá que el plan maestro de la concesionaria, así como las modificaciones propuestas con posterioridad a su aprobación, estarán sujetas al Plan Maestro General del Polo Turístico Golfo de Papagayo, el cual en caso de conflicto prevalecerá sobre el particular. SEGUNDO: Modificar la cláusula sétima del contrato de concesión de la empresa, suscrito en fecha siete de junio de dos mil dos a efectos de que diga. En el acto de otorgamiento de la concesión, LA CONCESIONARIA otorgará al I.C.T. una garantía de cumplimiento de este contrato por la suma de USD$48.126,00) cuarenta y ocho mil ciento veintiséis dólares estadounidenses o su equivalente en moneda nacional de acuerdo al valor comercial efectivo del dólar al día de la firma del contrato lo que representa el (5%) cinco por ciento del monto de la inversión en obras de la primera y única etapa, cuya estimación total es de (USD$962.532,00) novecientos sesenta y dos mil quinientos treinta y dos dólares estadounidenses o su equivalente en colones. Esta garantía será devuelta una vez concluidas las obras a entera satisfacción del INSTITUTO. Esta garantía podrá ser otorgada en dinero efectivo, bonos, valores bancarios conforme lo establece el Reglamento a la Ley 6758 del 25 de junio de 1982, constituyéndose además dicho incumplimiento en causal para la cancelación de la concesión. TERCERO: El incumplimiento de las obligaciones con la seguridad social se entenderá como incumplimiento de las obligaciones contractuales de la empresa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricenses de Seguro Social. (...)\" (Folios 318-320 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n15) El SETENA por resolución N°337-2007-SETENA de las quince horas veinticinco minutos del veintidós de febrero de dos mil siete acordó en lo conducente: \"Aprobar el Estudio de Impacto Ambiental y continuar con el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental\". (Folios 380-382 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n16) Mediante resolución del Ministerio de Ambiente y Energía, la Secretaría Técnica Ambiental, dictó la resolución N° 918-2007-SETENA de las diez horas cuarenta y cinco minutos del día once de mayo de dos mil siete, en razón de la cual en sesión ordinaria N° 054-2007 de la SETENA, realizada el ocho de mayo de dos mil siete, artículo 23, acordó en lo conducente aprobar el Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) y su Anexo, la declaración jurada de compromisos ambientales, el depósito de garantía ambiental por la suma de $7.508.00 (siete mil quinientos ocho dólares americanos), nombrándose responsable ambiental a Nombre147968 , Consultor Individual CI-091-99 y la bitácora ambiental. (Folios 405-408 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n17) La concesionaria entregó una copia de los planos del proyecto mediante nota de fecha ocho de agosto de dos mil ocho, dirigida al Consejo Director, de la Oficina Ejecutora Proyecto Golfo de Papagayo, señalando que constan los permisos de las siguientes instituciones: \"1)Del Ministerio de Salud, Región Chorotega - Liberia, del 13 de marzo de 2008; 2) Del Departamento de Ingeniería del Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, Instituto Nacional de Seguros, del 16 de abril de 2008; 3) De la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, del 9 de julio de 2008. 4) De la misma Dirección e Instituto, visado de construcción zona marítimo terrestre. 5) Del Departamento de Ingeniería y Construcciones del la Municipalidad de Carrillo, del 15 de julio de 2008\", e indicando además que: \"En próxima nota les estaremos informando la fecha del reinicio de las obras.\" (Folios 476 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n18) La Directora Regional Chorotega a.i. del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados Licda. Jenifer Castrillo Ramírez, mediante oficio RCH-2009-118 del nueve de febrero de dos mil nueve, le remitió al arquitecto Ronald G. Peña Flores de la Unidad Ejecutora del Polo Turístico Golfo de Nombre40776 el memorando OCL-RCH 2009-008 suscrito por el Lic. Edgar Chacón Villalobos, Jefe Cantonal de Liberia, del día seis de enero de dos mil nueve, en donde en relación a la empresa Promotora Vacacional Guanacaste S.A., indica que sí es cliente de AyA, con el servicios N.I.S. 527-95-62, facturado a nombre de “Promotora Vacacional Guanacaste S.A., con una conexión con un diámetro de 12mm y una fecha de inclusión del 29-07-2004. (Folios 503-506 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n19) El Departamento de Ingeniería y Construcciones e Inspección Municipal de la Municipalidad de Carrillo, le otorgó a la sociedad accionante el permiso de construcción Nº528-2008 el día diecisiete de octubre de dos mil ocho, para la construcción de Hotel con un área de 1513.00 metros cuadrados y un valor de las obras por ¢679.499.995,49 (seiscientos setenta y nueve mil cuatrocientos noventa y nueve mil novecientos noventa y cinco colones con cuarenta y nueve céntimos), e indicando que la mismo caduca a los doce meses después de otorgado. (Folios 493-495 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n20) La Junta Directiva del ICT, comunicó mediante nota de fecha cuatro de junio de dos mil nueve, dirigida al Lic. Allan Flores Moya, Gerente General del Director Ejecutivo PTGP, al Lic. José Francisco Coto Meza, Asesor Legal y a los señores de Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, el acuerdo tomado en mediante sesión extraordinaria Nº5584, artículo único, inciso I, celebrada el día primero de junio de dos mil nueve, en cuanto se dispuso en lo conducente a la accionada: “A) Acoger los criterios tanto técnico como el de legal, contenidos respectivamente en los oficios PGP-122-2009 y AL-0944-2009, en torno a las concesiones que según el informe Nº DFOE-ED-5-2008 de la Contraloría General de la República, no han iniciado las obras pactadas en sus contratos de concesión con el ICT, en el tanto que no se encontraron elementos de índole jurídicos ni técnicos para iniciar procedimientos administrativos tendientes a la ejecución de las garantías de cumplimiento, ni para la cancelación de las siguientes concesiones: (1- (…) 7- PROMOTORA VACACIONAL GUANACASTE S.A. B) (…) C) (…) Para el Procedimiento Administrativo en contra de la concesionaria Promotora Vacacional Guanacaste, se nombra el mismo Órgano Director, presidiéndolo la Licda. Nombre147966. (…)”. (Folios 507-509 del expediente administrativo digital en cd).- (INICIO SEGUNDO PROCEDIMIENTO ADM)\n\n21) El representante de la actora, remitió el día quince de junio de dos mil nueve nota al ICT contestando nota del treinta y uno de octubre de dos mil ocho, explicando que el atraso de las obras fue consecuencia de problemas debidos a la llegada del dinero al país para concluir las obras; fondos que indicó ya se encontraban en el país, por lo que reiniciaría las obras en esa semana, para lo cual adjuntó un cronograma de obra.- (Folios 510-515 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n22) Mediante oficio PGP-284-2009 de fecha diecinueve de junio de dos mil nueve, el Arquitecto Nombre147969 , del Polo Turístico Golfo Papagayo, le remitió a la Licda. Cindy Campos Obaldía, Presidenta del Órgano Instructor, los dos tomos de los expedientes administrativos de la concesionaria Promotora Vacacional de Guanacaste S.A.. (Folio 524 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n23) El Arquitecto Nombre147969 , del Polo Turístico Golfo Papagayo, por oficio PGP-296-2009 del veintitrés de junio de dos mil nueve, remitió al representante de Promotora Vacacional de Guanacaste S.A., señor Nombre101567 , copia del oficio SJD-380-2009, en donde consta el acuerdo tomado por la Junta Directiva del I.C.T., en la sesión extraordinaria Nº 5584, artículo único, inciso I, celebrada el día primero de junio de dos mil nueve.- (Folio 542 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n24) La Asesoría Legal del ICT, rindió para la Junta Directiva de dicho Instituto, el informe final del Procedimiento Administrativo Ordinario, seguido contra Promotora Vacacional de Guanacaste, según oficio POA-002-2009 del doce de agosto de dos mil nueve; cuya parte dispositiva en lo conducente indicó: “POR TANTO Con base en lo antes expuesto, artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, artículo 344 ibídem; artículo 223 de la citada Ley General y artículos 128 al 139 del mismo cuerpo normativo, se ACOGE la APELACIÓN INTERPUESTA Y CONSECUENTEMENTE LA NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la Sociedad Promotora Vacacional de Guanacaste, se declara nulo el Proceso Administrativo, y se retrotraen los efectos del acto administrativo hasta el momento en que se dictó el Acuerdo de Junta Directiva para ordenar la apertura de un procedimiento administrativo quedando sin efecto el mismo, por carecer de motivación y fundamentar su base de apoyo en actos preparatorios que no revisten el carácter de un acto formal y que podría causar una eventual indefensión, toda vez que los actos administrativos de ser (sic) motivados con mención suscita (sic) al menos de sus fundamentos, y necesariamente debe estar motivados de conformidad con el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública, todas. (…)” (Folios 561-587 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n25) El Departamento de Asesoría Legal del ICT, por oficio AL-1836-2009 del día veintidós de setiembre de dos mil nueve, brindó criterio sobre el recurso de apelación presentado por Promotora Vacacional de Guanacaste contra el procedimiento administrativo iniciado por el ICT conforme al acuerdo de Junta Directiva Nº SJD-380-2009, recomendando acoger el recurso de apelación de la concesionaria y dejar sin efecto el procedimiento administrativo, por considerar la existencia de una nulidad absoluta.- (Folios 593- 597 del expediente administrativo digital en cd)\n\n26) El Departamento Legal mediante oficio Placa29531 de fecha veintiocho de setiembre de dos mil nueve, expidió el criterio legal, en torno a las justificaciones jurídicas existentes que pueden estar afectando el cumplimiento de algunas concesionarias del Polo Turístico Golfo de Papagayo, indicando en cuanto a la accionante que: “PROMOTORA VACACIONAL GUANACASTE S.A. Esta concesionaria no presenta impedimento o justificación jurídica alguna para no dar cumplimiento efectivo a lo pactado en el contrato de concesión suscrito con el ICT.” (Folios 598 A – 598 P del expediente administrativo digital en cd).- \n\n27) El Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, mediante oficio CDP-275-2009 de fecha veintiuno de octubre de dos mil nueve, remitió acuerdo del Consejo Director, en donde tomaron nota del oficio AL-1836-2009.- (Folio 599 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n28) Mediante oficio PGP-507-2009 del dieciséis de octubre de dos mil nueve, se le solicitó a Promotora Vacacional de Guanacaste S.A., información, entre ellas “(…) 8.- Cronograma de las obras (en formato digital) 9.- Informe de Avance de las obras.”. (Folio 601 del expediente digital en cd).- ***\n\n29) El Director Ejecutivo a.i., del Polo Turístico Golfo Papagayo, remitió a la concesionaria el oficio PGP-529-2009 de fecha tres de noviembre de dos mil nueve, señalando que por oficio PGP-507-2009 de dieciséis de octubre de dos mil nueve se había solicitado información y que a la fecha no se había recibido respuesta, para lo cual se le solicitó entregarla hasta el 16 de noviembre de 2009.- (Folio 602 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n30) Por oficio PGP-658-2009 de fecha nueve de diciembre de dos mil nueve se comunicó a concesionaria –Promotora Vacacional Guanacaste S.A- el oficio CDP-283-2009, para conocer la situación de cada concesionario. (Folio 600 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n31) El Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, tomó acuerdo en sesión ordinaria Nº 27-2009, artículo 6, inciso I, celebrada el día veinte de octubre de dos mi nueve, que indicó: “SE ACUERDA: A) Previo al conocimiento de cualquier solicitud y como determinación de este Consejo Director, en relación con la situación financiera que enfrente las empresas concesionarias del Polo Turístico Golfo de Papagayo, salvo que haya sido adjudicado ayer, ésta situación no va a ser tenida como justificante para incumplimiento, solo se tendrán como justificantes aquellos incumplimientos o situaciones achacables a la Administración. B) Tener por situaciones que justifican un incumplimiento por parte de las empresas concesionarias, aquellas situaciones o circunstancias que sean imputables a la Administración, las de fuerza mayor, o aquellas que como consecuencia de un estudio de suelo diga que no se puede hacer lo que ahí estaba planeado hacer. C) No se van a tener como razones que justifiquen un incumplimiento, aquellas que son estrictamente de orden empresarial. D) Comuníquese a todos los concesionarios.” (Folios 611-612 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n32) El Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, comunicó el acuerdo tomado en la sesión ordinaria Nº 27-2009, artículo 6, inciso II, celebrada el día veinte de octubre de dos mil nueve, el cual en lo conducente de este proceso indicó: “(…) Promotora Vacacional: SE ACUERDA: Quedar a la espera de que la Oficina Ejecutora cumpla con lo acordado por la Junta Directiva, acerca de remitir un informe en forma detallada y pormenorizada de la situación actual de la empresa concesionaria Promotora Vacacional Guanacaste.” (Folios 618-621 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n33) Por oficio PGP-237-2010 del día diecisiete de marzo de dos mil diez, la Oficina Ejecutora del Polo Turístico Golfo Papagayo, les recomendó al Consejo Director, que: \"Una vez que se analice cada concesión se recomienda que las concesiones que incumplen este Consejo Director tome una decisión sobre abrirles un Proceso Administrativo, (...)\" (Folios 642-643 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n34) En abril del año dos mil diez, la oficina Ejecutora del Polo Turístico Golfo Papagayo, elaboró \"Informe de Estado de Concesiones\" indicando en lo conducente que: \"Desde aproximadamente el mes de agosto del 2008 hasta le (sic) fecha no se han realizado, obras en la construcción como bien lo cita la Lic. Cindy Campos en su informe. (...).- No tiene problemas de agua desde la adjudicación han tenido agua y además no han solicitado prórroga aduciendo que es por falta de recurso hídrico.\" (Folios 628-642 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n35) El Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, en sesión extraordinaria Nº 09-2010, artículo único, inciso IX (7), celebrada el día viernes dieciséis de abril de dos mil diez, referente a la Promotora Vacacional de Guanacaste S.A., acordó: “En virtud del informe Nº PGP-237-2010 de la Dirección Ejecutiva del Polo Turístico Golfo de Papagayo, es concluyente en el sentido que la concesionaria se encuentra en un estado de incumplimiento consistente en la no ejecución de obras según cronograma aprobado, se nombra a la Licda. Flor de Nombre147970 , funcionaria de la Asesoría Legal, para que se constituya como Órgano Director del Procedimiento Administrativo, a efectos de determinar la verdad real sobre el supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales de la empresa concesionaria Promotora Vacacional de Guanacaste S.A. ACUERDO FIRME”.