{ "id": "nexus-sen-1-0034-675124", "citation": "Res. 00061-2016 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV", "section": "nexus_decisions", "doc_type": "court_decision", "court_or_agency": "Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV", "date": "04/07/2016", "year": "2016", "topic_ids": [], "primary_topic_id": null, "es_concept_hints": [], "article_citations": [], "keywords_es": [], "keywords_en": [], "outcome": null, "pull_quotes": [], "cites": [], "cited_by": [], "references": { "internal": [], "external": [] }, "source_url": "https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/document/sen-1-0034-675124", "tier": 2, "is_environmental": true, "_editorial_citation_count": 0, "regulations_by_article": null, "amendments_by_article": null, "dictamen_by_article": null, "concordancias_by_article": null, "afectaciones_by_article": null, "resoluciones_by_article": null, "cited_by_votos": [], "cited_norms": [], "cited_norms_inverted": [], "sentencias_relacionadas": [], "temas_y_subtemas": [], "cascade_only": false, "amendment_count": 0, "body_es_text": "TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO\n\nTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO\n\nCentral 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01\n\nSegundo Circuito Judicial de San José, Dirección05 ( )\n\n \n\nEXPEDIENTE: 11-004584-1027-CA\n\nPROCESO ORDINARIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO\n\nACTOR: Nombre111502 \n\nDEMANDADOS: LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, ALLAN BENAVIDES VÍLCHEZ Y LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.\n\n \n\nNo. 061-2016-IV. \n\nTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN CUARTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Dirección01 , Edificio Anexo A, a las ocho horas con veintiún minutos del Dirección13301 .\n\n \n\nProceso ordinario contencioso administrativo de Nombre111502 , mayor, casado dos veces, vecino de San Pablo de Heredia, portador de la cédula No. CED15146, contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA en adelante Nombre111503 S.A. , representada por el señor Nombre73265 personería que rola a folio 634; el señor EDGAR ALLAN BENAVIDES VÍLCHEZ, mayor, casado, Ingeniero, vecino de Heredia, portador de la cédula de identidad No. CED45069 y la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, en adelante ARESEP. Como coadyuvantes de la ARESEP comparece el SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN y el ESTADO. Interviene como apoderado especial judicial del actor, el Licenciado Julio Antonio Franceschi Castillo, carné del Colegio de Abogados No. 7991.\n\nRESULTANDO: \n\nI.- Por escrito recibido el día 30 de agosto de 2011, el señor Nombre111502 planteó proceso ordinario contencioso administrativo solicitando que en sentencia se declare: \"...Respetuosamente solicito que el presente proceso sea declarado con lugar y que los aquí demandados sean condenados al pago de 600 millones de colones, que incluyen el grave perjuicio de imposible o difícil reparación de los aquí demandados pretendieron causarle al suscrito, el daño moral, daño psicológico, daño laboral, el daño físico, ya que mi núcleo familiar se ha visto seriamente afectado con la pretensión del aquí demandado, así como sean condenados ALLAN BENAVIDEZ VILCHEZ, en su carácter de Gerente General de la Nombre111503 S.A., así mismo que sea condenada la Nombre111503 S.A. al pago de los respectivos intereses que deberán cancelar los aquí demandados y y solidariamente responsable la Nombre111503 S.A., desde que se dio la negativa a la instalación del servicio de electricidad hasta el pago real y efectivo, así mismo que sean condenados los aquí demandados al pago de ambas costas del proceso, también que se anule la resolución RJD-052-2010 de la Junta Directiva de la ARESEP, por FALSEDAD IDEOLÓGICA, por cuanto introdujeron dentro de un documento público datos falsos al afirmar que se estaban llevando a cabo procesos de lesividad por parte de la Municipalidad de Heredia y por parte del SETENA, lo que a todas luces no es cierto...\". (Ver folios 239 y 240 del expediente judicial).\n\nII.- Por auto de las 14:09 horas del 14 de setiembre de 2011, se dio traslado de la demanda. (Ver folio 243 del expediente judicial).\n\nIII.- Por escrito recibido el día 18 de noviembre de 2011, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. y el señor Edgar Allan Benavides Vílchez, contestaron la demanda, y en su defensa opusieron las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación ad causam pasiva y litis consorcio pasivo necesario. (Ver folios del 318 al 346 del expediente judicial). \n\nIV.- Por resolución de las 10:28 horas del 20 de diciembre de 2011, de oficio se integró pasivamente a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP). (Ver folio 387 del expediente judicial).\n\nV.- Por escrito recibido el día 27 de marzo de 2012, la ARESEP, contestó negativamente la demanda y opuso las excepciones de cosa juzgada, indebida acumulación de pretensiones, pretensión que no corresponde a la jurisdicción contenciosa y demanda defectuosa, falta de legitimación pasiva y falta de derecho. (Ver folios del 459 al 480 del expediente judicial). \n\nVI.- Por resolución No. 1892-2012, se conoció la excepción de falta de integración de la litis consorcio pasivo necesario interpuestas por la ARESEP, y se resolvió integrar como tercero interesado al Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC). (Ver folios del 487 al 490 del expediente judicial). \n\nVII.- Por escrito recibido el día 04 de diciembre de 2013, el SINAC, contestó la demanda y opuso las excepciones de falta de legitimación Pasiva y falta de derecho. (Ver folios del 517 al 532 del expediente judicial). \n\nVIII.- Por escrito recibido el día 31 de marzo de 2014, la representación del Estado se refiere a la demanda y solicita se le tenga dentro de la presente causa, como coadyuvante de la ARESEP. (Ver folios del 585 al 590 del expediente judicial). \n\nIX.- Por resolución No. 1440-2014 se tiene al Estado como coadyuvante de la ARESEP, conforme a lo que señala el artículo 13) del CPCA. (Ver folio 591 del expediente judicial). \n\nX.- Que la audiencia preliminar se celebró el día 29 de julio de 2015, precisando el actor que la estimación de la demanda era de 600 millones de colones y se tuco al SINAC como coadyuvante de la ARESEP. (Ver folios del 635 al 643 del expediente judicial y respaldo digital).\n\nXI.- Que el juicio oral y público se llevó a cabo el día 13 de junio de 2016, y no obstante que el Abogado Director del actor fue debidamente notificado de la convocatoria a juicio oral y público, conforme al acta que rola a folio 646 del expediente judicial, el mismo no se presentó, ni justificó su ausencia, por lo que de acuerdo a lo que dispone el artículo 86 del CPCA el juicio se realizó. (Respaldo digital en poder de este Tribunal).\n\nXII.- En el procedimiento se han seguido las prescripciones de ley y no se observan vicios capaces de invalidar lo actuado. Se dicta esta sentencia dentro del plazo de quince días hábiles establecido en el artículo 111.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo para los asuntos muy complejos, previa deliberación de rigor y por unanimidad. Concurren con su voto los jueces Muñoz Chacón y Córdoba Ramírez. \n\nRedacta el Juez Ponente Salas Leitón .\n\n \n\nCONSIDERANDO:\n\n \n\nI.- DE LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER: Durante el juicio oral y público la representación de la Nombre111503 y el codemandado Benavides Vílchez ofrecieron como prueba para mejor resolver un total de 24 fotografías, las que se anexaron al final del expediente judicial. Resulta necesario recordar en cuanto a la prueba para mejor resolver, que efectivamente de obligada aplicación deviene cuando se trate de prueba documental extemporáneamente traída al proceso, lo dispuesto en el artículo cincuenta del Código Procesal Contencioso Administrativo. Por otra parte, también resulta relevante tener presente lo dispuesto en el artículo trescientos treinta y uno del Código Procesal Civil, aplicable de forma directa a la presente causa por virtud de sus propios alcances en lo que en su texto expresamente dispone que es regla que aplica para todo tipo de procesos, también sin perjuicio de lo que indica el artículo doscientos veinte del Código Procesal Contencioso Administrativo. A mayor abundamiento de razones, la aplicación de ambos numerales en lo que corresponda de todos modos, es obligada por imponerlo así el ordenamiento jurídico, aún por vía de integración, que remite al derecho procesal general en lo que el Código Procesal Contencioso Administrativo no regule, cuyo tronco común es el Código Procesal Civil, sin perjuicio claro está que en materia procesal penal presenta una regulación semejante. Debe aclararse que el artículo cincuenta ya mencionado, que sería el aplicable no obstante ello exclusivamente cuando se trata de prueba extemporánea documental, no habiendo otra norma en ese código que regule el tratamiento que debe de darse a la prueba para mejor proveer, es el numeral trescientos treinta y uno del Código Procesal Civil referido el aplicable pues el mismo numeral indicado remite al instituto de la prueba para mejor proveer. Conforme así ha sido jurisprudencia lineal en este sentido, respecto a la admisión facultativa de la prueba para mejor resolver y no puede ser de otra forma, su rechazo no es susceptible de causar indefensión. Téngase en cuenta que el iter procesal garantiza etapas para el ofrecimiento y admisión de prueba con la posibilidad de ejercer recursos frente a las decisiones adversas. La facultad de ordenar prueba para mejor resolver es a cargo del juez, en tanto las etapas para que las partes ofrezcan su prueba ya se encuentra precluida y pese a esto se generan dudas para el juzgador. En dicha inteligencia, no es posible alegar indefensión alguna, pues en el peor de los casos, lo que existiría es incuria de la parte (ver Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en sus votos 547-F-2002 de las dieciséis horas del doce de julio de dos mil dos, la No. 59 de las 15:20 horas del 31 de mayo de 1996, 23 de las 14:20 horas del 4 de marzo de 1992, 34 de las 10:45 horas del 28 de mayo de 1993 y 83 de las 14:40 horas del 22 de diciembre de 1993). En otra orientación, límite impuesto al juzgador cuando de traer prueba para mejor resolver al proceso se trata, vistos los alcances del numeral trescientos diecisiete del Código Procesal Civil, es el que se encuentra constituído por el hecho de que por esa vía no puede ser inobservado el deber de hacer prevalecer el equilibrio procesal entre las partes y en ese entendido, vedado se encuentra para el juzgador acceder por automatismo a toda súplica cuya fuente es o responde a la incuria, sino el dolo o la mala fe en el gestionante; con la única excepción que el actual Código Procesal Contencioso Administrativo obliga al juez a buscar la verdad, no con el nivel inquisitivo que presenta el ordenamiento procesal penal, pero si frente a aquello que resulta extraible a partir de los alegatos y pruebas validamente admitidos en el proceso. Claro que no puede el Juez en su búsqueda de la verdad vulnerar otros principios igual rango o jerarquía que deben de encontrarse en equilibrio, ordenar prueba para mejor proveer cuando de ello se derive inevitablemente, una sustitución de los mecanismos ordinarios de defensa con que cuentan quienes se encuentran vinculados en la relación jurídico procesal y mandados a probar por virtud de su situación dentro de tal relación procesal (artículo 317 del Código Procesal Civil). De manera que el juez no puede sustituir a la parte, tanto en su teoría del caso, como en el abordaje probatorio que esta asumió, pues la contraparte no estaría litigando con su contrario, sino también con el juez que coadyuva con uno de los interesados. Lo contrario salvo en contadísimas circunstancias de excepción que habrían de encontrarse debidamente razonadas y/o amparadas en intereses superiores particularmente en asuntos en los que medien intereses públicos calificados o reforzados por su importancia, llevaría a cuestionamientos sobre el ajuste de la actuación del juez con el deber de imparcialidad y el de velar por el mantenimiento del equilibrio procesal, pero también importaría un patrocinio inadmisible en favor de quien no ha usado en forma debida y/o en tiempo su deber de probar con causa en su negligencia, descuido o una intención de obtener una ventaja procesal indebida en uso abusivo y/o antisocial de su derecho (ver artículos 21 y 22 del Código Civil). En lo que al caso corresponde, se ofrece un total de 24 fotografías y el Tribunal luego de valorarlas opta por admitirlas como prueba para mejor resolver, en tanto se refieren al amojonamiento de la zona de acuerdo al Decreto-Ley 1888.\n\nII.- ALEGATO DE LAS PARTES: La representación de la parte actora señaló: 1) Que el actor es propietario de la finca inscrita a folio real No. 156438-000 del Partido de Heredia ubicada en el Distrito de Vara Blanca, con plano catastrado No. 412924-1997, con un cabida de 18616.67 M2, con frente a calle pública de 102.05 metros, en la que construyó una cabaña de 72 M2, y un camino de 50 metros. Que dicha finca fue adquirida desde el año de 1853, 35 años de la entrada en vigencia del Decreto No. 65 del 30 de julio de 1888, por lo que las fincas no están afectas a lo establecido en dicho decreto, lo cual fue conformado por la Procuraduría General de la República. 2) Que de previo a la construcción de la cabaña solicitó los permisos respectivos a la SETENA y mediante resolución 403-2004 se le autorizó el proyecto. Igualmente la Municipalidad de Heredia por resolución No. PC-10596-5327, del 9 de mayo de 2005, otorgó el permiso de construcción. El Depto. de Aguas del MINAET le otorgó permiso para la construcción de un pozo de agua. 3) Que el 23 de setiembre de 2006, solicitó a la Nombre111503 S.A., la instalación de un servicio eléctrico, sin embargo le fue denegado. Nuevamente el 30 de marzo de 2007, planteó solicitud, la cual le fue rechazada por res. de las 09 horas del 5 de julio de 2007, alegándose que la zona donde se ubica el inmueble, conforme al Decreto No. 65 del 30 de julio de 1888, es zona inalienable, y por lo tanto está vedado dar ese tipo de servicio en dicho lugar. Sostiene que lo de inalienable es para no traspasar, no para no construir. 4) Que el Lic. Nombre111504 , Funcionario de la Unidad de Gestión Ambiental de la Nombre111503 S.A., indicó en su oficio GA-89-2007, del 26 de abril de 2007, recomendó revocar la denegatoria del servicio sosteniendo que según el estudio que realizó la Unidad de Asuntos Jurídicos, del histórico registral de las fincas que antecedieron la No. Placa19820, se aprecia el ejercicio de la posesión decenal previa a la afectación demanial, ya que el inmueble nació a la vida jurídica antes de la promulgación del Decreto No. 65. 5) Que el proyecto no afecta el medio ambiente y al no estar dentro del supuesto previsto en el decreto No. 65, la denegatoria de brindar el servicio de electricidad resulta arbitraria y un claro abuso de poder, coartándosele su derecho a una mejor calidad de vida. 6) Que el Nombre111503 S.A. ha otorgado el servicio a otras propiedades en idénticas condiciones, de manera que no hay razones técnicas, ambientales o legales para denegar el servicio, máxime cuando cumple con todos los requisitos, a saber, permisos de construcción de la Municipalidad, viabilidad ambiental del SETENA, plano catastrado, frente a calle pública, título de propiedad inscrito y no está afecta al Decreto No. 65 de 1888, ya que fue adquirida desde 1853. 7) Que ante la negativa de la Nombre111503 S.A. a brindarle el servicio, presentó queja ante la ARESEP, y esa Autoridad por res. No. RRG-AU-0019-2010 del 06 de mayo de 2010, le ordenó a la Nombre111503 dar trámite a su solicitud; sin embargo fue apelada por la Nombre111503, alegando que la ARESEP no consideró lo que señaló la Sala Constitucional en el Voto 2008-12109, en el que le ordenó a la Municipalidad de Heredia no dar permisos de construcción en la zona contemplada en el Decreto No. 65 y que la propiedad del actor se encuentra un kilómetro adentro de delimitación cartográfica realizada por el IGN en la Hoja Barva 3346. Que la viabilidad ambiental otorgada al actor le fue suspendida por el SETENA, pero ante un recurso del actor, fue levantada la suspensión, ya que para el SETENA lleva razón el actor en cuanto a que la zona no está delimitada, pero que si bien no hay mojones, si está delimitada cartográficamente. Que el Decreto No. 65 afecta el cerro Chompipe y en criterio de la Nombre111503 su inmueble se ubica en dicho cerro, de manera que se encuentra en la zona inalienable. Además que la Municipalidad de Heredia y el SETENA estaban llevando a cabo un proceso de lesividad para anular los permisos otorgados El Regulador General rechazó el recurso de revocatoria, sin embargo la Junta Directiva de la ARESEP por res. RJD-052-2010 de las 14:15 horas del 09 de noviembre de 2010, acogió el recurso de apelación, señalando que ARESEP no tomó en consideración lo indicado por la Sala IV en los votos 12094-2007 y 12109-2008, en el que sobrepuso el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, al derecho de los administrados a contar con servicios públicos y asumió como un hecho que la SETENA y la Municipalidad de Heredia estaban realizando gestiones para anular los permisos otorgados, sin que a la fecha exista un proceso de lesividad, por lo que la Junta podría estar faltando a la verdad e incluso podría estar incurriendo en una falsedad ideológica, al insertar datos falsos en una resolución. Acusa que la Junta Directiva le dio una errada interpretación al Voto de la Sala IV No. 12109-2008, sin tomar en consideración lo que dijo el Regulador en cuanto a que la Sala le ordeno a la Municipalidad de Heredia (entre otras) a no otorgar mas permisos de construcción hasta que: 1) El MINAET delimite físicamente la zona. 2) Una vez delimitada la zona el Estado debe recuperar los terrenos ocupados por particulares y ubicados dentro de la zona de protección. 3) Que los permisos otorgados por la SETENA y la Municipalidad de Heredia datan de los años 2004 y 2008, anteriores a lo que dispuso la Sala, de manera que en su caso, de estar el inmueble dentro de la zona delimitada, lo que debe el Estado hacer es iniciar las gestiones de recuperación. 4) Que la SETENA levantó la medida cautelar, porque tuvo por acreditado que la propiedad No. 156438 fue adquirida en el año de 1853, y en consecuencia el inmueble no fue afecto por el Decreto No. 65. En síntesis, en criterio del actor el inmueble No. 156438, fue adquirido en el año de 1853, antes del Decreto No. 165 del 31 de julio de 1888, por lo que la limitación impuesta por dicho decreto no le afecta. Además que por la falta de delimitación de la zona por parte del MINAET, no se puede considerar que la propiedad se encuentra dentro de la zona inalienable, por lo que no existe ningún tipo de prohibición, ni legal, ni jurídica, para que la Gerencia General de la Nombre111503 S.A., coarte al actor su derecho fundamental a la electricidad, utilizando para ello un argumento genérico y falaz alejado de la realidad objetiva tornándose lo actuado en arbitrario y antojadizo. La representación de la Nombre111503 S.A., y el señor Edgar Allan Benivides Vílchez, rechazan los hechos de la demanda y en síntesis indican que la Nombre111503 S.A., denegó la solicitud de electricidad que planteó el actor en fecha 23 de setiembre de 2006 y 30 de marzo de 2007, en razón de que el inmueble del actor se encuentra ubicado en una zona inalienable de acuerdo a lo que dispuso el Decreto Ley No. 65 del 30 de julio de 1888, situación que fue reiterada por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, Área de Conservación Cordillera Volcánica Central, Subregión Central, en su oficio SRC-OH-277 del 22 de marzo de 2007, en el que señaló, que de acuerdo a lo que dispuso el citado decreto, el área donde se ubica el inmueble para el que se solicitó el servicio de electricidad constituye área inalienable, similar a la de los Parques Nacionales. y que el plano del inmueble indica: \"...Con base en la ubicación que aparece en el plano, el inmueble que describe se encuentra dentro de la RF CORDILLERA VOLCÁNICA CENTRAL, según decreto ejecutivo Placa19819 y modificaciones del 28-10-1995. Lo dispuesto en la Ley Forestal No. 7575 y legislación conexa, Se autoriza para efectos catastrales la inscripción de este plano\". También indicaron que por Ley No. 7789 de 1998, la Nombre111503 S.A., está obligada a estimular la investigación en materia ambiental y obligada a promover el desarrollo de la educación y conservación sostenible de los recursos naturales de la región, procurando la cooperación técnica, así como la protección de los recursos hídricos de la zona. Todo en concordancia con lo que señala el artículo 50 de la Constitución Política. De esta forma, sostienen que por la localización geográfica del inmueble y el marco normativa vigente, resulta imposible otorgar el servicio solicitado, sin que su conducta resulte arbitraria o antojadiza. En cuanto al permisos otorgado por el MINAE (agua de pozo) y la Municipalidad de Heredia (permiso de construcción), sostienen que, el permiso de construcción fue irregularmente otorgado por la Municipalidad de Heredia, ya que entre los requisitos para su otorgamiento era que se contara previamente con la disponibilidad electricidad y sin embargo la Nombre111503 S.A. no ha otorgado la disponibilidad de electricidad y aún así la Municipalidad otorgó el permiso de construcción pero que en todo caso, la Municipalidad de Heredia le indicó a la ARESEP, por oficio DAJ-717-08 del 28 de octubre de 2008, que desconocía los límites del área de conservación que estableció el Decreto-ley No. LXV pero que en el momento en que se delimitara la zona por parte del MINAET, de determinarse que el inmueble se encuentra dentro de la zona, se analizaría la posibilidad de entablar un proceso de lesividad para anularlo. En cuanto al agua, indica esa representación, que lo que aporta el actor, es un documento que no constituye una concesión de agua, sino una gestión presentada el 20 de abril de 2005, aún no aprobada. Y que en todo caso el otorgamiento de esos permisos, así como el de viabilidad ambiental, no obliga a la Nombre111503 S.A. a otorgar el de electricidad, si desde el punto de vista legal, no se puede otorgar. En cuanto a línea de abastecimiento que pasa frente a la propiedad del actor, señala que se trata de una red de tendido primaria, no apta para brindar el servicio que solicita el actor, y que presta servicio únicamente al Refugio de Vida Silvestre \"Cerro Dantas\" o \"Centro Ecológico El Pavo Real SA), ubicado 7 kilómetros al norte de Monte de la Cruz, creado por Decreto Ejecutivo No. 26731-MINAE, y declarado de interés público por Decreto No. 50 del 12 de marzo de 1998, por tratarse de un lugar donde se hace investigación, en los términos que lo exige la Ley 7789 del 23 de abril de 1998 a la Nombre111503 S.A. De manera que el suministro de electricidad al refugio está fundamentado en el interés público que en ese refugio se realiza, y no un interés particular, como el que persigue el actor y que por la naturaleza de la zona, el establecer una red, conllevaría una serie de circunstancias, tales como la caída de ramas o árboles sobre el tendido eléctrico, así como la afectación a la flora y fauna del lugar, por estallidos de transformadores, riego de su líquido, etc, con lo que el servicio no sería optimo y que en el área no hay posibilidad de otorgar servicios de energía eléctrica, y por el marco legal existente y aplicado a la zona, la Nombre111503 S.A. no va a promover el desarrollo de la zona en pro de los derechos de la tercera generación y en un todo con el artículo 50 de la Constitución Política, aunado a que el actor cuenta con otras soluciones de vivienda, de manera que no es cierto que cuente solamente con la cabaña que construyó en las cercanías del Cerro Chompipe. En conclusión, indican los accionados que su actuación no fue arbitraria, ni antojadiza, sino que obedece a razones constitucionales, legales y técnicas, debidamente fundamentadas. La representación de la ARESEP, indica en lo que interesa que, lo actuado resulta conforme a derecho y el Decreto Ley No. 65, se encuentra vigente y afecta a las propiedades que se encuentran en la zona por él delimitada, independientemente de quien sea su dueño, y del momento en que la propiedad haya nacido a la vida jurídica, ya que el decreto ley no hace excepción alguna. Que lo que cuestiona el actor como falsedad ideológica en la resolución RJD-052-2012, al señalar ésta que se \"... están realizando gestiones para retrotraer los efectos de esos actos administrativos, pues consideraron que los permisos se otorgaron sin tomar en cuenta la vigencia de la Ley LXV...