- (Folio 661 del expediente administrativo digital en cd).- (TERCER PROCEDIMIENTO ADM).- \n\n36) Por oficio CDP-164-2010 del dos de julio de dos mil diez, el Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, en sesión ordinaria Nº 13-2010, artículo 5, inciso IV, del día treinta de junio de dos mil diez, que en lo conducente acordó: “A) Acoger la recomendación del Órgano Director del procedimiento abierto contra la concesionaria Costa Azul del Pacífico, Lic. Jimmy Álvarez García, señalada en la resolución POA-0006-001-2010, al tratarse de un vicio de fondo aplicable también al presente caso, y declarar la nulidad relativa del acuerdo CDP-078-2010, por medio del cual este Consejo Director procedió a ordenar la apertura del procedimiento administrativo en contra de la concesionaria Promotora Vacacional Guanacaste S.A. al considerarse que existe un vicio de nulidad relativa subsanable en uno de los elementos fundamentales del acto administrativo que dio inicio al procedimiento y al nombramiento del Órgano Director del mismo, específicamente, en el sujeto legitimado para emitir el acto. B) Convalidar el acto administrativo que dio origen al procedimiento administrativo a la concesionaria de con Promotora Vacacional Guanacaste S.A. de conformidad con el artículo 187 de la Ley General de la Administración Pública, al tenerse claro que la sanción de cancelación de la concesión, por imperativo legal (artículo 13 de la Ley Reguladora del Polo Turístico Golfo de Papagayo), solamente puede ser impuesta por la Junta Directiva de este Instituto, lo que implica necesariamente que, los procedimientos administrativos que se abran y que puedan eventualmente tener como resultado esa sanción, deben ser ordenados por ese Órgano Colegiado. C) Que el acto convalidado por este Consejo Director deberá leerse de la siguiente manera: “En virtud que el informe técnico contenido en oficio Nº PGP-237-2010 de la Dirección Ejecutiva es concluyente en el sentido que la concesionaria se encuentra en un estado de incumplimiento consistente en la no ejecución de obras según cronograma aprobado, se recomienda a la Junta Directiva la apertura de un procedimiento administrativo y el nombramiento del Órgano Director del mismo, a efectos de determinar la verdad real sobre el supuesto incumplimiento de la concesionaria a sus obligaciones contractuales.” D) Que la convalidación operada, de conformidad con el artículo 187 de la Ley General de la Administración Pública, tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado.” (Folios 673-685 del expediente administrativo digital en cd).-\n\n37) Que la Junta Directiva del ICT, en sesión ordinaria Nº 5647, artículo 5, inciso VI, del día seis de julio de dos mil diez, comunicado mediante oficio SJD-467-2010 del trece de julio de dos mil diez, acordó: “A) Acoger la recomendación contenida en el Comunicado de Acuerdo Nº CDP-164-2010, tomado por el Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Nombre40776 en la sesión ordinaria Nº 13-2010, artículo 5, inciso IV, celebrada el miércoles 30 de junio del 2010 y su fundamentación. B) Ordenar la apertura de un Procedimiento Administrativo en contra de la concesionaria PROMOTORA VACACIONAL GUANACASTE S.A., de conformidad con el Artículo 308, siguientes, de la Ley General de la Administración Pública, nombrado como Órgano Director con base en el Artículo 90, inciso e) de la citada Ley, a la Licda. Hannia Ureña Ureña, Secretaria de Actas de la Junta Directiva. C) Instruir a la Asesoría Legal asignar un abogados para que brinde todo el apoyo y colaboración necesaria para la respectiva asesoría del Órgano Director. D) Que la convalidación operada, de conformidad con el artículo 187 de la Ley General de la Administración Pública, tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado.” (Folios 686-694 del expediente administrativo digital en cd y 2-19 del expediente administrativo contra la concesionaria).-\n\n38) El I.C.T., mediante resolución POA-006-2010 de las nueve horas doce minutos del veintiocho de julio de dos mil diez, se dictó la apertura del procedimiento administrativo ordinaria seguido contra la empresa PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A., respecto de establecer \"la verdad real de los hechos respecto a lo señalado en el informe de concesiones de Polo Turístico de Papagayo, emitido por la Dirección Ejecutiva de Polo Turístico de Papagayo, en abril de 2010\" en razón de que se le imputan eventuales incumplimientos y transgresiones de la concesionaria, tanto al ordenamiento en general como a lo pactado en el contrato de concesión. (Folios 33-43 del expediente administrativo en carpeta separada).-\n\n39) El traslado de cargos POA-006-2010, fue notificado a la sociedad el día veintiocho de julio de dos mil diez.- (Folio 44 del expediente administrativo en carpeta separada).\n\n40) El Director Técnico a.i. del Polo Turístico Golfo de Papagayo, mediante oficio PGP-670-2010 de fecha tres de agosto de dos mil diez, les solicitó a los concesionarios del Polo Turístico Golfo Papagayo, información de habitaciones a desarrollar y número de personas consideradas por habitación a efecto de que el AYA incluyera dentro de sus futuros proyectos de abastecimiento, las necesidades totales de la zona; para lo cual se les solicitó remitir la información en un plazo máximo de cinco días a partir del recibido el documento.- (Folio 712-711 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n41) La audiencia oral y privada dispuesta dentro del procedimiento administrativo, fue llevada a cabo por el órgano director del procedimiento a partir de las nueve horas quince minutos del día viernes veintisiete de agosto de dos mil diez; dentro de la cual el abogado de la parte alegó nulidad absoluta del acto de apertura del expediente, con fundamento en los artículos 19 y 23 del Decreto N° 35962, manifestando que el Poder Ejecutivo dispuso la creación de un procedimiento previo de subsanación, o de cura de incumplimientos, con antelación al ordinario, lo cual violenta el debido proceso y el derecho de defensa. Además interpuso recurso de revocatoria con apelación -contra la decisión del órgano director- El órgano director rechazó el recurso de revocatoria y trasladó la apelación y la nulidad ante el superior; procediendo a evacuar la prueba testimonial de los señores RONALD PEÑA FLORES, Nombre147969 , Nombre147971 , Nombre147965 , Nombre147972 . El órgano director confirió audiencia para las conclusiones, reservándose la empresa a formularlas por escrito.-(Folio 64-72 del expediente administrativo en carpeta separada).\n\n42) La empresa Promotora Vacacional de Guanacaste Sociedad Anónima, presentó el día martes treinta y uno de agosto de dos mil diez, su alegato de conclusiones dentro del procedimiento administrativo POA-006-2010, indicando en lo conducente que la empresa ha realizado y realiza, sus mejores esfuerzos para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales, y que el retraso en cuanto a las obras civiles, se debe a circunstancias particulares y a nivel general como le ha ocurrido a otros concesionarios. En cuanto al cumplimiento, señaló la rendición de la garantía de cumplimiento, el reforzamiento obligatorio del terreno de la concesión, que el restaurante tiene un avance de un ochenta y cinco por ciento, con una inversión entre los US $600.000.00 a US $800.000.00.- Citó entre los impedimentos para el cumplimiento de sus obligaciones; problemas con empresa constructora contratada para realizar las obras, falta de financiamiento nacional e internacional. Solicitó se rechacen los cargos y se le conceda un nuevo plazo para la finalización de las obras pendiente. (Folios 64-72 del expediente administrativo en carpeta separada).- \n\n43) Por oficio SJD-593-2010 del catorce de setiembre de dos mil diez, se comunicó al Presidente de Promotora Vacaciones Guanacaste S.A, que la Junta Directiva del ICT, mediante sesión extraordinaria Nº 5657, artículo único, inciso V, realizada el día trece de setiembre de dos mil diez, acordó: “A) Prorrogar por dos meses más a partir de esta fecha el plazo del procedimiento administrativo seguido en contra de la concesionaria de esta plaza Promotora Vacacional Guanacaste S.A. a efecto de emitir el acto final. B) Proceda el Órgano Director a comunicar el presente acuerdo a la concesionaria Promotora Vacacional Guanacaste S.A.” (Folio 73del expediente administrativo en carpeta separada).- \n\n44) El Órgano Director del Procedimiento, rindió el informe final el día nueve de setiembre de dos mi diez; dispuso rechazar el recurso de nulidad absoluta contra el acto de apertura del procedimiento administrativo que se fundamentó en el informe técnico PGP-237-2010, resolviendo que éste se dictó con la respectiva motivación y fundamentación, conforme los elementos dispuestos por el artículo 136 de la LGAP.- Así, el Órgano Director, en el informe final con relación a la nulidad absoluta indicó: \"(...) de conformidad con lo que dispone el ordenamiento jurídico la nulidad interpuesta resulta de mérito ser atendido en esta etapa procesal, en virtud que de ella pueden nacer formas anticipadas de terminar el Procedimiento Administrativo, lo que coloca a éste órgano en el deber de entrar en el conocimiento de la nulidad planteada, la cual será analizada en el fondo del asunto.- Interpone la Nulidad contra el acto de apertura del expediente, el abogado de la empresa Promotora Vacacional de Guanacaste, S.A. Luis Paulino Salas, aduciendo que se ha violentado el procedimiento previo a la realización de este procedimiento ordinario, establecido en la reforma al Reglamento a la Ley de Nombre40776 según decreto N° 35962-MP-TUR, modificación que tiene relación directa con los principios constitucionales del debido proceso, del derecho de defensa y de legalidad.- Recordemos que el procedimiento ordinario administrativo, tiene como objetivo primordial verificar la verdad real de los hechos de conformidad con el artículo 214.2 de la Ley General de la Administración Pública. Para estos fines las partes tienen derecho a una comparecencia oral y privada en la que se ofrece y recibe, en lo posible, toda la prueba. Analizando la situación investigada, para determinar la verdad real de los hechos, valorando la prueba bajo los principios generales de la sana crítica, la lógica y la razón como principios esenciales que deben mediar en el Debido Proceso, y la observancia puntual de principios del Procedimiento Administrativo, de Debido Proceso, Intimación e imputación, informalidad, motivación de los actos, comunicación de los actos del procedimiento administrativo, celeridad, oralidad y acceso al expediente, se entra ahora a valorar en el fondo la nulidad planteada a la luz de la (sic) reglas unívocas de la ciencia y la técnica.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, la nulidad de lo actuado en un procedimiento nace a la vida jurídica cuando haya existido omisión de formalidades sustanciales en el procedimiento, siendo la formalidad sustancial aquella formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión, en la especie fáctica del procedimiento no se observan violaciones a la formalidad sustancial alguna. (...) No se observa el caso sub examine, vicio alguno que surja del procedimiento administrativo en su acta de apertura, puesto que la decisión transcrita y que se alega violentada, dispone incluir en todo contrato de concesión un procedimiento previo en caso de un presunto incumplimiento por parte del concesionario, pero dicha disposición aún no ha sido incluida en el contrato, firmado por el ICT y la empresa Promotora Vacacional de Guanacaste, S.A., ni de oficio ni a petición del concesionario, de manera que se ha actuado en cumplimiento del debido proceso conforme al ordinal 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.- En lo que respecta a la orden de apertura de procedimiento administrativos, basa con que exista la posibilidad de una actuación contraria al ordenamiento jurídico, para que la Administración ordene investigar la verdad real de los hechos, así cumplir con el objetivo general que señala el artículo 214 de la Ley General de la Administración Pública de asegurar el mejor cumplimiento de los fines de la Administración con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado de acuerdo con el ordenamiento jurídico, y ante todo la verificación de la verdad real de los hechos que servirán de motivo al acto final al abrigo del derecho fundamental del debido Proceso.\".- Recomendando en lo conducente: \"PRIMERO: Con base en lo anteriormente expuesto, artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, artículo 223 de la citada Ley General y artículos 128 al 139 del mismo cuerpo normativo, se recomienda RECHAZAR LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA APELACIÓN (...) SEGUNDO: Ha quedado plenamente demostrado los incumplimientos de ejecución del proyecto suscrito por PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A. estipulados en lo medular de la obligación en la Cláusula Cuarta del Primer addendum firmado entre el ICT y la concesionaria el 12 de julio de 2006, sin que ello pueda justificarse en pérdidas o daños económicos ajenos a la Institucional (sic), sin que ello pueda justificarse en pérdidas o daños económicos ajenos a la concesionaria ligados a su actividad comercial y empresarial; por lo que es evidente que en relación a la imputación de cargos existe responsabilidad de la empresa investiga (sic), al no haber cumplido sus obligaciones contractuales. De manera que este órgano instructor debe indicar que los incumplimientos de la obligación plasmada en el contrato suscrito entre la concesionaria y el ICT, son evidentes y por ende debe procurarse por parte de la Administración imponer una sanción ajustada a la gravedad de los hechos y la normativa ya señalada.\" (Folios 75-113 del expediente administrativo adjunto en carpeta separada del expediente judicial).- \n\n45) En sesión extraordinaria de la Junta Directiva del ICT Nº 5666, artículo único, inciso IX, realizada el día cinco de noviembre de dos mil diez y comunicada mediante oficio SJD-723-2010 del once de noviembre de dos mil diez al Ingeniero Henry Wong Carranza, Director Ejecutivo a.i.PGP, conoció el informe final del procedimiento ordinario administrativo de fecha veinte de agosto de dos mil diez, tramitado bajo el expediente POA-SA-006-2010, cuya parte dispositiva en lo conducente indicó: “(…) Primero: Acoger en todos sus extremos el informe vertido por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo instaurado contra la concesionaria Promotora Vacacional Guanacaste S.A. Segundo: Con fundamento en el artículo 23 de la Ley de Nombre40776 y 19 del Reglamento a la citada Ley, cancelar el derecho de concesión otorgado a la concesionaria Promotora Vacacional S.A. por el incumplimiento evidente y manifiesto de sus obligaciones contractuales, sin que se evidenciara en el transcurso del procedimiento la existencia de ningún elemento que pudiera tenerse como justificante o atenuante legal o técnicamente procedente. Tercero: Con fundamento en el artículo 21 del Reglamento a la Ley de Nombre40776 y 41 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, ejecutar totalmente la garantía de cumplimiento depositada por la concesionaria a favor de este Instituto, considerándose éste como el monto necesario para resarcir a la Administración, por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del concesionario. Cuarto: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 345 de la Ley General de la Administración Pública, contra la presente resolución cabe recurso de Revocatoria y Reposición.-(…)” (Folios 120-138 del expediente administrativo adjunto en carpeta separada del expediente judicial).- \n\n46) Se notificó a la empresa actora, el oficio SA-247-2010 del día doce de noviembre de dos mil diez, en donde se le comunica el acuerdo tomado SJD-723-2010 de la Junta Directiva en sesión extraordinaria N° 5666, artículo único, inciso IX, del cinco de noviembre de dos mil diez.- (Folios 158-175 del expediente administrativo adjunto en carpeta separada del expediente judicial).- \n\n47) La empresa accionante, interpuso el día diecisiete de noviembre de dos mil diez, recurso de revocatoria o reposición contra el acuerdo de la Junta Directiva del ICT tomado en sesión extraordinaria Nº 5666, artículo único, inciso IX, del cinco de noviembre de dos mil diez, correspondiente al oficio Nº SJD-723-2010, notificada mediante oficio SA-247-2010 el día doce de noviembre de dos mil diez.- (Folios 177-187-785 del expediente administrativo adjunto en carpeta separada del expediente judicial).- \n\n48) La Asesoría Legal del I.C.T., mediante oficio AL-2378-2010 del día dos de diciembre de dos mil diez, externó el informe sobre los recursos de revocatoria o reposición interpuesto por el señor Nombre101567 , en representación de Promotora Vacacional de Guanacaste S.A. (Folios 188-212 del expediente administrativo adjunto en carpeta separada del expediente judicial).-\n\n49) La Junta Directiva del ICT, en sesión ordinaria Nº 5669, artículo 5, inciso XII, celebrada el día siete de diciembre de dos mil diez, en relación al oficio AL-2378-2010, criterio legal sobre el recurso de revocatoria o reposición interpuesto por el representante de la sociedad Promotora Vacacional de Guanacaste S.A. y comunicada mediante oficio SJD-775-2010 del catorce de diciembre de dos mil diez, acordó: \"A) Acoger Criterio Legal contenido en el oficio N° AL-2378 elaborado por la Asesoría Legal, con el que presentan el criterio solicitado por la Junta Directiva, según Acuerdos N° SJD-743-2010 y SJD-723-2010, para resolver el Recurso de Revocatoria o Reposición, interpuestos por el señor Nombre101567 , en su condición de Presidente con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma de la entidad Promotora Vacacional de Guanacaste S.A. B) Rechazar en todos sus extremos el Recurso de Revocatoria o Reposición y posible nulidad, interpuesto por el señor Nombre101567 , en su calidad de Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de la entidad PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE, S.A. cédula jurídica CED115249° , en contra del acuerdo de Junta Directiva tomado en sesión extraordinaria N° 5666, artículo único, inciso IX del 5 de noviembre de 2010, correspondiente al oficio SJD-723-2010, notificado sin erratas, a la concesionaria mediante oficio SA-247-2010 del 12 de noviembre de 2010. C).- Mantener en todos sus extremos el Acuerdo N° SJD-723-2010 adoptado en Junta Directiva, en Sesión Extraordinaria N° 5666, Artículo Único, Inciso IX del 5 de noviembre de 2010 notificado sin erratas, a la concesionaria mediante oficio SA-247-2010 del 12 de noviembre de 2010. D).- Dar por agotada la Vía Administrativa. E) Instruir a la Secretaría de Actas comunicar el presente acuerdo a las partes interesadas.\" (Folios 213-231 del expediente administrativo adjunto en carpeta separada del expediente judicial).-\n\n50) El representante legal de PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A., el día veinticuatro de enero de dos mil once, presentó RECURSO DE REVISION, contra la comunicación del oficio SJD-775-2010, en donde se pone en conocimiento el acuerdo tomado por la Junta Directiva, en sesión ordinaria N° 5669, artículo 5, inciso XII, del día siete de diciembre de dos mil diez. (Folios 233-238 del expediente administrativo adjunto en carpeta separada del expediente judicial).-\n\n51) Mediante una declaración jurada -sin protocolizar-del mes de enero de dos mil once, el señor Nombre101567 , en su condición de Presidente de la sociedad INDUSTRIAS DEL AGRO CUAJINIQUIL SOCIEDAD ANÓNIMA, declaró que esta empresa era titular de una cuenta corriente con el Banco Nacional de Costa Rica, con un disponible superior a un millón de dólares, moneda de los Estados Unidos de América, libre de compromisos o restricciones de cualquier especie y que comprometía la suma de un millón de dólares moneda de los Estados Unidos de América a favor de Promotora Vacacional de Guanacaste S.A., para que ésta la utilizare en el cumplimiento de todas las obligaciones constructivas asumidas con el ICT; dándose por finalizada dicha obligación en caso de que el ICT, tuviera como concluido, finalizado, extinguido o cancelado el contrato firmado entre ambas partes y su addendum.- (Folios 240-241 del expediente administrativo adjunto en carpeta separada del expediente judicial).-\n\n52) La Asesoría Legal del I.C.T., mediante oficio AL-0227-2011 del día catorce de febrero de dos mil once, rindió criterio sobre el recurso de revisión formulado por la empresa actora, recomendó rechazar por improcedente el recurso extraordinario de revisión y confirmar lo comunicado mediante oficio SJD-775-2010, sesión ordinaria N° 5669, artículo 5, inciso XII, del día siete de diciembre de dos mil diez, así como lo dispuesto como acto final tomado por acuerdo de la Junta Directiva en sesión extraordinaria N° 5666, artículo único, inciso IX, del día cinco de noviembre de dos mil diez.- (Folios 244-252 del expediente administrativo adjunto en carpeta separada del expediente judicial).-\n\n53) La Junta Directiva del I.C.T., en sesión ordinaria N° 5678, artículo 5, inciso I, celebrada el día veintidós de febrero de dos mil once, comunicada al Presidente de Promotora Vacacional Guanacaste S.A., mediante oficio SJD-093-2011 del día veintitrés de febrero de dos mil once, acordó: \"Acoger criterio emitido por la Asesoría Legal en oficio N° AL-0227-2011. B) Rechazar por improcedente el Recurso Extraordinario de Revisión planteado por el señor Nombre147973 , de un solo apellido en razón de su nacionalidad canadiense, mayor, soltero, empresario, con pasaporte de su país número 04710111, actuando en su condición de Presidente, con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma de la empresa concesionaria Promotora Vacacional Guanacaste S.A. C) Confirmar lo indicado en el comunicado de Acuerdo SJD-775-2010, tomado en la Sesión Ordinaria N° 5669, artículo 5, inciso XII, de fecha 7 de diciembre de 2010, así como lo dispuesto como acto final tomado por Acuerdo de la Junta Directiva en Sesión Extraordinaria N° 5666, artículo Único, Inciso IX, celebrada el día 05 de noviembre de 2010.- D) Comunicar el presente acuerdo a los interesados. ACUERDO FIRME.\" (Folios 253-260 del expediente administrativo adjunto en carpeta separada del expediente judicial).-\n\n54) Mediante oficio N° 2011-026 del día cinco de abril de dos mil once, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Región Chorotega, expidió certificación relativa a la disponibilidad de agua potable, a solicitud de Promotora Vacacional de Guanacaste S.A., la que en lo conducente indica: \"En atención a su solicitud de disponibilidad de agua potable/ alcantarillado sanitario, presentada ante esta Unidad Regional en la fecha 17 de Marzo del 2011 relativa al PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE CONDOMINIOS, el cual esta ubicado en la propiedad, según matrícula de folio real Placa29530 , localizada en Dirección17932 () , , según número de plano número G-0874387-2003 a nombre de PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A., le comunico que como resultado de los estudios básicos e informe técnico que consta en Oficio OCS-INSP-2011-026 se determinó lo siguiente: NO HAY DISPONIBILIDAD DE AGUA POTABLE AL FRENTE DE LA PROPIEDAD. NO HOY DISPONIBILIDAD DE SISTEMA DE ALCANTARILLADO AL FRENTE DE LA PROPIEDAD. (...)\" (Folio 38-39 del expediente judicial).- \n\n55) El apoderado de Promotora Vacacional de Guanacaste S.A., le comunicó al ICT, la presentación de recurso de amparo ante la Sala Constitucional contra el acuerdo de la Junta Directiva N° SJD-723-2010, por lo que solicitó suspender la ejecución del acto administrativo.- (Folio 866 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n56) La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, bajo el expediente N° 11-002758-0007-CO, ordenó mediante el auto de las quince horas y cuarenta y seis minutos del día ocho de marzo de dos mil once, en lo conducente: \"(...) NO EJECUTAR LO DISPUESTO EN EL ACUERDO SJD-723-2010 DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL INSTITUTO RECURRIDO, TOMADO EN SESIÓN EXTRAORDINARIA NÚMERO 5666 CELEBRADA EL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010, ARTÍCULO ÚNICO, INCISO IX, ASÍ COMO EL DESALOJO DISPUESTO EN EL OFICIO PGP-182-2011 (...) HASTA TANTO ESTA SALA NO RESUELVA EN SENTENCIA EL RECURSO, O NO DISPONGA OTRA COSA.\" (Folios 871-872 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n57) Mediante la resolución Nº2011005944 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de las dieciocho horas y treinta y uno minutos del diez de mayo del dos mil once, se rechazó el recurso de amparo tramitado en el expediente número 11-002758-0007-CO, interpuesto por Nombre101567 , cédula de residencia CED115250, a favor de PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica CED115251, contra el DIRECTOR EJECUTIVO DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO, DIRECTOR EJECUTIVO DEL POLO TURÍSTICO GOLFO DE Nombre40776, PRESIDENTE DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO, el cual acusó ante la Sala Constitucional que: \"en el procedimiento administrativo se dieron violaciones al debido proceso, pues contra el auto de apertura planteó recurso de apelación, el cual no fue resuelto, violentándose con ello su derecho de defensa. Señala que el acuerdo que ordenó la cancelación, carece de fundamentación pues no se analizó prueba fundamental aportada, que desvirtuaba la existencia de incumplimientos de su parte, es decir, se ofreció prueba testimonial para ejercer su defensa y no fue tomada en cuenta, al igual que la prueba documental. Dice que conforme la Ley 6758, artículo 13, relacionada con el artículo 22 de su reglamento, para sancionar a un concesionario con la cancelación, se debe estar ante hechos graves y el incumplimiento del concesionario debe ser calificado, pero en su caso, en la resolución no se realiza valoración alguna sobre la gravedad de los hechos y tampoco se analiza ni valora la prueba aportada y ofrecida. Acusa que contra el acuerdo de cancelación de la concesión se presentaron los respectivos recursos de revocatoria, apelación y revisión en sede administrativa, pero fueron ilegítimamente rechazados. Alega que se les notificó el oficio PGP-182-2011 del instituto recurrido por parte del Director Ejecutivo del Polo Turístico Golfo de Nombre40776 donde se les solicita desocupar el terreno de la concesión, sin que se les otorgue un plazo para hacerlo, lo cual es arbitrario.\"; la Sala Constitucional en el considerando II de la citada resolución dispuso: \"II.- Sobre el derecho. El recurso de amparo contra órganos o servidores públicos garantiza los derechos y libertades fundamentales, y procede contra toda disposición, acuerdo o resolución y, en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz, de los servidores y órganos públicos, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos. De esta forma, este instrumento no pretende erigirse en una vía para la resolución de cualquier conflicto que se genere con las administraciones o autoridades públicas, ni su objeto es el de servir como un medio genérico para fiscalizar en abstracto la correcta aplicación del Derecho o para ejercer un control de legalidad respecto de lo actuado por las administraciones o autoridades públicas (sentencia N° 2006-006873 de las 10:38 horas del 19 de mayo de 2006), siendo que el carácter eminentemente sumario —es decir, breve y sencillo— del proceso de amparo, hace que su tramitación no se avenga bien con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, o con la necesidad de entrar previamente a examinar —con carácter declarativo— si los derechos de rango infra constitucional que las partes citan como parte del elenco fáctico del recurso de amparo o del informe de ley, según sea el caso, existen en realidad —razón por la cual es imposible valorar aquí aspectos técnicos o científicos (véase la sentencia número 1611-98 de las 16:36 horas del 10 de marzo de 1998)—. Precisamente por estos motivos, como lo que el recurrente pretende, por un lado, es impugnar por la vía del amparo un presunto incumplimiento contractual, pues en cuanto al debido proceso, se ha acreditado, al menos en esta sede, su realización. A ello debe añadirse que el diferendo expuesto se inserta en una problemática más amplia de orden contractual-mercantil y, por ende, de naturaleza eminentemente ordinaria, que gira en torno a la debida ejecución de un contrato de un proyecto turístico suscrito entre la parte amparada y la institución recurrida, en su capacidad de derecho privado (véase en este sentido las sentencias N° 2001-00811 de las 17:12 horas del 30 de enero de 2001 y N° 2002-10919 de las 14:47 horas del 20 de noviembre de 2002). En esta tesitura, debe reiterarse que tal conflicto es ajeno a la materia de los derechos fundamentales, de manera que si el recurrente considera que procede continuar con la obra, debe reclamarlo ante la institución o ante la jurisdicción ordinaria correspondiente·. (Información obtenida del Sistema Costarricense de Información Jurídica y del sitio web de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).-\n\n58) El Consejo Director del Polo Turístico Golfo Papagayo, mediante oficio PGP-1098-2010 de veinte de diciembre de dos mil diez, le comunicó al Presidente y Representante Legal de Promotora Vacacional de Guanacaste S.A. que se procedería a la ejecución del 100% de la garantía de cumplimiento, por un total de $48.130.- (Folio 819 del expediente administrativo digital en cd).- \n\n59) De la deposición del señor Nombre147965 , evacuada durante el juicio oral y público, se desprende que el inmueble concesionado, cuenta con el servicio de agua potable, como de electricidad.\n\nII.- SOBRE LOS HECHOS NO PROBADOS: En los autos no fue demostrado: 1) Que la empresa actora haya realizado la totalidad de la infraestructura que se comprometió a realizar conforme la cláusula cuarta del contrato de concesión modificada mediante addendum.- 2) Que el inmueble dado en concesión careciera del todo de agua potable. 3) Que la empresa actora no acreditó haber padecido de dificultades económicas.- 4) Que la empresa hubiere solicitado al I.C.T. modificación del contrato o variación de las fechas para el cumplimiento de sus obligaciones.- 5) Que el incumplimiento de la actora fuera consecuencia de causas ajenas a la voluntad e interés de la concesionaria.- 6) La empresa no acreditó que las erogaciones para corregir el problema del suelo implicara, una erogación de grandes cantidades de dinero de su parte ni que la inversión realizara superara la suma de US $1000000,00 (un millón de dólares moneda de los Estados Unidos de Norteamérica).