\"; en ningún momento se alude allí a un proceso de lesividad, y es el actor quien utiliza dicho término y que en todo caso, a folio 4 del expediente administrativo AU-76-2008, corre el oficio DAJ-718-2008 del 28 de octubre de 2008, de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad de Heredia, en el que se indica que una vez delimitada el área y de corroborarse que la propiedad está comprendida dentro del área de protección; se establecería un proceso de lesividad para anular el permiso de construcción, en paralelo al proceso de recuperación de los terrenos. Que la Sala Constitucional en sus votos No. 1209-2007 y 12109-2008, sobrepone lo dispuesto en el artículo 50 constitucional, por sobre los intereses particulares del actor, y ordena al MINAET delimitar físicamente la zona comprendida en el Decreto Ley No. 65, para luego recuperar los terrenos que se encuentren ahí y que estén siendo ocupados por particulares y a las municipalidades abstenerse de otorgar cualquier tipo de permiso dentro del perímetro establecido por la ley No. 65 de 1888. De manera que no puede el actor alegar que los permisos otorgados por la Municipalidad de Heredia o el MINAET, obliguen a la Nombre111503 S.A. a otorgar el servicio de electricidad en una zona que está legalmente protegida y con carácter inalienable, y de hacerlo la Nombre111503 S.A., estaría actuando de forma contraria a derecho. En cuanto a los daños reclamados, indica la representación del actor, que éste no acredita el daño sufrido. La representación del Estado y del SINAC coadyuvan con la tesis de la ARESEP, sosteniendo la naturaleza inalienable del inmueble del actor en razón de su ubicación geográfica, y por ende las limitaciones que le impuso a esa zona el Decreto Ley No. XLV, vigente a la fecha, en aras de proteger las nacientes de agua que abastecen las provincias de Heredia y Alajuela, por lo que existe un interés público vigente con respecto al ecosistema montañoso y de manantiales que el su momento el Legislador decidió proteger y preservar y que la Sala Constitucional indicó las limitaciones a dicho territorio en el voto 12094-2007, 12109-2008 y en el voto 3731-2011, en el que indicó que el grado de afectación es total, de forma que la resolución RJD-052-2010 de la ARESEP está fundamentada en derecho. \n\nIII.- HECHOS PROBADOS: De importancia para el dictado de esta sentencia, se tienen los siguientes hechos de relevancia: 1) Que el actor es dueño de la propiedad bajo el sistema de folio real del partido de Heredia No. 156438-000, inscrita a su nombre el 26 de julio de 2004. (Ver folio 30 del expediente judicial). 2) Que el plano catastrado No. H-412924-1999, ubica la finca No. 156438-000, en la provincia de Heredia, Dirección13302 , Cantón Cuarto, y el Ministerio de Ambiente y Energía, advirtió desde el 11 de junio de 1997, que con base en la ubicación del plano, el inmueble se encuentra en la Reserva Forestal Cordillera Volcánica Central. (Ver folio 27 frente y vuelto del expediente judicial). 3) Por resolución No. 1169-2004 del 29 de julio de 2004, la SETENA, otorgó viabilidad ambiental, para construir una casa pequeña, limpieza de linderos y construcción de camino de piedra en la finca No. 156438-000, sin considerar que dicho inmueble se ubica dentro de la Reserva Forestal Cordillera Volcánica Central. (Ver folios 38, 39, 40 y 41 del expediente judicial). 4) Que el Departamento de Ingeniería Municipal de la Municipalidad de Heredia otorgó el permiso de construcción No. 10596 del 09 de mayo de 2005, a nombre del señor Nombre111502 , para construir una cabaña destinada a vivienda con plano de catastro No. Placa19821, sin considerar que el inmueble se ubica en la Reserva Forestal Cordillera Volcánica Central. (Ver folio 45 del expediente judicial). 5) Que el Departamento del Aguas del MINAET, otorgó al actor un aprovechamiento de agua, sin considerara que el inmueble 156438-000, se ubica dentro de la Reserva Forestal Cordillera Volcánica Central. (Ver folio 55 del expediente judicial). 6) Por nota de fecha 23 de setiembre de 2006, el actor solicitó a la Nombre111503 un servicio de electricidad, para el inmueble No. 156438-000, ubicado un kilómetro al este de la torre del ICE en el MOnte de la Cruz. (Ver folio 67 del expediente judicial). 7) Por oficio GA-234-2006 del 17 de agosto de 2006, El Departamento Legal de la ESPH, tomando en consideración la ubicación del inmueble, solicitó al Dpto. de Gestión Ambiental realizar un estudio histórico a efectos de determinar si el inmueble No. 156438-000, por ser una segregación del inmueble No. 4-157830-000 estaba afecto a la Ley LXV del 28 de julio de 1888. (Ver folio 71 del expediente judicial). 8) Por oficio No. GG-1175-2006 del 24 de agosto de 2006, la Gerencia General de la ESPH, solicitó al Concejo Municipal de Heredia, realizar una investigación en torno al permiso de construcción otorgado por esa corporación municipal al actor. (Ver folios 74 y 75 del expediente judicial). 9) Por memorando GG-1619-2006 del 06 de noviembre de 2006, de la Gerencia General de la Nombre111503 se denegó el servicio solicitado, por encontrarse el inmueble dentro de los límites del Decreto-Ley No. LXV del 28 de julio de 1888. (Ver folio 73 del expediente judicial). 10) Por oficio GA-89-2007 del 26 de abril de 2007, la Unidad de Gestión Ambiental de la ESPH, le indica a la oficina de Asuntos Jurídicos que, del estudio histórico de la Dirección13303 se constata el ejercicio de la posesión decenal previa a la afectación que hizo el Decreto Ley No. 65 de 1888 y por ende legalmente se debería revocar la denegatoria del servicio de electricidad que solicitó el actor, pero que sin embargo existían razones ambientales, morales, técnicas y de salud, por las que se debería negar el servicio. Que el Refugio de Vida Silvestre Cerro Dantas fue creado por Decreto No. 26661-MINAE y declarado de interés público por Decreto No. 50 del 12 de marzo de 1998, y fue creado para promover la conservación y protección de recursos naturales. Que la electricidad suministrada lo es en razón del interés público en las actividades de investigación y protección del medio ambiente que lleva a cabo, aunado a que el tendido eléctrico no afecta el medio ambiente ya que se hizo a lo largo de la Dirección13304 . Señaló que autorizar el servicio abre un portillo para que otros propietarios lo soliciten y generar así una afectación negativa al medio ambiente, contraviniendo con ello lo que le obliga el artículo 6) de la Ley de Transformación de la Nombre111503 No. 7789 del 23 de abril de 1998, la cual le obliga a proteger las cuencas hidrográficas de la zona y que la zona donde se construyo la cabaña del actor, está ubicada sobre los acuíferos de Barva y Colima, los cuales recargan un promedio de 9720 litros de agua por segundo, y existe un evidente interés en mantener esa zona, al punto de que en 1988, se creó la Reserva Forestal Cordillera Volcánica Central. Finalmente indica que, según los estudios metereológicos, la tendencia a nivel mundial es la dependencia de las aguas subterráneas, de ahí la necesidad de proteger los mantos acuíferos. (Ver folios del 76 al 80 del expediente judicial). 11) El día 18 de junio de 2007, se le notificó al actor la resolución de la Gerencia General de la Nombre111503 de las 09:00 del 5 de julio de 2007, mediante la que se le denegó por segunda vez la solicitud del servicio de electricidad. Lo anterior con base en lo que dispone la Ley de Biodiversidad, ley de la ARESEP, Constitución Política, Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos, con base en dos motivos, el primero, un criterio proteccionista de la zona y porque el servicio ya se le había denegado. Denegación que se encontraba en firme. Finalmente comisionó a la Unidad de Gestión Ambiental de la Nombre111503 para que coordinara los trámites a efectos de obtener una posible revocatoria del permiso de construcción otorgado por la Municipalidad de Heredia No. 10596 e igualmente de la resolución No. 1169-2004 de la SETENA. (Ver folios del 81 al 98 del expediente judicial). 12) Que por escrito de fecha 22 de enero de 2007, la Gerencia General de la ESPH, solicitó a la SETENA, revocar la resolución de las 09:00 horas del 29 de julio de 2004, mediante la cual se le otorgó la viabilidad ambiental al actor, en razón del lugar donde se encuentra el inmueble. (Ver folios del 101 al 103 del expediente judicial). 13) El día 2 de julio de 2007, el actor presentó recurso de amparo y la Sala Constitucional por resolución No. 2007-12094 de las 11:20 horas del 24 de agosto de 2007, lo rechazó, indicando que la denegatoria del servicio eléctrico reclamado, era un asunto que debía ventilarse ante la propia administración, o en su caso, en la vía judicial correspondiente por tratarse de un asunto de legalidad. (Ver folios del 38 al 41 del tomo 1 del expediente administrativo). 14) Por memorando CYME-108-2007 del 19 de julio de 2007, se indica que en el lugar donde se encuentra la propiedad del actor, no existe red pública desde la cual se pueda brindar el servicio, y la única existente es una línea primaria de servicio exclusivo para el Refugio de Vida Silvestre Cerro Dantas creado por Decreto No. 26661-MINAE y declarado de interés público por la actividad que realiza por Decreto No. 50 del 12 de marzo de 1998. (Ver folio 108 del tomo 1 del expediente administrativo y declaración del testigo Nombre111504 ). 14) El actor presentó queja ante la ARESEP, el día 23 de abril de 2008, alegando que la Nombre111503 le negaba la prestación del servicio eléctrico desde el año 2006, a pesar de contar con todos los requisitos. Queja que fue tramitada bajo expediente No. AU-076-2008. (Ver folio 1 del tomo 1 del expediente administrativo). 15) Por oficio No. 2871-DPU-2008, del 03 de noviembre de 2008, la Dirección del Usuario de la ARESEP, consultó a la Dirección de Aguas y Ambiente, si otorgar el servicio de electricidad en la zona donde se encuentra el inmueble del quejoso, contraviene materia ambiental. (Ver folios 241 y 242 del tomo 1 del expediente administrativo). 16) Por oficio No. 269-DIAA-2008, del 24 de noviembre de 2008, la Dirección de Servicios de Agua y Ambiente, informa a la Dirección del Protección del Usuario, que según estudio realizado por SENARA; el inmueble del actor, se encuentra dentro de la Reserva Forestal de la Cordillera Volcánica Central y dentro de los límites de la Ley LXV de 1888, y sobre los acuíferos de Barva y Colima, zona de recarga que abastece de agua a los cantones de Heredia, Alajuela y San José y se debe mantener la restricción de servicios nuevos de electricidad y agua por parte de la ESPH. (Ver folios del 246 al 249 del tomo 1 del expediente administrativo). 17) Por resolución No. 3613-2008, de las 10:45 horas del 18 de diciembre de 2008, la SETENA, suspendió la viabilidad ambiental otorgada mediante resolución No. 1169-2004-SETENA del 29 de julio de 2004. (Ver folios del 264 al 276 del tomo 1 del expediente administrativo). 18) Mediante escrito presentado el día 10 de junio de 2009, el actor hizo llegar a la ARESEP copia del oficio DAJ-541-07 del 28 de agosto de 2007, en el que la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad de Heredia, le comunica al Alcalde Municipal que la Procuraduría General de la República indicó en su dictamen OJ-118-2004 del 27 de setiembre de 2004, que casi la totalidad del área indicada en la Ley LXV de 1888, se encuentra protegida bajo el Sistema de Parques Nacionales, pero sin poder afirmar que es toda el área, ya que no se ha ubicado el Cerro Concordia en la Hoja Cartográfica Barva 1:50.000, la cual delimita el Parque Nacional Braulio Carrillo. Que el Cerro Chompipe estaría cubierto con la protección ambiental, y por la Ley de creación del Parque Nacional Braulio Carrillo, lo convierte en inalienable, sin embargo en dicha zona es posible la existencia de terrenos particulares y la Ley Forestal No. 7575, del 13 de febrero de 1996, en sus artículos 19 y 23, permite la construcción de casas de habitación, siempre que se cuente con la viabilidad ambiental del SETENA. Además que se traspasaron inmuebles que conllevaría una eventual transgresión de la inalienabilidad que sobre esos terrenos estableció la Ley LXV de 1888, por cuanto a partir de esa fecha no podían ser traspasados y que, es posible que vía información posesoria se hayan inscrito inmuebles muchas áreas protegidas por la indicada ley y que debe la Procuraduría iniciar las gestiones legales tendientes a reivindicarlos a favor del Estado. (Ver folios del 295 al 301 del tomo 1 del expediente administrativo). 