- \n\nIII.- ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA: La empresa actora presentó este proceso de conocimiento contra el I.C.T., alegando en su demanda y en la audiencia del juicio oral y público; que es concesionaria de la finca inscrita en el Registro Público, Partido de Guanacaste número 1355, duplicado Z, por haberse dispuesto así, por la Junta Directiva del I.C.T., en la sesión ordinaria N° 5154, artículo 5, inciso I, del día catorce de enero de dos mil dos y haberse suscrito un contrato bilateral con el I.C.T. denominado: Contrato Para el Desarrollo de un Proyecto Turístico en el Polo Turístico Golfo de Papagayo, entre el I.C.T. y la empresa Promotora Vacacional de Guanacaste S.A.; acuerdo al cual se le realizó un addendum autorizado por la Junta Directiva del I.C.T. en sesión N° 5401, artículo II, inciso 3, celebrada el día veintiuno de febrero de dos mil seis; que en lo sustancial modificó la cláusula cuarta y sétima del contrato original; relativas a la infraestructura a realizar y la modificación de la garantía de cumplimiento, en razón de haberse variado el monto de la inversión.- Que la Junta Directiva del I.C.T., en sesión ordinaria número 5647, artículo 5, inciso VI, celebrada el seis de julio de dos mil diez, acordó iniciar un procedimiento administrativo ordinario conforme al artículo 308 de la LGAP contra la sociedad concesionaria, con fundamento en supuestos incumplimientos de los compromisos derivados del contrato, imputando concretamente el no haber construido las obras indicadas en el addendum del contrato de la concesión.- Durante la recepción de las pruebas se formuló recurso de revocatoria, apelación subsidiaria y nulidad contra el acto de apertura del procedimiento; habiéndose rechazado el recurso de revocatoria -sin ninguna justificación o fundamentación- y estando sin resolver el recurso de apelación por la Junta Directiva del I.C.T., lo que ha generado un vicio absoluto del procedimiento por infracción al debido proceso.- Por otra parte indicó que el procedimiento administrativo se realizó irrespetando el artículo 23 del Reglamento de la Ley para el Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, en cuanto a que se le debe dar al concesionario e incluso a terceros interesados, treinta días para que subsanen el incumplimiento; norma que si bien reconoce es posterior al contrato, considera aplicable al caso. Siendo que la cláusula décimo segunda del contrato prevé el plazo de un mes en caso de incumplimiento a fin de ponerse a derecho; plazo que alega no se le otorgó para que su representada pudiese subsanar el supuesto incumplimiento o ponerse a derecho; aspecto que considera generó un vicio de nulidad del procedimiento administrativo. Por otra parte alegó que durante la audiencia de evacuación de prueba se recibió el testimonio de Nombre147971 , Nombre147972 y Nombre147965 , quienes indicaron que las obras no se pudieron realizar debido a fuerza mayor; toda vez que debieron implementar obras no previstas sumamente costosas que superaron el presupuesto económico del proyecto. Que la Junta Directiva del I.C.T., en sesión extraordinaria N° 5666, artículo único, inciso IX, del día cinco de noviembre de dos mil diez, tomó el acuerdo que acusa de ilegal número SJD-723-2010, en razón del cual canceló la concesión argumentando el incumplimiento evidente y manifiesto de sus obligaciones contractuales; sin que haya valorado las justificantes o atenuantes legales o técnicas procedentes. Precisó que contra dicho acuerdo, interpuso los recursos de revocatoria o reposición; el cual fue rechazado mediante acuerdo de la Junta Directiva, en sesión ordinaria N° 5669, artículo 5, inciso XII, del día siete de diciembre de dos mil diez; comunicada mediante oficio SJD-775-2010; manteniéndose lo resuelto y dando por agotada la vía administrativa.- En cuanto al fondo, consideró la parte actora, que tanto en el escrito de demanda como durante la audiencia del juicio oral y público, que lo resuelto por el I.C.T., en oficio SJD-723-2010, es absolutamente ilegal, arbitrario, improcedente y viciado de nulidad absoluta al carecer de fundamentación, por presentar vicios en el motivo y el contenido de lo resuelto; con relación a la gravedad de la falta de incumplimiento que justifique la cancelación y por infringir los artículos 19 y 22 del Reglamento de la Ley para el Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, N° Placa29532 y aplicar de manera incorrecta el artículo 13 de la Ley Reguladora de la Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo; por cuanto señala que si bien esta permite a la Junta Directiva del ICT cancelar la concesión cuando hay incumplimiento de las cláusulas contractuales, el Reglamento de esa ley, en el artículo 22 dispone que la cancelación solo procede cuando se trate de violaciones que constituyan hechos graves; por lo que no todo incumplimiento es susceptible de ser sancionado con la cancelación de la concesión; por lo que al no ser grave debe ser sancionado con cualquiera de las otras sanciones que prevé el artículo 19 del Reglamento indicado; conforme al principio de mínima intervención; de ultima ratio y de proporcionalidad imponen que siempre debe disponerse la pena o sanción que menos lesionen los derechos de las personas, según las circunstancias de cada caso. Por tal motivo durante le juicio oral y público, reiteró los argumentos de ausencia de fundamentación del hecho grave que sustente la cancelación de la concesión. Si bien reconocen que existió un incumplimiento por parte de la sociedad actora, en acuerdo SJD-723-2010, nunca se estableció que tal incumplimiento fuera grave; lo cual motiva una falta de fundamentación de ese acto administrativo final que lo hace devenir nulo; toda vez que si no era un incumplimiento grave debió aplicarse otra de las sanciones dispuestas en el artículo 19 del reglamento de la ley y no la cancelación de la concesión. En razón de ello, alegan haber invertido más de US $1000000.00 en la infraestructura habiendo sobrepasado la inversión pactada originalmente.- De igual forma considera que es nulo dicho acuerdo supra citado al no analizar prueba esencial que desvirtúan el incumplimiento como lo era la prueba testimonial del Ingeniero Nombre147971 , quien señaló que las circunstancias que afectaron el desarrollo no eran atribuibles a Promotora Vacacional de Guanacaste S.A.; sino a las condiciones en que se entregó la concesión.- Manifestaron que tampoco se valoraron las deposiciones de Nombre147965 y Nombre147972 quienes declararon que las falta de conclusión de las obras no era atribuible a la empresa actora; dándose falta de fundamentación al respecto; toda vez que la concesionaria realizó obras y gastos no contemplados originalmente, por cuanto el terreno concesionado presentaba un nivel inferior al del nivel de la pleamar ordinaria, lo que impedía el normal discurrir de las aguas pluviales, originando que el terreno se inundara, debiendo además perforarse el terreno e instalar pilotes para el levantamiento de las edificaciones del proyecto debido a problemas de licuefacción del suelo, que no fueron detectados antes del otorgamiento de la concesión; situación que requirió elevar el nivel del suelo y construir un muro perimetral para consolidar la consistencia del suelo y levantarlo dos metros en promedio para permitir el desfogue de las aguas pluviales; en lo que indica tuvo que realizar grandes cantidades de dinero de su parte. Argumentó que construyeron parte de las edificaciones pactadas, estando la construcción del restaurante con un avance de un ochenta y cinco por ciento, estando pendiente los acabados y la instalación eléctrica.- Señalaron que tuvieron un problema con la empresa constructora de las obras civiles, lo que les provocó pérdidas por alrededor de doscientos cincuenta mil dólares; además que debido a la situación internacional han tenido problemas de financiamiento; luego de haber invertido en obras la suma de novecientos sesenta y dos mil quinientos treinta y dos dólares de los Estados Unidos de América; sin contar con el daño sufrido con la empresa constructora; aspectos que constituyen motivos de fuerza mayor.- Por otra parte acuso además de ilegal, arbitrario, improcedente y viciado de nulidad el acto administrativo SJD-723-2010, por carecer el inmueble de agua potable suficiente para el funcionamiento del proyecto turístico; precisando que la empresa no terminó la construcción, no solo por haber agotado los recursos económicos presupuestados, sino por saber que una vez terminadas las obras, una vez terminadas éstas, no iba a poder iniciar la actividad turística debido a la falta de agua. Por otra parte alegó que el acto que canceló la concesión, además dispuso la ejecución de la garantía; sin embargo, manifiestó que conforme al artículo 20 del Reglamento de la Ley de Desarrollo y Ejecución del Proyecto Golfo de Papagayo, la restitución de daños y perjuicios solo se produce cuando existe daño ambiental o arqueológico, lo cual no ocurrió en el presente caso; siendo improcedente ejecutar la garantía que se precisa en el acto impugnado era de diecinueve mil ochocientos dólares, cuando en realidad era de cuarenta y ocho mil ciento veintiséis dólares.- Reprocha por otra parte la existencia de un enriquecimiento sin causa a favor del ente demandado; ya que al cancelar la concesión -con independencia de la ilegalidad o no de dicho acto- se está apropiando de todas las obras y edificaciones que la accionante realizó en el terreno que califica de millonario; debiendo en caso de mantenerse la cancelación, pagar al menos, el aumento del valor que sobre el terreno representan las construcciones hechas; sin que exista norma jurídica válida que justifique ese enriquecimiento incausado del demandado, que de haberla alega sería inconstitucional, al constituirse no solo en un enriquecimiento ilegítimo sino también en una forma de confiscación. \n\nIV.- ARGUMENTOS DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO: El apoderado especial judicial del I.C.T., contestó negativamente la demanda, interpuso las excepciones de falta de derecho y de falta de legitimación activa y pasiva e indicó en cuanto a la fundamentación fáctica y jurídica sobre lo actuado por el I.C.T. que en el proceso de cancelación de la concesión de la que fue objeto la empresa actora, no hubo arbitrariedad o transgresión del debido proceso y derecho de defensa, por cuanto fue mediante el oficio SJD-467-2010 del trece de julio de 2010 que se comunicó el acuerdo de la Junta Directiva N° 5647, artículo 5, inciso VI, celebrada el seis de julio de dos mil diez, en donde se conoció y acogió la recomendación contenida en el comunicado de acuerdo N° CDP-164-2010, tomado por el Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, sesión ordinaria N° 12-2010, artículo 5, inciso IV, celebrada el miércoles treinta de junio de 2010, que en virtud del informe técnico contenido en el oficio N° PGP-237-2010 de la Dirección Ejecutiva, el cual considera un incumplimiento en la no ejecución de las obras en la concesión, según el cronograma, por lo que recomendó a la Junta Directiva la apertura de un procedimiento administrativo y el nombramiento del Órgano Director a fin de determinar la verdad real sobre el supuesto incumplimiento de la concesionaria a sus obligaciones contractuales. Es por ello, que indicó que en la sesión N° 5647 se ordenó la apertura del un Procedimiento Administrativo, en contra de la aquí actora, conforme a los artículos 308 y siguientes de la LGAP, para lo cual se nombró el Órgano Director del procedimiento. Que mediante la resolución N° POA-006-2010 de las nueve horas doce minutos del veintiocho de julio de dos mil diez, se confirió traslado de cargos contra la sociedad accionante, por presunto incumplimiento de lo pactado contractualmente, a fin de que el órgano instructor verificara la verdad real; resolución que fue notificada a la concesionaria a las dos horas treinta minutos del día veintiocho de julio de dos mil diez. Indicó que la audiencia oral y privada se realizó a partir de las nueve horas quince minutos del día viernes veintisiete de agosto de dos mil diez, con la presencia del señor Nombre101567 , su abogado Lic. Luis Paulino Salas Rodríguez y los testigos: Nombre147972 , Nombre147974 y Nombre147971 ; habiendo interpuesto la accionante recurso de nulidad absoluta contra el acto de apertura del procedimiento y suspensión de la audiencia y los recursos de revocatoria y apelación en subsidio al haberse rechazado la gestión de suspensión de la audiencia. Que durante la misma audiencia el órgano director rechazó el recurso de revocatoria y elevó el recurso de apelación y nulidad. Señaló que habiéndose otorgado un plazo de tres días para que la parte realizara sus conclusiones, el día treinta y uno de julio de dos mil diez, la sociedad actora amplió sus argumentos relativos a la nulidad absoluta. En sesión extraordinaria N° 5657, artículo único, inciso V, celebrada el día trece de setiembre de dos mil diez, la Junta Directiva acordó prorrogar por dos meses el plazo del procedimiento administrativo; lo cual notificó a la empresa el día dieciséis de setiembre de dos mil diez y que el día nueve de setiembre de dos mil diez, dictándose el informe final del procedimiento por parte del órgano director, en donde se dispuso el rechazo del recurso de apelación y la nulidad interpuesta; por lo que sí se resolvió el recurso de apelación como la nulidad alegada por la empresa actora durante el procedimiento administrativo.- Por otra parte reconoció conforme la prueba testimonial evacuada durante el procedimiento administrativo, la existencia y veracidad de la deposición del ingeniero Nombre147971 , en cuanto a la situación del desfogue de aguas pluviales, la licuefacción del terreno y la construcción de los muros perimetrales, no contemplados dentro de las obras obligatorias del proyecto, aspectos que indicó el apoderado del I.C.T., como circunstancias sobrevenidas, no justifican en todo caso el incumplimiento contractual, toda vez que señala, debió en su momento manifestarlo para suspender la ejecución del proyecto de manera oportuna, lo cual no realizó conforme a la previsto en el contrato y en el addendum del mismo; en donde en ambos instrumentos se específica que el plazo para realizar el proyecto es de doce meses iniciando en el mes de julio de 2005 y finalizando en el mes de julio de 2006.- Señala el representante del I.C.T., por otra parte, que la prueba presentada durante el procedimiento fue evacuada durante la audiencia oral y privada y debidamente valorada; siguiendo el debido proceso; conforme lo dispone el art. 39 de la Constitución Política y 220 de la LGAP.- Además, indicó que las razones por las cuales no se ha desarrollado el proyecto son atribuibles a la concesionaria; toda vez que obtenida la concesión y firmado el contrato correspondiente, el cuatro de diciembre de dos mil dos, suscribió un addendum el día doce de julio de dos mil seis, fijándose en ambos casos el plazo de doce meses para finalizar el proyecto; lo cual no se dio, pese al haber contado con los permisos correspondientes; como el del Colegio de Ingenieros y Arquitectos, la Municipalidad de Carrillo, el Instituto Nacional del Vivienda y Urbanismo, el Instituto Nacional de Seguros, en cuanto a los planos eléctricos, contar con la póliza de riesgos de trabajo; Ministerio de Salud y de la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA); lo cual manifiesta demuestra que no carecen de agua porque de lo contrario no se les hubiera dado el visado correspondiente por éstas Instituciones; lo cual precisó conforme al oficio RCH-2008-1016 de fecha nueve de febrero de dos mil nueve, en donde se indicó que la empresa actora contaba con recurso hídrico; por lo que pese a contar con todos los permisos y agua lo único realizado fue la construcción de una planta o un sistema de tratamiento para la purificación de aguas negras servidas y un edificio de dos niveles con un ochenta y cinco por ciento de avance y abandonado desde mayo de dos mil seis.- De la prueba testimonial evacuada durante la audiencia oral y privada, se desprende que la empresa ha incurrido en gastos para atender soluciones de ingeniería y problemas con una empresa constructora; sin embargo, precisa ello corresponde a riesgos que deben correr bajo responsabilidad de la empresa por estar ligados a su actividad comercial y empresarial. Argumentó que del testimonio evacuado por el órgano director del señor Nombre147972 , se desprende a que la empresa alegó problemas de financiamiento, sin embargo, la representación del I.C.T., manifestó que mediante sesión ordinaria N° 27-2009, el Consejo Director de Papagayo, artículo 6, inciso I, realizada el veinte de octubre de dos mil nueve, se les indicó que previo a cualquier solicitud que formularan los concesionarios, la situación financiera no se tendrían como justificantes de incumplimientos o situaciones achacables a la Administración; lo cual precisa se les notificó a las concesionarias mediante oficio PGP-658-2009 del día nueve de diciembre de dos mil nueve y que además, el entonces representante de la empresa mediante nota de fecha quince de junio de dos mil nueve, indicó que contaba con fondos y que reiniciaría la obra en esa semana.- Por otra parte, señaló la representación del I.C.T. que la prueba ofrecida por la empresa fue evacuada, que el incumplimiento contractual de la concesionaria Promotora Vacacional de Guanacaste quedó demostrada al no acreditar ningún elemento de juicio que pudiera tenerse como justificante, atenuante legal o técnicamente procedente. Además, realizó junto con su contestación una reseña de las actuaciones realizadas durante el procedimiento de cancelación de la concesión y refiriéndose a la supuesta falta de fundamentación, indicando que la concesionaria incumplió con sus obligaciones contractuales para la ejecución de un plan maestro conforme lo pactado; para lo cual, presentó un cuadro con los diversos informes realizados por funcionarios del I.C.T., en cuanto al avance de las obras por parte de la empresa actora. Ahora bien en cuanto al alegato de la actora a que lo resuelto por el I.C.T., a falta de fundamentación, en cuanto a la valoración de la prueba testimonial, indicó que si bien no se indicó el nombre del testigo de la empresa actora, Ingeniero Nombre147971 , su testimonio sí fue debidamente valorado, tanto por el Órgano Director como por la Junta Directiva; teniéndose por ciertas sus manifestaciones lo cual así consta en el informe POA-006-2010 del 9 de setiembre de 2010; citándose lo indicado por éste testigo en los hechos probados cuatro, cuatro (sic) y quinto; sin que tales alegaciones justifiquen e incumplimiento del contrato.- \n\nV.- DE LOS BIENES PROPIOS DE LA NACIÓN.- Considera esta Cámara, de previo al análisis puntual de cada una de las pretensiones, que es preciso determinar la naturaleza del bien concesionado por parte del I.C.T., a la empresa Promotora Vacacional de Guanacaste S.A.,para determinar el régimen jurídico aplicable al caso; señalando que la Constitución Política, en su artículo 121 inciso 14), dispone que le corresponde entre otras atribuciones a la Asamblea Legislativa: \"1 (...) 14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. (...)\".- De ahí que surja inevitablemente la interrogante de ¿Pero cuales son esos bienes y cuál es su régimen jurídico? Al respecto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado entre otras resoluciones, en la N° 2007-02408 de las dieciséis horas con trece minutos del día veintiuno de febrero de dos mil siete, en su considerando III que: \"DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS BIENES DEMANIALES. Debe tenerse en cuenta la especial naturaleza jurídica del bien de que se trata –zona marítimo terrestre–, toda vez que, por disposición constitucional integra el patrimonio nacional, y por disposición legal se le ha dotado de la condición de demanialidad. La doctrina y jurisprudencia constitucional son consistentes en estimar que los bienes demaniales (o bienes dominicales o de dominio público) son aquellos que tienen una naturaleza y régimen jurídico diverso de los bienes privados –los cuales se rigen por el derecho de propiedad en los términos del artículo 45 de la Constitución Política–, en tanto, por expresa voluntad del legislador se encuentran afectos a un destino especial de servir a la comunidad, sea al interés público, y que por ello, no pueden ser objeto de propiedad privada, de modo que están fuera del comercio de los hombres, por lo cual, no pueden pertenecer individualmente a los particulares, ni al Estado, en sentido estricto, por cuanto éste se limita a su administración y tutela. Así, lo que define la naturaleza jurídica de los bienes demaniales es su destino o vocación, en tanto se afectan y están al servicio del uso público, ya que, precisamente se afectan para darles un destino público especial en el que se encuentre comprometido el interés público, en la forma como lo define el artículo 261 del Código Civil: \"Son cosas públicas, las que por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquéllas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas a uso público.\". Nótese que el énfasis de la diferenciación se da en relación al destino del bien , sea, al hecho de estar afectos a un uso común o al servicio del bien común; tal y como lo consideró con anterioridad la Sala Constitucional en sentencia número 2301-91, de seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno: \"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud norma expresa.” Así, se trata de bienes cuya titularidad ostenta el Estado en su condición de administrador, debe entenderse que se trata de bienes que pertenecen la \"Nación\", con lo cual, conforman parte del patrimonio público; y que, por su especial naturaleza jurídica, presentan los siguientes atributos: son imprescriptibles, lo cual implica que por el transcurso del tiempo, no puede adquirirse el derecho de propiedad sobre ellos, ni siquiera de mera posesión, es decir, no pueden adquirirse mediante la usucapión, así como tampoco pueden perderse por prescripción; motivo por el cual los permisos de uso que la Administración conceda sobre ellos, siempre tienen un carácter precario, lo cual hace que puedan ser revocadas por motivos de oportunidad o conveniencia en cualquier momento por la Administración –en los términos previstos en los artículos 154 y 155 de la Ley General de la Administración Pública–; y las mismas concesiones que se otorguen sobre ellos para su aprovechamiento, pueden ser canceladas, mediante procedimiento al efecto; son inembargables, que hace que no pueden ser objeto de ningún gravamen o embargo, ni por particulares, ni por la Administración; y son inalenables, lo que se traduce en la condición de que están fuera del comercio de los hombres; de donde no pueden ser enajenados, vendidos o adquiridos, ni a título gratuito ni oneroso, ni por particulares, ni por el Estado, de modo que están excepcionados del comercio los hombres y sujetos a un régimen jurídico especial y reforzado. Además su uso y aprovechamiento está sujeto al poder de policía , en tanto, por tratarse de bienes que no pueden ser objeto de posesión, y mucho menos de propiedad, su utilización y aprovechamiento es posible únicamente a través de actos debidamente autorizados, sea mediante concesión o permiso de uso, otorgado por la autoridad competente; y al control constante de parte de la Administración Pública. De manera que comprende bienes inmuebles que tienen una naturaleza y régimen jurídico virtualmente opuesto a la propiedad privada, que deriva de lo dispuesto en el artículo 45 constitucional.\".- De lo ya indicado por la Sala Constitucional, se desprende entonces que la zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional y que los bienes demaniales tienen un régimen jurídico diverso de los privados, toda vez que en cuanto a su destino o vocación están destinados al uso público y sometidos a un régimen DE USO COMÚN Y PRIVATIVO, sobre los cuales, la Sala Constitucional en la resolución N° 2007-018483 de las dieciocho horas del diecinueve de diciembre de dos mil siete, en su considerando VI, precisó de la siguiente forma: \"UTILIZACIÓN POR LOS PARTICULARES DE LOS BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO: USOS COMÚN Y PRIVATIVO. Tratándose de la utilización -por los particulares o administrados- del dominio público constitucional o de los bienes de la Nación (artículo 121, inciso 14, de la Constitución) y del demanio infraconstitucional o legal, se puede distinguir entre el uso (1) común y el (2) privativo. 1.- USO COMÚN: Se trata de la utilización general o indiscriminada que puede efectuar un sujeto, un grupo determinable de éstos o la colectividad en su conjunto de los bienes de titularidad pública en la medida que lo necesiten, consecuentemente, este tipo de bienes dominicales tienen un uso abierto a todos o librado al público –sin necesidad de ningún título-. Se trata de un uso que corresponde, por igual, a todos los administrados, indistintamente, de manera que el uso de unos o uno no impide el de los demás, esto es, no se trata de un uso excluyente sino compatible. El uso común y general es libre y gratuito para los administrados. Ejemplos de este tipo de uso se da respecto del área pública en la zona marítimo terrestre, los parques y plazas municipales y la red vial –nacional o territorial-. A este tipo de uso se refiere el Código Civil cuando en su artículo 261, párrafo 1°, indica que “Son cosas públicas (…) aquéllas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público”. Este tipo de uso, da origen a situaciones jurídicas sustanciales específicas como lo son los intereses legítimos –personales o colectivos- para su defensa y protección, siendo que no da origen a un derecho subjetivo. 2.- USO PRIVATIVO: Es el régimen de aprovechamiento o de utilización de los bienes dominicales contrario al uso común, puesto que, supone el aprovechamiento de una porción o dependencia del dominio público, de manera que limita o excluye la utilización por el resto de los administrados, puesto que, se reconoce a favor de una persona física o jurídica o de un grupo de éstas por virtud de un título habilitante y suficiente. Se excluyen, entonces, los demás usos privativos de la misma naturaleza y los que sean incompatibles con el uso o aprovechamiento privativo formalmente reconocido u otorgado por la administración respectiva. Este tipo de uso privativo, supone en cabeza del administrado al que le es otorgado o reconocido, un derecho subjetivo o derecho real administrativo. A diferencia del uso común el privativo no es libre y gratuito, sino que supone por el administrado el pago de un canon. La adquisición del derecho de uso privativo se produce en virtud de un título administrativo que es la concesión demanial o concesión administrativa del dominio público. Finalmente, cabe añadir que no debe confundirse el uso privativo con el uso común especial y provisional –a diferencia del común general- que se produce cuando concurren ciertas circunstancias de peligrosidad o intensidad en el uso del bien, que precisan de un simple permiso en precario, esencial y unilateralmente revocable, por la administración pública respectiva (v. gr. instalaciones fácilmente removibles en un parque, plaza, área pública de la zona marítimo-terrestre, etc.) y que debe ser siempre compatible con el uso común del resto de los administrados\". En razón de lo resuelto por la Sala Constitucional, con relación a los bienes dados en concesión por el I.C.T., a la empresa actora, esta Cámara considera que se puede precisar que lo concesionado constituye un bien inmueble de dominio público de uso privativo; por lo que a continuación se delimitará el marco normativo especial al cual está sometido el denominado Proyecto Turístico de Papagayo.- \n\nVI.- DEL USO PRIVATIVO DE LOS BIENES DEMANIALES DE LA NACIÓN, CONFORME A LA LEY QUE REGULA LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO TURÍSTICO DE PAPAGAYO.- Dentro de los antecedentes legislativos relativos a la creación de un régimen jurídico administrativo excepcional para el denominado Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, se tiene que mediante la ley denominada: \"Declara de Interés Público el Proyecto de Bahía Culebra o Papagayo\"; Ley N° 6370 del tres de setiembre de mil novecientos setenta y nueve, conforme lo dispone el artículo 1° de esta normativa, declarándose de utilidad pública los bienes inmuebles que por su ubicación fueren necesarios para realizar y ejecutar el proyecto turístico en Bahía Culebra, de la provincia de Guanacaste; comprendiendo además, la zona marítima del litoral Pacífico, ubicada desde Punta Cabuya al norte, hasta un kilómetro al sur de Punta Ballena; correspondiéndole al I.C.T., según el artículo 2 de esta ley, adquirir en forma directa, sin licitación, pero con refrendo de la Contraloría General de la República, los inmuebles necesarios ubicados dentro las coordenadas citadas en el artículo primero de la ley, para el desarrollo del proyecto; creándose incluso un procedimiento expropiatorio específico en los artículos 4,5 y de indemnización para los ocupantes de los inmuebles a utilizar para el Desarrollo Turístico; restringiéndose el uso de tales inmuebles una vez adquiridas por el I.C.T. a su utilización por parte del Estado costarricense para el proyecto de desarrollo turístico en Bahía Culebra.- Y es precisamente, mediante la ley que: \"Regula la Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo\", Ley N° 6758 de veinticinco de junio de mil novecientos ochenta y dos, que el Estado costarricense ajusta el desarrollo y ejecución del proyecto turístico de Nombre40776 (art.1), al área destinada a la realización de las obras previstas en el Plan Maestro aprobado por el I.C.T. y todas las obras concordantes con el mismo. Cabe señalar que para la ejecución del proyecto, el I.C.T., en esta ley creó una oficina ejecutora para dirigir, coordinar, administrar y controlar el desarrollo; la cual dependerá de la Junta Directiva de esta Institución.- Conforme lo dispone el artículo 4 de esta ley, \"Los bancos del Sistema Bancario Nacional y las Instituciones del Estado quedan autorizados par conceder préstamos a los concesionarios del desarrollo a que esta ley se refiere, con garantía de la respectiva concesión y sus edificaciones, mejoras e instalaciones.