19) Por resolución No. 852-2010, de las 08:35 horas del 28 de abril del 2010, la SETENA, levantó la suspensión decretada sobre la viabilidad ambiental otorgada mediante resolución No. 1169-2004-SETENA del 29 de julio de 2004, basando su decisión en que a la fecha del dictado de esa resolución, el MINAET no había delimitado la zona de aplicación de la Ley 65 del año 1888, que limitara el derecho de propiedad del actor y que conforme al estudio registral que se aportó la finca No. 156438-000, tiene su origen en la finca No. 4401, inscrita a favor del Gobierno de la Ciudad de Heredia en el año de 1853, traspasada en el año 1859 por decreto y acuerdo Municipal al señor Rafael González González y al Presbítero Miguel Alvarado y Nombre8079, inscritas a título personal antes de la emisión de la Ley 65, y a partir de ahí se generaron una serie de compra ventas registrales hasta llegar al actor, y por ende no están afectadas al indicado Decreto Ley. (Ver folios del 305 al 321 del tomo 1 del expediente administrativo). 20) Por resolución No. RRG-AU-019-2010 de las 13:49 horas del 06 de mayo de 2010, el Regulador General acogió la queja presentada por el actor, y con base en lo indicado por la SETENA en cuanto a que, la propiedad del actor proviene de una finca inscrita desde el año de 1853 y por ende no afecta al Decreto Ley No. 65 de 1888, aunado que aún la zona no estaba delimitada y acreditado que se encontrara dentro del área contemplada en el señalado Decreto Ley y por ende ordenó a la Nombre111503 tramitar la solicitud de conexión del servicio eléctrico solicitado. (Ver folios del 324 al 327 del tomo 1 del expediente administrativo). 21) Por oficio D-595 del 12 de mayo de 2010, el Director del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, Área de Conservación Cordillera Volcánica Central, le indica a la Unidad de Gestión Ambiental de la Nombre111503 que, realizado el estudio pertinente en el Sistema de Información del Componente de Patrimonio Natural del Estado del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central, era evidente que la propiedad del actor, se encuentra dentro de los límites de esa Reserva Forestal y dentro de la zona inalienable establecida por el Decreto Ley No. 65 de 1888. (Ver folio 205 del expediente judicial). 22) Por escrito presentado ante la ARESEP el día 13 de mayo de 2010, la Gerencia General de la Nombre111503 planteó recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra de los dispuesto en la resolución No. RRG-AU-019-2010 de las 13:49 horas del 06 de mayo de 2010, alegando que la propiedad del actor se encontraba dentro de la zona contemplada en el Decreto Ley No. 65 y para los efectos aportó copia del oficio No. D-595 del SINAC y copia de la hoja cartográfica Barva del IGN donde se indica que la finca No.156438-000, se encuentra dentro de la zona comprendida en el indicado decreto ley. (Ver folios del 334 al 351 del tomo 1 del expediente administrativo). 23) Por resolución No. RRG-AU-023-2010 de las 11:18 horas del 07 de julio de 2010, el Regulador General rechazó el recurso de revocatoria sosteniendo los argumentos de fondo por lo que acogió la queja del actor y la prueba aportada por la ESPH, fue rechazada por considerarla extemporánea, elevando ante la Junta Directiva de la ARESEP para el conocimiento del recurso de apelación. (Ver folios del 365 al 369 del tomo 1 del expediente administrativo). 24) Por resolución No. RJD-052-2010 de las 14:15 horas del 09 de noviembre de 2010, la Junta Directiva de la ARESEP acogió el recurso de apelación, y revocó lo resuelto por el Regulador General, alegando que obligar a la Nombre111503 a otorgar el servicio equivale a hacerle incumplir lo que manda el artículo 50 constitucional, y el artículo 14.e) de la Ley 7593 y los votos de la Sala No. 12094-2007, y 12109-2008, ya que en el presente caso si había un impedimento jurídico para otorgar el servicio como lo es el artículo 50 constitucional y se debió aplicar el principio in dubio pro natura de acuerdo al 11 de la Ley de Biodiversidad, máxime que la finca se encuentra dentro de una zona de reserva forestal de la Cordillera Volcánica Central y por ende afectada por la Ley LXV, y en este caso o prevalece el derecho de propiedad por sobre el deber de protección al medio ambiente. (Ver folios del 436 al 445 del tomo 2 del expediente administrativo). 25) El Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Heredia, por oficio No. DOPR-IM-0426-2011 del 16 de junio de 2011, le comunicó al actor que, el Consejo Municipal de Heredia, en la sesión No. 100-2007, celebrada el día 31 de mayo de 2007, en su artículo 2, acordó no otorgar permisos para ningún tipo de desarrollo en la zona comprendida dentro del área que abarca el Decreto Ley No. LXV de 1888. (Ver folio 126 del expediente judicial). 26) Que conforme a la prueba para mejor proveer admitida, la zona que contempla en Decreto Ley No. 65 ya fue amojonada. (Ver folios del 652 al 664 del expediente judicial).\n\nIV.- SOBRE HECHOS NO PROBADOS: Se tienen como tales, ante la ausencia manifiesta de prueba en ese sentido: 1) Que la propiedad del actor no se ubica dentro de la zona indicada por el Decreto Ley No. LXV de 1888. (No hay prueba en tal sentido). 2) Que la propiedad del actor, no estuviese afecta a lo dispuesto en el Decreto Ley No. LXV, por haberse originado en la propiedad No. 4401, inscrita en el Registro Público desde en el año de 1853. (No hay prueba en tal sentido). 3) Que la Nombre111503 le preste el servicio de electricidad, a otras viviendas particulares vecinas o cercanas a la vivienda del actor. (No hay prueba en tal sentido). \n\nV.- OBJETO DEL PROCESO: Del elenco de pretensiones deducidas por el actor, en su escrito de demanda y en la audiencia preliminar, se tiene que en el presente proceso el actor alega que la Nombre111503 le negó el servicio de electricidad que solicitó bajo el argumento de que la propiedad para la que se pide el servicio se encuentra en una zona declarada inalienable por el Decreto Ley No. 65 de 1888, sin embargo la zona donde se encuentra la propiedad no ha sido delimitada y además que, la finca se inscribió en el año de 1853, con lo que el decreto ley no la afecta. Sostiene el actor que por ello la denegatoria del servicio resultó arbitrario y antojadizo y por ello solicita que en sentencia se condene a la Nombre111503 S.A. y a su Exgerente General, Edgar Allan Benavides Vílchez, al pago de 600 millones de colones, por los graves perjuicios de imposible o difícil reparación que los demandados pretendieron causarle, así como por el daño moral, psicológico, laboral y físico, de él y el de su núcleo familiar; mas sus intereses, desde que se le negó el servicio de electricidad y hasta su efectivo pago. Esta primera pretensión, es una típica pretensión de un proceso civil de hacienda, por lo que en un primer nivel se analizará la tutela que el Estado y sus instituciones deben prestar al medio ambiente, a efectos de determinar si en razón de lo dicho por el actor, se le produjo o no el daño alegado y por ende si surgió la responsabilidad patrimonial reclamada. También solicita el actor que se anule la resolución RJD-052-2010, de la Junta Directiva de la ARESEP. Acusa que la Junta Directiva incurrió en una falsedad ideológica, porque afirmó en dicha resolución que, se estaban llevando a cabo procesos de lesividad por parte de la Municipalidad de Heredia y por parte del SETENA, para eliminar los permisos que esas instituciones le otorgó, lo que no era cierto. Se trata entonces de una pretensión de naturaleza anulatoria con respecto a la resolución RJD-052-2009 de la Junta Directiva de la ARESEP. Para efectos de orden, en este nivel, se abordará el examen de la legalidad de la conducta formal que se impugna, a saber, la resolución RJD-052-2009 de frente a las causales o vicios de nulidad de los actos administrativos.\n\nVI.- SOBRE EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN AL MEDIO AMBIENTE: Conforme a la jurisprudencia nacional, el artículo 50 de la Constitución Política, establece la responsabilidad que tiene el Estado y sus instituciones de velar por la protección del medio ambiente, como una forma de asegurar el bienestar de las generaciones presentes y futuras. En reiterados fallos la Sala Constitucional ha señalado en torno a este deber de protección que: \"... De previo a la reforma del artículo 50 de la Constitución Política, la jurisprudencia de la Sala ya había reconocido la protección y preservación del medio ambiente como un derecho fundamental (sentencia número 2233-93), al derivarlo de lo dispuesto en los artículos 21 (derecho a la salud), 69 (exigencia constitucional a la \"explotación racional de la tierra\") y 89 (protección de las bellezas naturales), todos de la Constitución. Como ya ha indicado este Tribunal (resolución 2005-01173 de las quince horas con once minutos del ocho de febrero del dos mil cinco) el artículo 50 de la Constitución fue reformado mediante Ley número 7412, de tres de junio de mil novecientos noventa y cuatro, precisamente con el objetivo de hacer una declaratoria de la obligación del Estado de proteger el ambiente y otorgar a los ciudadanos plena acción para defenderlo, dando así contenido expreso en ella al derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La protección del ambiente es un mecanismo adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de todos, lo que hace necesaria la intervención de los Poderes Públicos sobre los factores que pueden alterar su equilibrio y obstaculizar que la persona se desarrolle y desenvuelva en un ambiente sano. a-Tutela del derecho ambiental, un deber Estatal. A partir de la reforma del artículo 50 constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos 20, 69 y 89 de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho....En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución, en tanto dispone en lo que interesa en el párrafo tercero: \"El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho\"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo 9 de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales. De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas....A partir del artículo 69 constitucional, en cuanto dispone el \"uso racional de los recursos naturales\", es que la Sala en su jurisprudencia, ha establecido los parámetros constitucionales para el uso adecuado de los mismos; y en virtud de los cuales queda claro que la protección al ambiente debe encaminarse a la utilización adecuada e inteligente de sus elementos y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicos y de orden político (desarrollo sostenible), para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras....La Sala ha indicado que el ambiente, debe ser entendido como un potencial de desarrollo para utilizarlo adecuadamente, debiendo actuarse de modo integrado en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicas y de orden político, ya que, en caso contrario, se degrada su productividad para el presente y el futuro y podría ponerse en riesgo el patrimonio de las generaciones venideras. Si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene el deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras....Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente\". (En igual sentido ver artículo 11 de la Ley de Biodiversidad). Como ya indicó la Sala, el término prevención deriva del latín \"praeventio\", que alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas preparaciones y disposiciones que se hacen anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente....La coordinación entre las dependencias públicas, debe garantizar la protección del medio ambiente. En diversas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado –como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan el peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida tanto la Administración Central –Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia; así como también las instituciones descentralizadas ; tarea en la que por supuesto tienen gran responsabilidad las municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial...Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, o el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas negras o residuales (Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud), o no verificar los controles sónicos en bares, karaokes y discotheques (municipalidades y Ministerio de Salud), etc....\". (Voto Sala Constitucional No. 18051 de las 08:51horas del 15 de diciembre de 2006). Conforme a lo indicado por la Sala, es clara la obligación estatal ---en su totalidad--- de velar, proteger y garantizar el medio ambiente, por el impacto que este tiene en la vida del ser humano, presente y futuro. Ahora en cuanto a la protección de los mantos acuiferos, señaló en este mismo voto: \"... Esta Sala ya tuvo la oportunidad de analizar la protección constitucional de las aguas subterráneas y los mantos acuíferos. Al respecto dice la resolución número 04-001923 de las 14 horas 55 minutos del 25 de febrero del 2004: “V.- AGUAS SUBTERRÁNEAS. Frente a las aguas denominadas superficiales, en cuanto discurren sobre la corteza terrestre, y pueden ser objeto de aprovechamientos comunes o especiales, se encuentran las subterráneas. Las aguas subterráneas son aquellas que se encuentran bajo la superficie terrestre ocupando los espacios vacíos en el suelo o las rocas, su fuente más importante lo son las precipitaciones pluviales que se infiltran en el suelo. El suelo, por su parte, está compuesto por dos niveles que son los siguientes: a) Superior o zona de aireación, en el cual los espacios vacíos están ocupados por el aire y el agua infiltrada que desciende por gravedad y b) otro debajo de éste denominado zona de saturación, en la que los espacios vacíos están llenos de agua que se mueve lentamente y cuyo nivel superior se denomina tabla de agua, nivel hidrostático o freático. Las aguas incluidas en los espacios porosos de la zona de saturación, en formaciones geológicas, se denominan mantos acuíferos o de aguas subterráneas. El gradiente hidráulico es la diferencia de altitud entre dos puntos de la misma tabla de agua -nivel freático-, en relación con su distancia horizontal, la velocidad de movimiento de las aguas subterráneas depende, en esencia, del gradiente hidráulico. Las aguas subterráneas son parte esencial del ciclo hidrológico, así del total del agua de la hidrosfera el 2,4% es agua dulce, de esta un 78,1% se encuentra congelada, un 21,5% corresponde a las aguas subterráneas y un 0,4% son superficiales que se encuentran en ríos y lagos. En la región centroamericana la principal fuente de abastecimiento público son las aguas subterráneas, frente a las superficiales que están notablemente expuestas a su contaminación y degradación por las nocivas prácticas del uso de la tierra y la expansión urbana descontrolada. Para el caso particular de nuestro país se ha estimado que la recarga potencial anual de aguas subterráneas es de aproximadamente 47 000 millones de metros cúbicos por año, lo que significa un 20% de la precipitación, igualmente se ha calculado que de los 750 000 metros cúbicos de agua diarios para consumo humano que se utilizan, un 70% ( 500 000 metros cúbicos por día) provienen de captaciones de aguas subterráneas. El consumo y uso de las aguas subterráneas, respecto de las superficiales, presenta ventajas cualitativas y cuantitativas evidentes y claras como las siguientes: a) La inversión para la extracción y explotación de las aguas subterráneas potables se realiza en forma gradual dependiendo del aumento de la demanda del servicio y las áreas de captación pueden ser ubicadas cerca del lugar donde se produce la demanda, todo lo cual reduce los costos de conducción, tratamiento y almacenamiento; b) la calidad físico-química natural de las aguas subterráneas es más constante que las superficiales y es potable con poco o ningún tratamiento; c) al existir suelo o rocas por sobre las aguas subterráneas se encuentran más protegidas de la contaminación de origen natural o humano; d) las variaciones en cantidad y disponibilidad en épocas secas o de precipitación pluvial son mínimas comparadas con las de las aguas superficiales; e) constituyen una reserva estratégica para hacerle frente a estados de emergencia por calamidad pública, conmoción interna (v. gr. terremotos, huracanes, erupciones volcánicas, etc.) o guerra. VI.- AGUAS SUBTERRÁNEAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida -“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas -indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que la necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales -uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente....En nuestro país se reconocen dos tipos de familias de acuíferos: a) Volcánicos o fisurados, formados en rocas ígneas (volcánicas e intrusivas), representan los de mayores dimensiones y mejor calidad y b) Sedimentarios o granulares en formaciones superficiales. En cuanto al primer tipo debe indicarse que las rocas ígneas, naturalmente, no tienen permeabilidad, poseen una porosidad secundaria originada en la presencia de fracturas o fisuras originadas por enfriamiento o eventos tectónicos (áreas vinculadas a fallas geológicas) con lo que adquieren aptitud hidrogeológica. Este tipo de acuíferos surge en las zonas altas donde las precipitaciones son elevadas y particularmente existen rocas volcánicas, ejemplos conocidos y estudiados de éstos son los acuíferos del Valle Central (v. gr. Colima Superior e Inferior y Barva). Desde la perspectiva de la hidrogeología, nuestro país presenta condiciones ideales y excepcionales para la explotación racional y mesurada de las aguas subterráneas, puesto que la Cordillera Volcánica Central está constituida por suelos volcánicos con una elevada capacidad natural de infiltración, siempre y cuando no hayan sido compactados o erosionados por las actividades humanas, con lo que cumplen una función esencial al regular la escorrentía de las aguas superficiales y la recarga de los acuíferos. La alta permeabilidad de los mantos de lava fracturados y brechosos y las condiciones de alta precipitación pluvial favorecen la formación de acuíferos de alto potencial. Las tobas existentes, a su vez, se comportan como rocas de poca permeabilidad que permiten la constitución de acuitardos que son la base de los acuíferos y permiten la transferencia vertical de aguas entre éstos. La ubicación y geomorfología de la Cordillera Volcánica Central, con todos sus acuíferos, es una fuente de primer orden de agua para satisfacer las necesidades de, por lo menos, la mitad de la población del país, incluido la Gran Área Metropolitana y poblaciones circunvecinas....\". Para la Sala, es claro que parte de la protección al medio ambiente, conforme a lo que manda en artículo 50) constitucional, está entre otras cosas, la protección del recurso hídrico, elemento vital para la existencia del ser humano.\n\nVII.- SOBRE EL DECRETO LEY No. 65 DEL 30 DE JULIO DE 1888: De acuerdo a lo que se discute en la presente causa, el actor acusa que el 23 de setiembre de 2006 y el 30 de marzo de 2007, solicitó la prestación del servicio eléctrico a la ESPH, sin embargo el servicio le fue denegado alegando la Nombre111503 que el inmueble se ubica dentro de la zona inalienable que estableció el Decreto Ley No. 65 de 1888. Para el actor, la Nombre111503 no verificó si la zona en que se encuentra el inmueble, estaba delimitada dentro de la zona afectada por el Decreto. Para el actor, la zona donde se encuentra el inmueble no ha sido delimitada, aunado a que la propiedad fue adquirida en el año de 1853, antes de la emisión del Decreto y por tanto no afecta, por lo que la Nombre111503 no podía denegarle el servicio con base en dicho argumento y para el actor el denegarle el servicio de electricidad, resultó una acción arbitraria y antojadiza de la Nombre111503 y del señor Allan Banavides Vílchez. En razón de lo señalado por el actor conviene, referirse en este apartado a las medidas cautelares, de previo a determinar las limitaciones impuestas a la propiedad, por parte del Decreto Ley No. 65. En cuanto a las medidas cautelares en materia ambiental, la Sala ha sostenido en su jurisprudencia: \"...El Principio precautorio en materia de derecho ambiental. Este principio está contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, la cual dispone: \"Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente\". (En igual sentido ver artículo 11 de la Ley de Biodiversidad). Como ya indicó la Sala, el término prevención deriva del latín \"praeventio\", que alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas preparaciones y disposiciones que se hacen anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente....\". (Voto Sala Constitucional No. 1 8051 de las 08:51horas del 15 de diciembre de 2006). De esta forma, para la Sala, en lo referido al medio ambiente, aplica el principio precautorio, como mecanismo para su protección, tomando en consideración que los daños que puede sufrir el medio, una vez realizada su afectación, su recuperación resulta difícil o de imposible reparación, y por ende basta que exista un motivo suficiente para que se aplique la medida cautelar y en estos casos, la carga de la prueba se revierte, en el sentido de que será el administrado quien deberá acreditar que, su actividad no afecta el medio ambiente. Ahora en cuanto al Decreto Ley la Sala indicó: \"...V.-Sobre el decreto ley número 65. Por medio del decreto ley número 65 del veintiocho de julio de mil ochocientos ochenta y ocho, el legislador ordenó proteger una de las zonas en las que se encuentran las nacientes de agua que abastecen a los habitantes de las provincias de Heredia, Alajuela y parte de San José, disponiendo para tal efecto en lo que interesa lo siguiente: EL CONGRESO CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA, Siendo de utilidad pública la conservación de las montañas en que tienen origen los arroyos y manantiales que abastecen de agua a la provincia de Heredia y a una parte de la de Alajuela, DECRETA: Art. 1°—Se declara inalienable una zona de terreno de dos kilómetros de ancho, a uno y otro lado de la cima de la montaña conocida con el nombre de Montaña del Volcán de Barba, desde el cerro llamado el Zurquí hasta el que se conoce con el nombre de Concordia, ya sea dicha zona de propiedad nacional ó municipal. Art. 2°—Se autoriza al Poder Ejecutivo para aumentar ó disminuir la extensión de la zona a que se refiere el artículo anterior si después de practicado el reconocimiento respectivo por medio de una comisión científica, juzga conveniente modificarla en el sentido que dicha comisión indique. Tal y como se desprende de la lectura de la norma de cita, la intención del legislador del siglo antepasado era la de asegurar que las provincias de Alajuela, Heredia y San José pudieran garantizarse en el futuro el recurso hídrico necesario para satisfacer las necesidades de la población. Para lograr lo anterior, el legislador dispuso la creación de una zona inalienable, la cual no podía ser objeto de ningún tipo de posesión en razón de su naturaleza pública, tal y como lo ha sostenido este Tribunal en una serie de pronunciamientos, como es el caso de la sentencia número 422-96 del veintidós de enero de dos mil seis, en la que se señaló en lo que interesa: ¯(…)El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Se trata de bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres, es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Por ello, son sus características el ser inalienables, imprescriptibles, inembargables; no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen. Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, no un derecho a la propiedad. (…) Conviene mencionar, que si bien en la ley número 65 no se establece claramente el grado de limitación al que estaba sometida la zona establecida por dicha ley, lo cierto es que en aplicación del principio de indubio pro natura, y tomando en cuenta el espíritu de la norma de cita, esta Sala considera que debe entenderse que dicha protección es total , por lo que no puede otorgarse ningún tipo de permiso o concesión en dicha franja de terreno. Asimismo, estima este Tribunal que ninguna de las autoridades recurrida puede alegar desconocimiento de lo dispuesto por la ley número 65, pues si bien ha transcurrido más de un siglo desde que la misma fuera creada, lo cierto es que dicha norma mantiene aún su vigencia, tal y como se deduce de la Opinión Jurídica número OJ-118-2004 de la Procuraduría General de la República. Así, en razón de lo expuesto anteriormente, lo procedente es acoger el recurso en cuanto a este extremo, ordenando al Ministerio recurrido coordinar lo correspondiente con el Instituto Geográfico Nacional para delimitar físicamente la zona comprendida por la ley antes citada, para luego recuperar los terrenos que se encuentren ahí y que estén siendo ocupados por particulares; y a las municipalidades accionadas abstenerse de otorgar cualquier tipo de permiso dentro del perímetro establecido por la ley número 65...\". Conforme a lo resuelto por la Sala Constitucional, resulta claro que el Decreto 65 de 1888, se encuentra vigente y la protección en la zona comprendida en el decreto es total, de manera que ahí, ni la municipalidad, ni ninguna otra institución del Estado pueden otorgar ningún tipo de permiso o concesión en dicha zona y más aún, la Sala manda a recuperar los terrenos que están afectados por el Decreto. \n\nVIII.- DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Y SUS INSTITUCIONES: En cuanto a la responsabilidad patrimonial reclamada, tal y como se delimitó el objeto del proceso, se debe tener presente que el actor solicita que en sentencia se condene a la Nombre111503 S.A. y al señor Allan Benavides Vílchez al pago de 600 millones de colones mas sus intereses contados desde la fecha en que se le denegó el servicio hasta su efectivo pago. El actor acusa que la negativa a brindarle el servicio le causó daños y perjuicios. A folio 231 y 232 del expediente judicial, indica que los daños fueron originados por la acción lesiva y por un acto administrativo por el demandado que incurre en faltas gravísimas, al incurrir en una clara e indubitable negligencia al no constatar que contaba con todos los requisitos que exige el ordenamiento y los órganos competentes para contar con el servicio de electricidad, fundando su negativa en una decisión antojadiza y arbitraria, causando su negativa al actor, daños de difícil o imposible reparación, así como el daño moral, el daño psicológico, el daño físico, ya que se ha visto afectado en su salud, sufriendo serias depresiones que dimanan del estrés al que ha sido expuesto, el daño familiar, daños que estimó en la suma de 300 millones de colones. En cuanto a los perjuicios, manifestó el actor que éstos se generan al no poder haber habitado la cabaña durante todos los años en los que se le negó el servicio, incurriendo en gastos elevadísimos para poder mantener una vivienda que no ha podido habitar, mantener una finca que no ha podido aprovechar, y ello debido a que los demandados d emanera antojadiza han negado el servicio eléctrico, sin tener una tesis admisible, por que el Decreto Ley LXV de 1888, no afecta a su propiedad al haber sido adquirida en el año de 1853 antes de la vigencia del indicado decreto, por lo que no se le puede aplicar retroactivamente y además, ha otorgado el servicio, a otras propiedades que se encuentran mas adentro y mas afuera de la supuesta zona inalienable y de su propiedad, perjuicios que estima en la suma de trescientos millones. De esta forma, la representación del actor plantea proceso civil de hacienda, reclamando responsabilidad patrimonial de los demandados por los hechos que acusó. Con respecto a la responsabilidad por daños ocasionados por conducta normal, anormal, legítima o ilegítima de la Administración, debemos por iniciar indicando que el artículo 49) de la Constitución Política estableció como objeto de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el de \"...garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público. La desviación de poder será motivo de impugnación de los actos administrativos. La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados\". Sobre esta Jurisdicción y su objeto, la Sala Constitucional ha indicado en reiterada jurisprudencia: \"...Esta norma, forma parte de un concepto -en su acepción moderna- introducido al derecho político costarricense por la Constitución de 1949, cual es el de la fiscalización judicial de los actos públicos. (...) El concepto fue reforzado por la reforma introducida mediante ley #3124 de 25 de junio de 1963 que permitió impugnar también los actos discrecionales de la administración, no contemplados dentro de la redacción original del artículo 49 que limitó la jurisdicción contencioso-administrativa a fiscalizar el \"uso de facultades regladas\". El propósito del legislador constituyente fue situar en el derecho constitucional costarricense, un nuevo y verdadero derecho subjetivo en favor de los ciudadanos, que garantizara su defensa en caso de extralimitaciones de los gobernantes\". (Voto No. 5686-95 de 15:30 de 18 de octubre de 1995, haciendo referencia al voto 3905-94 de 15:57 de 3 de agosto de 1994). Sobre este mismo tema también señaló: “... Nuestra Constitución Política no consagra explícitamente el principio de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas por las lesiones antijurídicas que, en el ejercicio de la función administrativa, le causen a los administrados. Empero, este principio se encuentra implícitamente contenido en el Derecho de la Constitución, siendo que puede ser inferido a partir de una interpretación sistemática y contextual de varios preceptos, principios y valores constitucionales. En efecto, el artículo 9°, párrafo 1°, de la Carta Política dispone que “El Gobierno de la República es (...) responsable (...)” , con lo cual se da por sentada la responsabilidad del ente público mayor o Estado y sus diversos órganos (...) El ordinal 11°, de su parte, establece en su párrafo primero la “(...) Responsabilidad penal (...)” de los funcionarios públicos y el segundo párrafo nos refiere la “(...) Responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes (...)”. El artículo 34 de la Constitución Política ampara los “derechos patrimoniales adquiridos” y las \"situaciones jurídicas consolidadas\", los cuales solo pueden ser, efectiva y realmente, amparados con un sistema de responsabilidad administrativa de amplio espectro sin zonas inmunes o exentas cuando sean vulnerados por las administraciones públicas en el despliegue de su giro o desempeño público. El numeral 41 ibídem, estatuye que “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales (...)” , este precepto impone el deber al autor y responsable del daño de resarcir las lesiones antijurídicas efectivamente sufridas por los administrados como consecuencia del ejercicio de la función administrativa a través de conductas positivas por acción o negativas por omisión de los entes públicos, con lo cual se convierte en la piedra angular a nivel constitucional para el desarrollo legislativo de un sistema de responsabilidad objetiva y directa en el cual el resarcimiento no depende del reproche moral y subjetivo a la conducta del funcionario público por dolo o culpa, sino, única y exclusivamente, por habérsele infringido o recibido, efectivamente, “(...) injurias o daños (...) En su persona, propiedad o intereses morales (...)”, esto es, una lesión antijurídica que no tiene el deber de soportar y, por consiguiente, debe serle resarcida. (...) se reconoce (...) por el texto fundamental que los sacrificios especiales o las cargas singulares que el administrado no tiene el deber de soportar o tolerar, aunque devengan de una actividad lícita (...) deben resarcirse. El artículo 49, párrafo 1°, de la Constitución Política en cuanto, de forma implícita, reconoce la personalidad jurídica y, por consiguiente, la posibilidad de demandar en estrados judiciales a los entes públicos, cuando incumplan con sus obligaciones constituye un claro basamento de la responsabilidad administrativa. De su parte el párrafo in fine del ordinal 49 ya citado dispone que “La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados”, siendo que una de las principales formas de garantía de éstos lo constituye un régimen de responsabilidad administrativa objetivo, directo, amplio y acabado.(...). El principio de responsabilidad administrativa de los entes públicos y de sus funcionarios resulta complementado con la consagración constitucional del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas (artículos 18 y 33) que impide imponerle a los administrados una carga o sacrificio singular o especial que no tienen el deber de soportar y el principio de la solidaridad social (artículo 74), de acuerdo con el cual si la función administrativa es ejercida y desplegada en beneficio de la colectividad, es ésta la que debe soportar las lesiones antijurídicas causadas a uno o varios administrados e injustamente soportadas por éstos. Finalmente, es menester tomar en consideración que la Constitución Política recoge un derecho fundamental innominado o atípico que es el de los administrados al buen funcionamiento de los servicios públicos, el que se infiere claramente de la relación de los numerales, interpretados, a contrario sensu, 140, inciso 8°, 139, inciso 4° y 191 de la Ley fundamental en cuanto recogen, respectivamente, los parámetros deontológicos de la función administrativa tales como el “buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, “buena marcha del Gobierno” y “eficiencia de la administración”. Este derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos le impone a los entes públicos actuar en el ejercicio de sus competencias y la prestación de los servicios públicos de forma eficiente y eficaz y, desde luego, la obligación correlativa de reparar los daños y perjuicios causados cuando se vulnere esa garantía constitucional. De esta forma, queda en evidencia que el constituyente originario recogió de forma implícita el principio de la responsabilidad de las administraciones públicas, el que, como tal, debe servir a todos los poderes públicos y operadores del Derecho como parámetro para interpretar, aplicar, integrar y delimitar el entero ordenamiento jurídico. Bajo esta inteligencia, un corolario fundamental del principio constitucional de la responsabilidad administrativa lo constituye la imposibilidad para el legislador ordinario de eximir o exonerar de responsabilidad a algún ente público por alguna lesión antijurídica que le cause su funcionamiento normal o anormal o su conducta lícita o ilícita a la esfera patrimonial y extrapatrimonial de los administrados.” (Sala Constitucional Voto No. 5207-2004 de las 14 horas y 55 minutos del 18 de mayo del 2004). De conformidad entonces con lo que estableció el constituyente originario, en el artículo 49 de la Carta Magna; el Legislador ordinario emitió el Código Procesal Contencioso Administrativo y en sus artículos 1 y 2 se reitera que esta jurisdicción tiene por objeto \"tutelar las situaciones jurídicas de toda persona, garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al Derecho Administrativo, así como conocer y resolver los diversos aspectos de la relación jurídico-administrativa, correspondiéndole conocer las cuestiones de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y sus funcionarios\". Se reitera que, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, además de conocer sobre la legalidad de los actos de la Administración Pública, conoce también sobre la responsabilidad de ésta, con base en lo señalado en los artículos 11, 9 y 41 de nuestra Carta Magna, en tanto disponen respectivamente que los funcionarios son simples depositarios de la ley y no pueden atribuirse funciones o competencias que el ordenamiento no les da (Principio de legalidad). Que \"El Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí\". Así como que \"Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. (...)