\" Ahora bien, según lo prevé la ley en su artículo 12, le corresponde a la Junta Directiva del I.C.T., otorgar concesiones sobre el uso de tierras del proyecto en la zona destinada al mismo, conforme a los plazos y condiciones que el I.C.T., establezca al efecto y del artículo 13 que se desprende la competencia de la Junta Directiva del I.C.T., para cancelar una concesión cuando, se dé cualquiera de los siguientes casos: \"a) Cuando haya incumplimiento del concesionario sobre los fines del proyecto y de las normas técnicas que emita el Instituto. b) Cuando exista violación a las disposiciones legales y reglamentarias. c) Cuando se incumplan cláusulas contractuales. ch) Cuando se varíe el destino indicado para las tierras o las edificaciones. d) Cuando no se acaten las disposiciones y órdenes de la oficina ejecutora sobre aspectos previamente establecidos. e) Cuando se traspase o ceda, total o parcialmente, o se grave una concesión, sin autorización previa y expresa del Instituto\". Además, el último párrafo de éste artículo 13 indica: \"En los casos citados, las instalaciones o edificaciones pasarán a formar parte del patrimonio del Instituto, sin perjuicio del cobro de los daños y perjuicios causado al proyecto.\".- Cabe diferenciar que la Ley N° 6758 le da -en su artículo 14- además a la Junta Directiva la competencia de declarar extinguida una concesión cuando \"a) Por vencimiento del plazo, sin solicitud expresa de prórroga. b) Por renuncia del interesado o interesados. c) Por fallecimiento o ausencia legal del concesionario que no haya dejado herederos. ch) Por disolución, en caso de las personas jurídicas.\".- Además, la ley distingue la figura del rescate de una concesión, al indicar que el I.C.T., podrá rescatar una concesión por motivos de interés público o de fuerza mayor, en cuyos casos, le reconocerá al concesionario el valor de las edificaciones y mejoras existentes, a justa tasación de peritos nombrados por la Dirección General de la Tributación Directa, siempre y cuando exista mutuo acuerdo y reubicándose al concesionario para que siga desarrollando su actividad dentro del área que comprende el desarrollo. (Art.15).- Entonces, cancelada, extinguida, rescatada o vencido el término de la concesión, todos los derechos y potestades que le correspondan al concesionario de acuerdo con la ley, le regresarán al I.C.T.. En caso de existir alguna duda, la ley declara de \"orden público\" y deroga cualquier norma que se le oponga. (Art. 19).- Ahora bien, es preciso señalar que esta normativa fue reglamentada por el Poder Ejecutivo; mediante el decreto ejecutivo N° 25439 del veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y seis, denominado: \"Reglamento a la Ley para el Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo\", N° 25439-MP-TUR; publicado en la Gaceta N°173 del once de setiembre de mil novecientos noventa y seis y por lo tanto vigente desde esa fecha conforme lo disponía el artículo 25 del mismo; en cuanto a que su rige lo es a partir de su publicación; reformado por el Decreto Ejecutivo N° 35962-MP-TUR, publicado en la Gaceta N° 103 del veintiocho de mayo de dos mil diez y vigente desde esa fecha, conforme lo prevé el artículo 3 del mismo; por disponer ésta norma que a partir de su publicación entraba a regir las modificaciones dispuestas; decretos que vienen a desarrollar lo dispuesto en la ley; conforme lo prevé las facultades conferidas por el artículo 140 de la Constitución Política, incisos 3) y 18) al Poder Ejecutivo.- En este sentido, el decreto N° 25439-MP-TUR, con las modificaciones realizadas por el decreto N° 35962-MP-TUR, el artículo 22 indica que la cancelación procederá en los casos previstos en el artículo 14 de la Ley Reguladora del Polo Turístico, cuando las violaciones estipuladas en los incisos a) al d) constituyan hechos graves; indicando además que al operar la cancelación, el I.C.T., recuperará el área concesionada y las instalaciones o edificaciones pasarán a formar parte del patrimonio del Instituto; sin perjuicio del cobro al responsable de los daños y perjuicios causados al proyecto.- Cabe señalar que el artículo 23 del Reglamento clarifica el procedimiento a seguir en caso de incumplimiento al disponer: \"Artículo 23.- La imposición de las sanciones se hará previo procedimiento ordinario, salvo en el caso de la amonestación escrita, en que se seguirá el procedimiento sumario. Ambos procedimientos de conformidad con lo establecido por la Ley General de la Administración Pública.- En todo contrato de concesión deberá incluirse un procedimiento previo en caso de un presunto incumplimiento por parte del concesionario, por el cual el ICT notifique dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de ese incumplimiento, a todas las personas físicas o jurídicas involucradas con la concesión, debidamente acreditadas en el expediente administrativo, aún acreedores con garantía sobre ésta, a efecto de que cualquiera de ellas que desee subsanar el incumplimiento pueda hacerlo comunicándolo por escrito al ICT. Dentro de los treinta días hábiles posteriores a dicha comunicación, la persona deberá subsanar el incumplimiento antes que lo efectué la persona interesada, pero si aquél no lo hiciere ésta adquirirá ante el ICT el derecho a convertirse en futuro concesionario de la concesión, si es que cumpliera a satisfacción con los requisitos legales y reglamentarios respectivos que disponga el ICT para adjudicatarios en procesos de ejecución de las garantías constituidas sobre las concesiones, en concordancia con lo que se establece en el \"Reglamento para el Otorgamiento de Garantías Reales que Gravan las Concesiones del Polo Turístico de Papagayo\", Decreto Ejecutivo N° 29794-MP- TUR del 30 de agosto de 2001\". (Así reformado por el artículo 1 del decreto ejecutivo N° 35962 del 12 de abril de 2010).- Ahora bien, el artículo 19 dispone: \"Artículo 19.-Serán sanciones aplicables a los concesionarios: a. Amonestación escrita; b. Restitución de daños y perjuicios; c. Ejecución de garantías; y d. Cancelación de la concesión.- La amonestación escrita será aplicable en los casos que se demuestre falta leve. Las anteriores sanciones podrán ser aplicadas concurrentemente si no son excluyentes\". (Así reformado por el artículo 1 del decreto ejecutivo Nº 35962 del 12 de abril de 2010).-\n\nVII.- DEL CASO CONCRETO: Habiendo realizado este Tribunal, un análisis del marco normativo que rige la concesión otorgada a la empresa actora, corresponde analizar las diversas pretensiones formuladas por ésta.- Así, conforme se transcribió en el resultando 1) de esta resolución, las pretensiones del presente proceso fueron por así indicarlo la propia parte actora clasificadas en pretensión principal, subdividida ésta en tres solicitudes concretas y un acápite de pretensión subsidiaria, subdividido de igual forma que la principal, en tres.- A continuación se resolverá cada una de ellas.- La primera pretensión principal dice: \"1-Se declare la nulidad del acuerdo de la Junta Directivo del INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO de la sesión ordinaria número 5647, artículo 5, inciso VI, celebrada el 6 de julio de 2010 que acordó ordenar la apertura del procedimiento administrativo contra PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A.\".- Conforme lo alegado por la parte actora y refutado por la Institución demandada, dicha nulidad ha sido fundamentada con los siguientes fundamentos, por la empresa actora: a) Que contra el auto de apertura del procedimiento administrativo se rechazaron los recursos de nulidad, revocatoria y apelación sin fundamentación alguna, b) Que el procedimiento administrativo fue realizado contrario al párrafo segundo del artículo 23 el Reglamento de la Ley para el Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, al no habérsele otorgado de previo el plazo de treinta días para subsanar los incumplimientos y ponerse a derecho.- Ahora bien, en cuanto al primer agravio esgrimido por la parte actora, en cuanto a que se le rechazaron los recursos interpuestos contra el acto de apertura, sin fundamentación alguna, esta Cámara analizada la prueba documental admitida, entre ellas la realización de la audiencia oral y la minuta llevada a cabo por el órgano director del procedimiento, arriba a una conclusión diferente, en efecto en la audiencia oral celebrada a las nueve horas quince minutos del día viernes veintisiete de agosto de dos mil diez, el abogado de la parte actora alegó al inicio de la misma, nulidad absoluta del acto de apertura del expediente, argumentando que de previo al procedimiento administrativo, conforme los artículos 19 y 23 del Decreto N° 35962, debió de haberse realizado un procedimiento previo de subsanación o cura para subsanar los incumplimientos acusados; circunstancia que al no haberse realizado violentó el debido proceso y el derecho de defensa. Además interpuso recurso de revocatoria con apelación -contra la decisión del órgano director.- El órgano director rechazó el recurso de revocatoria y trasladó la apelación y la nulidad ante el superior competente, a saber la Junta Directiva del I.C.T.- Al respecto el Órgano Director del Procedimiento, rindió el informe final el día nueve de setiembre de dos mi diez; rechazando el recurso de nulidad absoluta contra el acto de apertura del procedimiento administrativo, señalando que el mismo se fundamentó en el informe técnico PGP-237-2010, resolviendo que éste se dictó con la respectiva motivación y fundamentación, conforme los elementos dispuestos por el artículo 136 de la LGAP.- Así, el Órgano Director, en el informe final con relación a la nulidad absoluta indicó: \"(...) de conformidad con lo que dispone el ordenamiento jurídico la nulidad interpuesta resulta de mérito ser atendido en esta etapa procesal, en virtud que de ella pueden nacer formas anticipadas de terminar el Procedimiento Administrativo, lo que coloca a éste órgano en el deber de entrar en el conocimiento de la nulidad planteada, la cual será analizada en el fondo del asunto.- Interpone la Nulidad contra el acto de apertura del expediente, el abogado de la empresa Promotora Vacacional de Guanacaste, S.A. Luis Paulino Salas, aduciendo que se ha violentado el procedimiento previo a la realización de este procedimiento ordinario, establecido en la reforma al Reglamento a la Ley de Nombre40776 según decreto N° 35962-MP-TUR, modificación que tiene relación directa con los principios constitucionales del debido proceso, del derecho de defensa y de legalidad.- Recordemos que el procedimiento ordinario administrativo, tiene como objetivo primordial verificar la verdad real de los hechos de conformidad con el artículo 214.2 de la Ley General de la Administración Pública. Para estos fines las partes tienen derecho a una comparecencia oral y privada en la que se ofrece y recibe, en lo posible, toda la prueba. Analizando la situación investigada, para determinar la verdad real de los hechos, valorando la prueba bajo los principios generales de la sana crítica, la lógica y la razón como principios esenciales que deben mediar en el Debido Proceso, y la observancia puntual de principios del Procedimiento Administrativo, de Debido Proceso, Intimación e imputación, informalidad, motivación de los actos, comunicación de los actos del procedimiento administrativo, celeridad, oralidad y acceso al expediente, se entra ahora a valorar en el fondo la nulidad planteada a la luz de la (sic) reglas unívocas de la ciencia y la técnica.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, la nulidad de lo actuado en un procedimiento nace a la vida jurídica cuando haya existido omisión de formalidades sustanciales en el procedimiento, siendo la formalidad sustancial aquella formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión, en la especie fáctica del procedimiento no se observan violaciones a la formalidad sustancial alguna. (...) No se observa el caso sub examine, vicio alguno que surja del procedimiento administrativo en su acta de apertura, puesto que la decisión transcrita y que se alega violentada, dispone incluir en todo contrato de concesión un procedimiento previo en caso de un presunto incumplimiento por parte del concesionario, pero dicha disposición aún no ha sido incluida en el contrato, firmado por el ICT y la empresa Promotora Vacacional de Guanacaste, S.A., ni de oficio ni a petición del concesionario, de manera que se ha actuado en cumplimiento del debido proceso conforme al ordinal 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.- En lo que respecta a la orden de apertura de procedimiento administrativos, basa con que exista la posibilidad de una actuación contraria al ordenamiento jurídico, para que la Administración ordene investigar la verdad real de los hechos, así cumplir con el objetivo general que señala el artículo 214 de la Ley General de la Administración Pública de asegurar el mejor cumplimiento de los fines de la Administración con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado de acuerdo con el ordenamiento jurídico, y ante todo la verificación de la verdad real de los hechos que servirán de motivo al acto final al abrigo del derecho fundamental del debido Proceso.\".- Esta argumentación fue conocida y acogida por la Junta Directiva del I.C.T., en la sesión extraordinaria N° 5666, artículo único, inciso IX, del día cinco de noviembre de dos mil diez, al disponer la parte dispositiva del acto final lo siguiente: \"Primero: Acoger en todos sus extremos el Informe emitido por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo instaurado contra la concesionaria Promotora Vacacional Guanacaste S.A.\".- Eso, en cuanto a la nulidad absoluta interpuesta, y en relación a los recursos de revocatoria con apelación en subsidio; el informe final recomendó lo siguiente: Haciendo referencia a los artículos 148, 345 y 346 de la LGAP, indicó: \"Este órgano instructor ha actuado apegado al Principio de Legalidad que señala el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, y la Ley General de la Administración Pública, y en estricta valoración de la prueba que obra en autos bajo los principios generales de lógica, sana crítica y razón consagrados en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, aplicando el criterio de razonabilidad jurídica inmerso en el artículo 14 ibídem, y en observancia a las reglas básicas y esenciales del Principio Constitucional de bilateralidad, que recoge el numeral 39 de la Constitución Política. Es así que procede el rechazo del Recurso de Apelación\".- De lo supracitado, considera ésta Cámara que no hubo vulneración alguna del debido proceso legal, toda vez, que ante la gravedad de la conducta endilgada, a saber el incumplimiento contractual, lo previsto desde el punto de vista legal, es realizar un procedimiento ordinario, dadas las consecuencias ablatorias para la empresa actora y porque además le confería mayores posibilidades de defensa.- La fundamentación que acoge el titular de la competencia sancionatoria, y la hace suya, es la que recomienda el órgano instructor en el informe final; decisión que se encuentra correctamente motivada, razón por la cual el rechazo de la nulidad absoluta se encuentra a derecho. En igual sentido, el rechazo de los recursos de revocatoria y de apelación incoados, a criterio de este Tribunal.- Para mayor abundamiento cabe indicar sobre este particular aspecto, que la Sala Constitucional en la resolución Nº 2011005944 de diez de mayo de dos mil once, de las dieciocho horas treinta y un minutos, en el recurso de amparo interpuesto por la empresa actora, en donde alegó entre otras argumentos que: \"en el procedimiento administrativo se dieron violaciones al debido proceso, pues contra el auto de apertura planteó recurso de apelación, el cual no fue resuelto, violentándose con ello su derecho de defensa\", la Sala Constitucional en el voto supra citado indicó: \"(...) Precisamente por estos motivos, como lo que el recurrente pretende, por un lado, es impugnar por la vía del amparo un presunto incumplimiento contractual, pues en cuanto al debido proceso, se ha acreditado, al menos en esta sede, su realización. (...)