\". Aunado al régimen de responsabilidad previsto en la normativa citada, tenemos además que la Ley General de la Administración Pública estableció un régimen de responsabilidad objetiva acorde con lo establecido en los artículos 11, 9, 41 y 49 constitucionales. De esta forma el artículo 190.1) de la Ley General de la Administración Pública, dispone que la Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero. En cuanto al régimen de responsabilidad establecido en la Ley General de la Administración Pública la Sala Primera ha reiterado en su jurisprudencia: \"...De forma tal que la Administración Pública debe asumir los daños que cause, salvo causal exonerativa acreditada. En consecuencia para su reconocimiento se requiere de tres requisitos esenciales: 1) actuación u omisión derivada de la función o conducta de la Administración Pública omisiva o activa, formal o material, normal o anormal, lícita o ilícita. 2) Lesión o existencia de un daño antijurídico , una conducta por acción u omisión que infringe el ordenamiento jurídico, lesión que debe ser cierta, efectiva, real, evaluable, individualizable, y no hipotética, conforme lo dispuesto por el numeral 196 de la Ley General de la Administración Pública, y 3) el nexo causal , la existencia de la relación directa de causa a efecto entre el hecho que se imputa y el daño producido que legitimen el perjuicio producido, sin causales de exclusión del nexo de causalidad, o causa adecuada, entendiéndose por causa adecuada, como aquella relación de causa a efecto, teniendo entonces el efecto como una consecuencia directa e inmediata de la conducta administrativa. En cuanto a las causas que rompen el nexo de causalidad, están la fuerza mayor, la cual se entiende como un hecho de la naturaleza, extraño, exterior, imprevisible e inevitable, también opera la culpa de la víctima, que acontece cuando por su propio accionar, o por su descuido, negligencia e imprudencia inexcusable, se provoca la lesión, se coloca en una posición propicia para ello, asume el riesgo y sus efectos nocivos previendo la eventualidad o posibilidad de la contingencia y el hecho de un tercero, que es la acción u omisión de una persona ajena a la relación triangular entre la Administración-funcionario y afectado, sin cuya participación no se hubiera producido el hecho lesivo ( Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia: número 025-F-99 de las 14:15 horas del 22 de enero de 1999, número 589-F-99 de las 14:20 horas del 1 de octubre de 1999, y la número 252-F-01 de las 16:15 horas del 28 de marzo del 2001). En cuanto a los funcionarios públicos, indicar que su responsabilidad ante terceros, se rige por lo estipulado en los numerales 199 a 202 de la Ley General de la Administración Pública. En estos artículos se estableció que el funcionario público responderá en forma personal cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus deberes y funciones o con ocasión del mismo, tratándose en realidad de una responsabilidad subjetiva, no objetiva. Recordemos que, en la responsabilidad subjetiva, se debe acreditar por parte de quien la reclama, que el sujeto causante del daño, actuó con dolo o culpa, entiendo el dolo, como el engaño, fraude o simulación llevados a cabo maliciosamente con la intención de dañar a alguien, es decir, la voluntad deliberada de cometer un delito, a sabiendas de su carácter delictivo y del daño que puede causar. Por su parte, la culpa se da cuando el sujeto comete un daño a otro, pero por su actuar negligente, imprudente o sin pericia. En el caso de la responsabilidad subjetiva, la carga de la prueba recae sobre el sujeto que reclama este tipo de responsabilidad, conforme a lo que dispone el artículo 317 del Código Procesal Civil. Ahora, nótese que la Ley General de la Administración Pública, paralelamente a la responsabilidad de la Administración bajo un régimen de responsabilidad objetiva, en el que el reclamante únicamente tiene que acreditar la conducta (activa u omisiva) de la Administración y el resultado daño, unidos ambos extremos por un nexo de causalidad (no el dolo, ni la culpa); estableció a partir del artículo 199 un régimen de responsabilidad de sus funcionarios ante terceros, eso sí; siempre y cuando estos hayan actuado con dolo o culpa grave. De manera que con respecto a los funcionarios públicos, estableció frente a los terceros un régimen de responsabilidad subjetiva. Ahora, nótese que la culpa exigida para que el funcionario sea responsable ante terceros no es cualquier culpa, sino una culpa grave. De manera que si el funcionario actuó con una simple culpa, no será responsable ante terceros. La culpa grave, se entiende como aquellas actuaciones en las que, el funcionario actúa con un claro desprecio con respecto a las reglas de la ciencia o la técnica o a los procedimientos y en todo caso, se requiere que quien reclama este tipo de responsabilidad acredite que el funcionario actuó con dolo o culpa pero que esta culpa sea grave. Corresponde ahora analizar los daños susceptibles de reparación. La Sala Primera manifestó sobre el daño: “...IV. El daño constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, por cuanto el deber de resarcir solamente se configura si ha mediado un hecho ilícito dañoso que lesione un interés jurídicamente relevante, susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurídico. El daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura, no hay responsabilidad civil si no media daño, así como no existe daño si no hay damnificado. Por otra parte, sólo es daño indemnizable el que se llega a probar (realidad o existencia), siendo ello una cuestión de hecho reservada al prudente arbitrio del juzgador. En suma, el daño constituye la brecha perjudicial para la víctima, resultante de confrontar la situación anterior al hecho ilícito con la posterior al mismo. V.- En muchas ocasiones se utilizan indiscriminadamente las expresiones \"daños\" y \"perjuicios\". Es menester precisar y distinguir ambos conceptos. El daño constituye la pérdida irrogada al damnificado (damnum emergens), en tanto el perjuicio está conformado por la ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir (lucro cesans), la cual era razonable y probablemente esperable si no se hubiese producido el hecho ilícito. VI.- No cualquier daño da pie a la obligación de resarcir. Para tal efecto, han de confluir, básicamente las siguientes características para ser un \"daño resarcible\": A) Debe ser cierto; real y efectivo, y no meramente eventual o hipotético, no puede estar fundado en realizaciones supuestas o conjeturales. El daño no pierde esta característica si su cuantificación resulta incierta, indeterminada o de difícil apreciación o prueba; tampoco debe confundirse la certeza con la actualidad, pues es admisible la reparación del daño cierto pero futuro; asimismo, no cabe confundir el daño futuro con el lucro cesante o perjuicio, pues el primero está referido a aquél que surge como una consecuencia necesaria derivada del hecho causal o generador del daño, es decir, sus repercusiones no se proyectan al incoarse el proceso. En lo relativo a la magnitud o monto (seriedad) del daño, ello constituye un extremo de incumbencia subjetiva única del damnificado, empero el derecho no puede ocuparse de pretensiones fundadas en daños insignificantes, derivadas de una excesiva susceptibilidad. B) Debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo. Así puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el primero es la víctima del hecho dañoso, y el segundo serán los sucesores de la víctima. C) Deberá ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, si ha sido reparado por el responsable o un tercero (asegurador) resulta insubsistente. D) Debe mediar una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño. VII.- Dentro de las clases de daños, se encuentra en primer término el daño material y el corporal, siendo el primero el que incide sobre las cosas o bienes materiales que conforman el patrimonio de la persona, en tanto el segundo repercute sobre la integridad corporal y física. En doctrina, bajo la denominación genérica de daño material o patrimonial, suelen comprenderse las específicas de daño corporal y de daño material, en sentido estricto. La segunda parece ser la expresión más feliz, pues el daño corporal suele afectar intereses patrimoniales del damnificado (pago de tratamiento médico, gastos de hospitalización, medicamentos, etc.), ganancias frustradas si el daño lo ha incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales (perjuicios), etc. Esta distinción nació en el Derecho Romano, pues se distinguía entre el daño inferido a las cosas directamente (damnun) y el que lesionaba la personalidad física del individuo (injuria). En el daño patrimonial el menoscabo generado resulta ser valorable económicamente...” (Voto N°112 de las 14 horas 15 minutos del 15 de julio de 1992). De conformidad con la normativa y jurisprudencia citada, tenemos entonces que de los artículos 11, 9 y 41 de la Constitución Política, 11 y 190 de la Ley General de la Administración Pública, en Costa Rica se consagró un sistema de responsabilidad solidaria y objetiva, por la que la Administración deberá responder por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo, ilegítimo, normal o anormal, salvo que concurra una eximente de responsabilidad como, fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. Que el funcionario será responsable frente a terceros, cuando actúe con dolo o culpa grave, debiendo quien reclame este tipo de responsabilidad acreditar (carga de la prueba) que el funcionario actuó con dolo o culpa grave y que el daño sea real, efectivo, evaluable e individualizable y que entre la conducta administrativa y el daño exista un nexo causal, de forma que no es suficiente invocar un daño, sino que se debe demostrar fehacientemente su existencia y el nexo de causalidad (causa adecuada) que le une con la conducta u omisión del ente responsable. \n\nIX.- DE LOS VICIOS DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO: También solicitó el actor que se anule la resolución RJD-052-2010, de la Junta Directiva de la ARESEP, en razón de que en su criterio incurrió en una falsedad ideológica, al afirmar en dicha resolución que, se estaban llevando a cabo procesos de lesividad por parte de la Municipalidad de Heredia y por parte del SETENA, para eliminar los permisos que esas instituciones le otorgó, lo que no era cierto. En cuanto al régimen legal de las nulidades, indicar que el artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) la falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico, constituirá un vicio de éste. Manifestando a continuación, que será inválido el acto administrativo sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, precisando que las infracciones insustanciales no invalidarán el acto. Lo que significa que en un acto administrativo se pueden presentar dos tipos de infracciones: sustanciales e insustanciales, siendo las primeras de ellas las que determinan la invalidez del acto, que se manifiesta, dependiendo de la gravedad de la violación cometida, en nulidad relativa o absoluta y, las insustanciales que no producen la invalidez del acto, pero si responsabilidad disciplinaria del servidor agente. En tal sentido, la validez del acto administrativo se verifica con el cumplimiento y presencia en forma perfecta de los elementos que lo constituyen, tanto formales como sustanciales. Estos elementos a que hacemos referencia, la doctrina nacional, como la LGAP, los distingue entre formales y sustanciales. Entre los elementos formales se encuentran el sujeto, procedimiento y la forma, y en los sustanciales o materiales son, el motivo, contenido y fin. El primer elemento formal del acto administrativo es el sujeto. Corresponde al autor del acto. Es el funcionario público, órgano o ente administrativo que dicta un acto administrativo, el cual debe a su vez contar con una serie de requisitos, tales como: investidura, competencia y titularidad. La investidura es el nombramiento o la elección de una persona en un cargo o empleo