\".- En cuanto al segundo y tercer agravios, relativos a la primera pretensión principal, relativo a que se inició el procedimiento ordinario dispuesto en el artículo 308 de la LGAP, sin haber conferido audiencia previamente a la parte actora para que subsanara los incumplimientos conforme lo dispone el artículo 23 del Reglamento, considera este Tribunal que; contrario a lo que entiende la parte actora, que el procedimiento ordinario establecido en la LGAP, constituye en sí mismo, el procedimiento ideal tanto la empresa actora como para el I.C.T., conocieran de manera amplia, dada la gravedad de la conducta acusada, de la existencia o no del supuesto incumplimiento contractual ocurrido y acreditaron la prueba correspondiente.- Si bien, el trámite del procedimiento sumario, previsto en el artículo 23 del Reglamento, no había sido incorporado al contrato; la utilización del mismo como ya se indicó, otorgaba mayores derechos a las partes a fin de determinar la verdad real, de ahí que resultara pertinente su aplicación particular, siendo ello el procedimiento idóneo para determinar o no los posibles incumplimientos contractuales, ante la sanción posible, prevista en la Ley N° 6758, artículo 13, relativa a la cancelación de la concesión, por lo que esta Cámara indica que en la especie no existió violación al debido proceso legal.- En cuanto a la segunda pretensión principal, que dispone \"2- Se declare la nulidad del acuerdo de la Junta Directiva del INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO de la sesión extraordinaria número 5666, artículo único, inciso IX, celebrada el 5 de noviembre de 2010, correspondiente al oficio SJD-723-2010, que acordó cancelar la concesión a PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A. y ejecutar la totalidad de la garantía\".- El quebranto de nulidad acusada por la parte actora, en el presente caso, radica fundamentalmente, en cuanto a que lo resuelto mediante oficio SJD-723-2010, nunca se estableció que tal incumplimiento fuera grave; lo cual motiva una falta de fundamentación de ese acto administrativo final que lo hace devenir nulo, debido a que al no ser grave, debió aplicarse otra de las sanciones dispuestas en el artículo 19 del reglamento de la ley y no la cancelación de la concesión.- De igual forma acusa de nulo dicho acuerdo supra citado alegándose que no se analizó prueba esencial que desvirtúan el incumplimiento; como lo era la prueba testimonial del Ingeniero Nombre147971 , quien señaló que las circunstancias que afectaron el desarrollo no eran atribuibles a Promotora Vacacional de Guanacaste S.A.; sino a las condiciones en que se entregó la concesión.- Manifestaron que tampoco se valoraron las deposiciones de Nombre147965 y Nombre147972 quienes declararon que las falta de conclusión de las obras no era atribuible a la empresa actora; y acusan falta de fundamentación al respecto; toda vez que la concesionaria realizó obras y gastos no contemplados originalmente, por cuanto el terreno concesionado presentaba un nivel inferior al del nivel de la pleamar ordinaria, lo que impedía el normal discurrir de las aguas pluviales, originando que el terreno se inundara, debiendo además perforarse el terreno e instalar pilotes para el levantamiento de las edificaciones del proyecto debido a problemas de licuefacción del suelo, que no fueron detectados antes del otorgamiento de la concesión; situación que requirió elevar el nivel del suelo y construir un muro perimetral para consolidar la consistencia del suelo y levantarlo dos metros en promedio para permitir el desfogue de las aguas pluviales; en lo que indica tuvo que realizar grandes cantidades de dinero de su parte.- Argumentaron que construyeron parte de las edificaciones pactadas, estando la construcción del restaurante con un avance de un ochenta y cinco por ciento; pendiente los acabados y la instalación eléctrica como se evidenció del reconocimiento judicial, con lo cual fue conteste el testimonio del señor Nombre147965 .- Señalaron que tuvieron un problema con la empresa constructora de las obras civiles, lo que les provocó pérdidas por alrededor de doscientos cincuenta mil dólares; además que debido a la situación internacional han tenido problemas de financiamiento; luego de haber invertido en obras la suma de novecientos sesenta y dos mil quinientos treinta y dos dólares de los Estados Unidos de América; sin contar con el daño sufrido con la empresa constructora; aspectos que constituyen motivos de fuerza mayor.- Por otra parte acusó además de ilegal, arbitrario, improcedente y viciado de nulidad, el acto administrativo SJD-723-2010, por carecer el inmueble de agua potable suficiente para el funcionamiento del proyecto turístico; precisando que la empresa no terminó la construcción, no solo por haber agotado los recursos económicos presupuestados, sino por saber que una vez terminadas las obras, una vez terminadas éstas, no iba a poder iniciar la actividad turística debido a la falta de agua.- Fundamentaron, por otra parte la nulidad de la cancelación, entre otros argumentos señalando la ejecución de la garantía; alegando que conforme al artículo 20 del Reglamento de la Ley de Desarrollo y Ejecución del Proyecto Golfo de Papagayo, la restitución de daños y perjuicios solo se produce cuando existe daño ambiental o arqueológico; circunstancias que indica no ocurrieron en el presente caso; siendo improcedente ejecutar la garantía que se precisa en el acto impugnado era de diecinueve mil ochocientos dólares, cuando en realidad era de cuarenta y ocho mil ciento veintiséis dólares.- Indica la existencia de un enriquecimiento sin causa a favor del ente demandado; ya que al cancelar la concesión -con independencia de la ilegalidad o no de dicho acto- se está apropiando de todas las obras y edificaciones que la accionante realizó en el terreno que califica de millonario; debiendo en caso de mantenerse la cancelación, pagar al menos, el aumento del valor que sobre el terreno representan las construcciones hechas; sin que exista norma jurídica válida que justifique ese enriquecimiento incausado del demandado, que de haberla alega sería inconstitucional, al constituirse no solo en un enriquecimiento ilegítimo sino también en una forma de confiscación.- Sobre los reproches formulados considera ésta Cámara que la Junta Directiva del I.C.T., al amparo de las leyes 6370 y 6758 otorgó en concesión un bien inmueble demanial, correspondiente al denominado Proyecto Papagayo, para lo cual, firmó un contrato con la empresa que fue seleccionada para el desarrollo del inmueble en cuestión conforme al Plan Maestro, contrato que conforme lo dispone el Código Civil, es ley entre las partes (Art. 1022).- Es de ésta forma que el I.C.T. y la empresa actora PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A., se acordó un contrato, en donde se establece claramente el objeto contractual, consistente fundamentalmente en la construcción de infraestructura que le permitiera a esa zona atraer y desarrollar la actividad turística.- En razón de ello, en un primer momento, se estableció como objeto del contrato de concesión el siguiente: \"CUARTA: El proyecto se desarrollará en una etapa debidamente calendarizada conforme a la siguiente programación general: Una única etapa que consta de la construcción de las siguientes obras: a) Seis cabinas de dos dormitorios con cocineta, desayunador, sala y terraza, b) Area de piscina - recreativas, zonas verdes, c) Restaurante - cocina, d) Área de acampar, servicios sanitarios y duchas, e) Zona de parqueo y circulaciones internas f) Redondel para monta de toros g) Planta de tratamiento de aguas servidas. Para los efectos del presente contrato se entenderá que el plan maestro de la concesionaria, así como las modificaciones propuestas con posterioridad a su aprobación, estarán sujetas al Plan Maestro General del Polo Turístico Golfo Papagayo, el cual en caso de conflicto prevalecerá sobre el particular.\".-Posteriormente, el I.C.T. y la empresa actora, firmaron un addendum al contrato, modificando en lo conducente la cláusula cuarta, la cual dispuso: \"CUARTA: El proyecto se desarrollará en una etapa debidamente calendarizada conforme a la siguiente programación general: Una única etapa que consta de la construcción de las siguientes obras: a) Tres módulos con cuatro cabinas cada uno, para un total de doce habitaciones, cada una con cocineta, desayunador, sala y terraza, b) Área de piscina - recreativas, zonas verdes, c) Restaurante - cocina, d) Área de acampar, servicios sanitarios y duchas, e) Zona de parqueo y circulaciones internas f) Campo de mini - golf g) Local comercial y h) Planta de tratamiento de aguas servidas. El proyecto se realizará en un período de doce meses iniciando en el mes de julio del 2005 y finalizando en el mes de julio del 2006. Para los efectos del presente contrato se entenderá que el plan maestro de la concesionaria, así como las modificaciones propuestas con posterioridad a su aprobación, estarán sujetas al Plan Maestro General del Polo Turístico Golfo de Papagayo, el cual en caso de conflicto prevalecerá sobre el particular.\"- Con esta modificación del contrato, no solo se varió la infraestructura que se debía realizar, sino que también se dispuso que la misma se realizaría en una sola etapa y en un período de doce meses, iniciando el mes de julio de 2005 y finalizando en el mes de julio de 2006.- De las diversas vicisitudes del contrato, este Tribunal tiene claro que la concesionaria entregó una copia de los planos del proyecto, a la Oficina Ejecutora Proyecto Golfo de Papagayo, mediante nota de fecha ocho de agosto de dos mil ocho, señalando que constan los permisos de las siguientes instituciones: \"1)Del Ministerio de Salud, Región Chorotega - Liberia, del 13 de marzo de 2008; 2) Del Departamento de Ingeniería del Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, Instituto Nacional de Seguros, del 16 de abril de 2008; 3) De la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, del 9 de julio de 2008. 4) De la misma Dirección e Instituto, visado de construcción zona marítimo terrestre. 5) Del Departamento de Ingeniería y Construcciones del la Municipalidad de Carrillo, del 15 de julio de 2008\" y además indicó que: \"En próxima nota les estaremos informando la fecha del reinicio de las obras.\"- De la prueba admitida y evacuada, entre otras de la testimonial del señor Nombre147965 y el reconocimiento judicial, se desprende que la actora únicamente construyó la infraestructura relativa al restaurante - cocina, algunos desagües y un muro perimetral de la propiedad, ambos con un avance aproximado entre un 80 a un 85% con relación al estado final del mismo; echándose de menos el resto de la infraestructura, toda vez que ha alegado problemas económicos para poder completar la obra. Con relación a esta justificante relativo a dificultades económicas tanto nacionales como internacionales, este órgano deliberativo tiene por acreditado la existencia de una contradicción evidente y manifiesta, ya que por una parte la empresa actora alegó, problemas para el financiamiento de la obra, sin embargo, no debemos olvidar que desde antes de otorgar la concesión en el aviso publicitado se indicó: \"Por ser este el principal Polo Turístico del país y contar con su propia Ley N° 6758, así como con un amplio marco legal y el respaldo estatal para la construcción de infraestructura primaria, es necesario que los interesados o sus asociados tengan la experiencia, conocimiento en la materia y es fundamental contar con el financiamiento real necesario para completar el proyecto que se apruebe en una sola etapa, que les permitan participar con éxito en tan importante esfuerzo de desarrollo turístico\".- En tal sentido, la empresa actora asumió el riesgo empresarial implícito del desarrollo de la infraestructura en el lote concesionado, dado que desde el aviso mismo, se advirtió tal circunstancia; razón por la cual no podía alegar desconocimiento respecto de la importancia del financiamiento. Además, cabe indicar que la empresa actora no acreditó haber tenido dificultades para obtener financiamiento de los bancos del Sistema Bancario Nacional, toda vez que del artículo 4 de la Ley N° 6758 se dispuso expresamente que: \"Artículo 4.- Los Bancos del Sistema Bancario Nacional y las Instituciones del Estado quedan autorizados para conceder préstamos a los concesionarios del desarrollo a que esta ley se refiere, con garantía de la respectiva concesión y sus edificaciones, mejoras e instalaciones.\", por otra parte se tiene como hecho probado de esta resolución, que el representante de la actora, remitió el día quince de junio de dos mil nueve, una nota al I.C.T., contestando oficio del treinta y uno de octubre de dos mil ocho, en donde explicaba que el atraso de las obras, fue consecuencia de problemas originados en la falta de liquidez y el problema de contar en el país con los recursos necesarios para concluir las obras; fondos que luego indicó ya se encontraban en el país, por lo que reiniciaría las obras en esa semana, para lo cual adjuntó un cronograma de obra.- (Folios 510-515 del expediente administrativo digital en cd).- Luego de realizado el proceso administrativo, el representante de la actora el señor Nombre101567 , en su condición de Presidente de la sociedad INDUSTRIAS DEL AGRO CUAJINIQUIL SOCIEDAD ANÓNIMA, presentó una \"declaración jurada\", sin protocolizar, en el mes de enero de dos mil once, declarando que esta empresa era titular de una cuenta corriente con el Banco Nacional de Costa Rica, con un disponible superior a un millón de dólares, moneda de los Estados Unidos de América, libre de compromisos o restricciones de cualquier especie y que comprometía la suma de un millón de dólares moneda de los Estados Unidos de América a favor de Promotora Vacacional de Guanacaste S.A., para que ésta la utilizare en el cumplimiento de todas las obligaciones constructivas asumidas con el I.C.T.; dándose por finalizada dicha obligación en caso de que el I.C.T., tuviera como concluido, finalizado, extinguido o cancelado el contrato firmado entre ambas partes y su addendum; circunstancia que denota que la empresa actora tenía la posibilidad de allegar recursos para finalizar la obra, y sin embargo, no lo hizo oportunamente.- Además, la parte actora ha argumentado, como causa de justificación de su incumplimiento contractual la falta del recurso hídrico.- Sin embargo, de la prueba documental aportada, consta en el expediente administrativo digital, folios 503-506, que la Directora Regional Chorotega a.i. del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados Licda. Jenifer Castrillo Ramírez, mediante oficio RCH-2009-118 del nueve de febrero de dos mil nueve, le remitió al arquitecto Ronald G. Peña Flores de la Unidad Ejecutora del Polo Turístico Golfo de Nombre40776 el memorando OCL-RCH 2009-008 suscrito por el Lic. Edgar Chacón Villalobos, Jefe Cantonal de Liberia, del día seis de enero de dos mil nueve, en donde en relación a la empresa Promotora Vacacional Guanacaste S.A., indicó que sí era cliente de AyA, con el servicios N.I.S. 527-95-62, facturado a nombre de “Promotora Vacacional Guanacaste S.A., con una conexión con un diámetro de 12mm y una fecha de inclusión del 29-07-2004. Tal situación fue confirmada con el testimonio del señor Nombre147965 , quien en su deposición ante este Tribunal indicó que la empresa, actualmente se hacía cargo de la seguridad y de los servicios básicos, precisando entre ellos el servicio de agua; con lo cual es conteste el hecho décimo cuarto del escrito de demanda, que precisa que sí se cuenta con una paja de agua, aunque el alegato se puntualiza a que tal recurso, no es suficiente para mantener en funcionamiento, la infraestructura convenida, entre ellos un restaurante, cabinas, piscina, riego y otras actividades del proyecto como esta diseñado.- Estas circunstancias no fueron oportunamente comunicadas por la concesionaria al I.C.T., a pesar de que el I.C.T., conforme consta en los hechos probados, pidió información a la actora con relación a la concesión.- Ahora bien, la parte actora presentó prueba documental expedida por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, relativa a una solicitud de disponibilidad de agua potable /alcantarillado sanitario presentada ante esa Unidad Regional el día 17 de marzo de 2011, referida al Proyecto de Construcción de Condominios, indicándose que del informe técnico OCS-INSP-2011-026, se dispuso que: \"NO HAY DISPONIBILIDAD DE AGUA POTABLE AL FRENTE DE LA PROPIEDAD. NO HAY DISPONIBILIDAD DE SISTEMA DE ALCANTARILLADO AL FRENTE DE LA PROPIEDAD\". De lo referenciado, considera este Tribunal que el documento hace relación a un proyecto de construcción diverso al ya existente, toda vez que alude a la construcción de condominios, cuando lo dispuesto en la cláusula cuarta del contrato de concesión, era para la construcción de cabinas y no de un condominio, razón por lo cual se considera que ésta prueba hace relación a otro proyecto y no al cual la Municipalidad le autorizó los planos constructivos, ni al que SETENA, le dio la viabilidad ambiental; prueba documental que es contraria a la realidad y al propio dicho de la representación de la parte actora que en el hecho décimo cuarto admitió la existencia de la paja de agua. Además de éstas dos causas alegadas por la empresa actora como justificantes de su incumplimiento, acusaron también, el haber tenido problemas con una empresa constructora a la cual le canceló la suma de doscientos cincuenta mil dólares, sin que ésta realizara las obras correspondientes por el valor pagado, pero sí por un valor cercano a los US $100.000.00.- De lo supracitado, esta Cámara considera que efectivamente la empresa actora incurrió en un incumplimiento contractual, al no haber realizado la totalidad de la infraestructura prevista conforme al Proyecto dado en concesión; transgrediendo cláusulas contractuales, que además conllevó al incumplimiento de los fines del proyecto mismo, toda vez que al no haberse construido las instalaciones el desarrollo previsto de la zona consecuencia de la mayor oferta de habitaciones no fue culminado con éxito.- El artículo 13 de la Ley Nº 6758 dispone: \"Artículo 13.-La Junta Directiva del Instituto cancelará una concesión otorgada cuando se dé cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando haya incumplimiento del concesionario sobre los fines del proyecto y de las normas técnicas que emita el Instituto.- b) Cuando exista violación a las disposiciones legales y reglamentarias.- c) Cuando se incumplan cláusulas contractuales.- ch) Cuando se varíe el destino indicado para las tierras o las edificaciones.- d) Cuando no se acaten las disposiciones y órdenes de la oficina ejecutora sobre aspectos previamente establecidos.- e) Cuando se traspase o ceda, total o parcialmente, o se grave una concesión, sin autorización previa y expresa del Instituto.- En los casos citados, las instalaciones o edificaciones pasarán a formar parte del patrimonio del Instituto, sin perjuicio del cobro de los daños y perjuicios causado al proyecto\".- De esta norma, se desprende que se establecen los supuestos normativos condicionantes, qué en caso de cumplirse o realizare cualquiera de ellos, provocarían la cancelación de la concesión otorgada; sin que exista determinación relativa a la gravedad o no de la condicionante que de generarse conllevaría a la consecuencia dispuesta por ley.- Ahora bien, el Reglamento de esta Ley, a saber el Decreto Ejecutivo N° 25439-MP-TUR, en su artículo 22 dispone que la cancelación procederá, cuando las violaciones estipuladas en los incisos a) al d) constituyan hechos graves. Véase por otra parte que el artículo 19 del citado reglamento, dispone: \"Artículo 19.-Serán sanciones aplicables a los concesionarios: a. Amonestación escrita; b. Restitución de daños y perjuicios; c. Ejecución de garantías; y d. Cancelación de la concesión.- La amonestación escrita será aplicable en los casos que se demuestre falta leve. Las anteriores sanciones podrán ser aplicadas concurrentemente si no son excluyentes\". (Así reformado por el artículo 1 del decreto ejecutivo Nº 35962 del 12 de abril de 2010).- De esta norma se desprende que será leve, únicamente la amonestación escrita, siendo las demás graves; confirmándose lo antes señalado.- Ahora bien, en el presente caso el órgano director, impuso la sanción apelando a \"la gravedad de los hechos y la normativa ya señalada.\" (folio 112 del expediente administrativo adjunto al judicial).- Recomendación que finalmente fue acogido por la Junta Directiva en sesión extraordinaria N° 5666, artículo único, inciso IX, celebrada el día cinco de noviembre de dos mil diez.- En cuanto a la tercera pretensión principal, a saber la que indica: \"3.- Se condene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO a pagarle a la actora las costas procesales y personales de este proceso.\", esta Cámara la analizará -de última- al existir pretensiones subsidiarias que podrían incidir en cuanto al fondo de la misma.- Dicho esto, a continuación se analizarán las pretensiones subsidiaria, siendo que la primera solicita: \"1- Se deje sin efecto la cancelación de la concesión y se imponga otra de las sanciones previstas en el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Desarrollo y no Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, declarándose que no existe hecho grave- según el numeral 22 del dicho reglamento- y por lo tanto no procede la cancelación de la concesión.\".- Al respecto, de conformidad con lo indicado supra, habiéndose considerado que el incumplimiento acaecido en este contrato corresponde a una de las causales previstas en el artículo 13, de la Ley N° 6758, lo procedente en este caso era la cancelación de la concesión, conforme la norma legal lo prevé; razón por la cual se rechaza esta pretensión subsidiaria número 1).- En cuanto al segunda, pretensión subsidiaria, debo indicar que esta dispone: \"2- En el supuesto de que no se anule la cancelación de la concesión: Se ordene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO la devolución a PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A. del depósito de garantía por la suma de CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTISÉIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, por no ser procedente la ejecución de la garantía al no estar demostrados los daños y perjuicios a favor del ente demandado ni ser procedente esa ejecución conforme a la normativa aplicable.\".- Debe indicarse por esta Cámara lo siguiente: El artículo 20 del reglamento de la Ley Nº 6758, dispone: \"Artículo 20.—La restitución de daños y perjuicios procederá cuando se incurra en daño ambiental o arqueológico y se aplicará sin perjuicio de las sanciones penales que puedan corresponder y sin perjuicio de la eventual cancelación de la concesión y de la ejecución de la respectiva garantía.\".- Sin embargo, el artículo 16 del Decreto Ejecutivo 25439-MP-TUR, en sus párrafos penúltimo y antepenúltimo, dispone: \"La devolución final de la garantía de cumplimiento será aprobada por el Consejo Director con apoyo del informe técnico de la Dirección Ejecutiva sobre el cabal cumplimiento de las obligaciones respaldadas y no deberá exceder el plazo de 60 días naturales, salvo que por criterio técnico o jurídico se justifique un retraso en tal devolución.- En caso de existir incumplimientos imputables al concesionario, el ICT podrá iniciar el procedimiento de ejecución de dicha garantía dentro del plazo de los diez días hábiles siguientes a la resolución que declare en firme el incumplimiento. La ejecución de la garantía de cumplimiento no exime al concesionario de indemnizar al ICT por los daños y perjuicios que no cubra esa garantía.\".- De la norma reglamentaria se desprende que si no ha habido un cabal cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato y la normativa aplicable, y al estar atribuyéndole el I.C.T.,un incumplimiento imputable al concesionario, la norma prevé, la ejecución de la garantía de cumplimiento; existiendo la posibilidad conforme lo dispone el artículo 19 del Reglamento de la Ley Nº 6758 que sean aplicables de manera concurrente la cancelación de la concesión así como la ejecución de la garantía, en este caso de cumplimiento.- Además, la cláusula segunda del addendum que modificó el contrato de concesión dispuso: \"SEGUNDO: Modificar la cláusula sétima del contrato de concesión de la empresa, suscrito en fecha siete de junio de dos mil dos a efectos de que diga. En el acto de otorgamiento de la concesión, LA CONCESIONARIA otorgará al I.C.T. una garantía de cumplimiento de este contrato por la suma de USD$48.126,00) cuarenta y ocho mil ciento veintiséis dólares estadounidenses o su equivalente en moneda nacional de acuerdo al valor comercial efectivo del dólar al día de la firma del contrato lo que representa el (5%) cinco por ciento del monto de la inversión en obras de la primera y única etapa, cuya estimación total es de (USD$962.532,00) novecientos sesenta y dos mil quinientos treinta y dos dólares estadounidenses o su equivalente en colones. Esta garantía será devuelta una vez concluidas las obras a entera satisfacción del INSTITUTO. Esta garantía podrá ser otorgada en dinero efectivo, bonos, valores bancarios conforme lo establece el Reglamento a la Ley 6758 del 25 de junio de 1982, constituyéndose además dicho incumplimiento en causal para la cancelación de la concesión\". Desprendiéndose que en el contrato suscrito, mismo las partes acordaron que la garantía se devolvería concluidas las obras a entera satisfacción, resulta inviable la devolución que se pide por lo que se rechaza la pretensión esgrimida.- Por otra parte, en cuanto a la pretensión subsidiaria que dice: \" 3- En caso de que se mantenga la cancelación de la concesión y no se anulen los acuerdos cuestionados: Se condene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO pagarle a PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A. el valor de las obras realizadas por ella en el terreno de la concesión para que no haya enriquecimiento sin causa en relación con tales obras, a título de mejoras. Esta condena deberá hacerse en abstracto para que sea liquidada en fase de ejecución de sentencia, por no contarse en este momento con el valor actual de dichas obras ni de todos los gastos que se tuvo que hacer para realizarlas\".- Esta Cámara conforme lo prevé expresamente el artículo el párrafo final del artículo 13 de la Ley Nº 6758, que dice: \"(...) En los casos citados, las instalaciones o edificaciones pasarán a formar parte del patrimonio de Instituto, sin perjuicio del cobro de los daños y perjuicios causado al proyecto.\", se resuelve rechazar la pretensión subsidiaria número tres, por cuanto es la propia ley la que dispone que en caso de cancelación de las concesiones, las instalaciones de éstas pasarán a formar parte del patrimonio del Instituto. Siendo expresa la normativa en este caso, se rechaza lo pretendido.- Distinto sería en caso de rescate de la concesión, en donde la propia ley sí dispone en su artículo 15, reconocerle al concesionario el valor del inmueble.- Cabe indicar que el artículo 16 del Reglamento N° 25-439-MP-TUR, es conteste con lo dispuesto en el párrafo final del artículo 13 de la Ley N° 6758, al disponer que: \"(...) En caso de existir incumplimientos imputables al concesionario, el ICT podrá iniciar el procedimiento de ejecución de dicha garantía dentro del plazo de diez días hábiles siguientes a la resolución que declare en firme el incumplimiento. La ejecución de la garantía de cumplimiento no exime al concesionario de indemnizar al ICT por los daños y perjuicios que no cubra esa garantía.\".- Al respecto en el presente caso, no existe cobro de daños y perjuicios.- Finalmente, en cuanto a la pretensión principal número tres, la cual solicita:\" 3.- Se condene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO a pagarle a la actora las costas procesales y personales de este proceso.\", que esta Cámara había postergado para ser conocida de última, en razón de las pretensiones principales y subsidiarias que podrían haber incidido en su resolución; pretensiones que han sido rechazadas por este Tribunal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 193 del CPCA, al resultar perdidoso la empresa actora, lo solicitado es improcedente.- \n\nVIII.- DE LAS EXCEPCIONES.- Se acoge la excepción de falta de derecho interpuestas por el I.C.T., por carecer la parte empresa actora del fundamento jurídico material para el otorgamiento de su pretensión conforme se indicó en los considerandos anteriores, toda vez que se acreditó el incumplimiento contractual con relación a la concesión otorgada a su favor.- Habiéndose comprobado la existencia de un vínculo jurídico - contractual, entre la sociedad accionante y el Instituto demandado, considerando la primera que le asistía el derecho para solicitar la anulación de la concesión y otros extremos peticionados, en relación al Instituto Costarricense de Turismo; se rechazan las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva.- Corresponde indicar que en el presente caso sí existía un interés actual para la resolución de este proceso -pendiente de resolver-, surgido de la relación contractual existente entre la actora y la demandada.- \n\nIX.- DE LAS COSTAS: En cuanto a este rubro, al amparo del numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, considera el Tribunal que NO se está en presencia de una de las causales de exoneración, por la naturaleza de las cuestiones debatidas, no existiendo motivo para aplicar la excepción que fija la normativa atinente al caso, en razón de lo cual se condena a la empresa PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A. al pago de las costas procesales y personales.- \n\nPOR TANTO:\n\nSe acoge la excepción de falta de derecho. Se rechazan las excepciones falta de legitimación activa y pasiva.- En consecuencia, se declara sin lugar la demanda interpuesta por PROMOTORA VACACIONAL DE GUANACASTE S.A., contra EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO.- Se condena a la actora al pago de ambas costas. Por la forma en que se resuelve, una vez firme esta resolución, se deja sin efecto la medida cautelar acogida en autos, mediante resolución de este Tribunal, N° 55-2012 de las dieciséis horas del nueve de abril de dos mil doce.- Notifíquese.- \n\n \n\n \n\nPAULO ANDRÉ ALONSO SOTO\n\n \n\nNombre18366 ALEXANDER CASTILLO AGUILAR", "body_en_text": "" }