público (en tal sentido artículos 111 y siguientes LGAP). Es la potestad para actuar a nombre y por cuenta del Estado y dirigir a éste el efecto de su conducta. Esta puede darse por elección o nombramiento. Se hace efectiva con la toma de posesión del cargo. Eduardo Ortiz define a la competencia \"como la medida exacta de la cantidad de medios legalmente autorizados en favor del Estado, dentro de un caso concreto para perseguir un fin determinado\". La competencia significa la cantidad de poderes y deberes dispuestos en favor de un determinado ente administrativo. La competencia es el complejo de facultades y poderes atribuido a un determinado órgano administrativo con relación a los demás, pues el fundamento de la competencia radica en la pluralidad de órganos que integran la Administración Pública y la distribución de las distintas funciones entre ellas (artículos 59 y 129 LGAP). Finalmente la titularidad, implica que el funcionario público no sólo debe ser competente, sino además debe ser el titular de la competencia. Por titular se ha entendido aquel que ejerce un cargo, profesión u oficio, por derecho propio o nombramiento definitivo, con la plenitud de requisitos y estabilidad, a diferencia del llamado a ocuparlo provisionalmente. El segundo elemento formal del acto administrativo es el procedimiento. La Administración Pública cuenta con la facultad de emitir actos administrativos en forma unilateral, que incluso pueden llegar a anular o revocar derechos subjetivos de los particulares. Este poder de autotutela ha sido limitado por el ordenamiento jurídico. Ese límite lo constituye la obligación de la Administración Pública de seguir un procedimiento para emitir el acto administrativo. El procedimiento administrativo es una serie concatenada de actos procedimentales tendentes a un fin. El procedimiento administrativo tiene un objeto fundamental, la averiguación de la verdad real del motivo que va a servir de base al acto administrativo final. El procedimiento se trata del modo de producción de un acto (artículos 214, 216, 224, 225, 308 y 320 LGAP). Ahora bien, en el caso que tal procedimiento tenga por objeto la imposición de una sanción, o de alguna manera un acto de gravamen, sea que imponga una obligación o la pérdida de una condición o derecho, se requiere que el acto de inicio de tal procedimiento sea debidamente comunicado al afectado. Esta comunicación se logra de dos maneras: notificación o publicación. Se comunican por publicación los actos generales y por notificación los concretos –artículo 240 Ley General de la Administración Pública-, sin embargo, cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, en cuyo caso la comunicación se tendrá por hecha cinco días después de ésta última (artículo 242 LGAP). La notificación es el modo de comunicar al afectado o destinatario del acto final, de manera directa y personal, el inicio del procedimiento, lo que constituye un requisito fundamental para la seguridad jurídica y el debido proceso sustancial. La notificación es un deber jurídico de la Administración, cuya finalidad es asegurar el verdadero, real e íntegro conocimiento por parte de los afectados del establecimiento de un procedimiento administrativo en su contra y de sus consecuencias. Indudablemente, la debida notificación constituye una manifestación más de los elementos que integran el debido proceso, los que ha definido la Sala Constitucional de la siguiente manera: a) hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna los hechos que se imputan; b) permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo, c) concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa, d) concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria” (Voto número 5469-95 de las dieciocho horas tres minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco). Valga señalar que al tenor del artículo 223 LGAP, solo causará la nulidad de lo actuado, la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento, entendiendo como tal, la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión. Se tiene entonces, que los vicios del procedimiento son los causados al inobservarse la debida ritualidad de éste, en tanto con la omisión o ausencia de esa formalidad se impida o cambie la decisión final o que se cause indefensión. El tercer elemento formal del acto administrativo es la forma, que es la manera como se exterioriza o manifiesta el acto administrativo. De conformidad con el artículo 134 de la LGAP, el acto administrativo deberá expresarse por escrito, salvo que su naturaleza o las circunstancias exijan forma diversa (ver 136 LGAP y 146 Constitución Política). Deriva de este elemento formal, la obligación de la Administración de justificar adecuadamente sus decisiones, por medio de la motivación de sus actos, en tanto la motivación significa la explicación, fundamentación o justificación que la Administración brinda en el dictado de un acto administrativo. Se ha dicho que “Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar como tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.” (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández; “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 556). La Sala Constitucional ha manifestado: \"En cuanto a la motivación de los actos administrativos se debe entender como la fundamentación que deben dar las autoridades públicas del contenido del acto que emiten, tomando en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin que se pretende con la decisión. En reiterada jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del principio constitucional del debido proceso así como del derecho de defensa e implica una referencia a hechos y fundamentos de derecho, de manera que el administrado conozca los motivos por los cuales ha de ser sancionado o por los cuales se le deniega una gestión que afecta sus intereses o incluso sus derechos subjetivos (Voto 7924-99). Respecto de los elementos materiales o sustanciales del acto administrativo, tenemos que el motivo (artículo 133 LGAP) es el presupuesto jurídico, el hecho condicionante que da génesis al acto administrativo. De tal manera que el motivo del acto administrativo constituye el supuesto o el hecho condicionante de la emisión de un acto administrativo, en otros términos, constituye la razón de ser del acto administrativo, lo que obliga o permite su emisión. Puede consistir en un acto o un hecho jurídico previsto por la norma jurídica. En tanto que el contenido del acto, constituye el efecto jurídico o la parte dispositiva del acto, lo que manda, ordena o dispone. Es el cambio que introduce en el mundo jurídico. Es la parte del acto que dispone una sanción, una autorización, permiso, concesión (artículo 132 LGAP). El último de los elementos sustanciales o materiales es el Fin. La Administración Pública tiene un cometido único, la satisfacción del interés público. Esa satisfacción del interés público se logra de diversas maneras, siendo una de ellas a través de la emisión de actos administrativos. En principio se entiende que todo acto administrativo, como ejercicio concreto de una competencia genérica, tiende a la satisfacción del interés común. Por ello se afirma, que el fin del acto administrativo en consecuencia será la satisfacción del interés público, que constituye el fin general de todo acto administrativo y a su vez, el fin específico será la satisfacción del interés público que está a cargo de esa competencia (artículo 131 LGAP). Dispone el artículo 166 LGAP: “Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente”\n\nX.- SOBRE EL FONDO: La parte actora señaló en lo que interesa que, es propietario del inmueble inscrito bajo el sistema de folio real No. Placa19820, con una extensión de 18,616.67 metros cuadrados, ubicado en la provincia de Heredia, Distrito de Vara Blanca, con plano catastrado No. 412294-1997. Que en dicho inmueble construyó una cabaña de 72 metros cuadrados y un camino de 50 metros de longitud, contando con el permiso de construcción otorgado por la Municipalidad de Heredia, bajo No. P.C. 10596; la viabilidad ambiental de SETENA por resolución No. 1169-2004, y con permiso de explotación de agua otorgado por la Dirección de Aguas del MINAET. Que el 23 de setiembre de 2006 y el 30 de marzo de 2007, solicitó a la Nombre111503 la conexión del servicio de electricidad; sin embargo, en ambas ocasiones su solicitud fue rechazada, bajo el argumento de que el lugar donde se ubica el inmueble es zona inalienable, según el Decreto Ley No. LXV de 1888. En actor sostiene que la declaración de inalienable, implica la imposibilidad de traspasar, pero no de construir. Que la misma Unidad de Gestión de la Municipalidad de Heredia, recomendó en su oficio GA-89-2007 del 26 de abril de 2007, revocar la denegatoria del servicio, indicando que del estudio realizado, se constata la posesión decenal del inmueble, previa a la afectación demanial, de manera que su finca por derivar de una finca madre inscrita en el año de 1853; no está afectada por lo dispuesto en el Decreto Ley No. 65 de 1888; sin embargo de manera arbitraria y antojadiza, los accionados mantuvieron la negativa en prestar el servicio, no obstante que la Nombre111503 le presta el servicio de electricidad a construcciones de la zona. Que en vista de la negativa infundada de la Nombre111503 de prestar el servicio solicitado, planteó queja ante la Dirección de Protección del Usuario de la ARESEP, y por resolución RRG-AU-19-2010, del 6 de mayo de 2010, se ordenó a la Nombre111503 a otorgarle el servicio de electricidad. Que la empresa planteó contra lo ordenado en la citada resolución, recurso de revocatoria con apelación en subsidio, argumentando que el Regulador General no consideró lo dispuesto por la Sala Constitucional en los votos 2007-12094 y 2008-12109, en los que se ordenó a las instituciones abstenerse de otorgar cualquier tipo de permiso en la zona establecida por el Decreto Ley No. 65. Que la Nombre111503 sostuvo que el inmueble se ubica aproximadamente un kilómetro adentro de la delimitación cartográfica realizada por el IGN en la hoja Barva 3346 y que si bien la zona no estaba amojonada, si lo estaba cartográficamente delimitada, y que conforme a esa delimitación, la propiedad se encuentra dentro de la zona inalienable. Que la Dirección General de Asesoría Jurídica de la ARESEP, recomendó al Regulador General, rechazar el recurso de revocatoria, en razón de que la propiedad de la que se originó la del actor, fue registrada desde 1853, por lo que no le afecta lo dispuesto el Decreto Ley No. 65, y que la zona no había sido delimitada por el MINAET en los términos que lo ordenó la Sala Constitucional en los votos supra indicados y que la prueba que aportó la ESPH, referida a la delimitación cartográfica realizada por el IGN en la hoja Barva 3346, había sido presentada extemporáneamente. Que el Regulador General acogió la recomendación, rechazó el recurso de revocatoria y elevó el recurso de apelación ante la Junta Directiva de la ARESEP. Que la Junta Directiva acogió el recurso de apelación, indicando que la ARESEP no tomó en consideración lo dispuesto por la Sala en los votos 2007-12094 y 2008-12109, en los que señaló que el derecho a contar con un ambiente sano, en los términos del artículo 50 constitucional está por sobre el derecho a la propiedad y del usuario a contar con servicios públicos. Que la Junta Directiva de la ARESEP concluyó que \"...de los autos aportados como prueba, se tiene que la Municipalidad de Heredia y SETENA, están realizando gestiones para retrotraer los efectos jurídicos de esos actos administrativos, pues consideraron que los permisos se otorgaron sin tomar en cuenta la vigencia de la Ley LXV...\". Sostiene que la Junta Directiva de la ARESEP, con base en lo citado, tuvo por acreditado que la Municipalidad de Heredia estaba realizando un proceso de lesividad, sin que existiera prueba en tal sentido y que con esto, la Junta incurrió en una falsedad ideológica. Que la Junta Directiva de la ARESEP, no consideró que su propiedad fue adquirida antes de la vigencia del Decreto Ley No. 65, y por ende no está afecta a las limitaciones contempladas en él y además que la zona no había sido delimitada; sin embargo acogió el recurso de apelación. Concluye el actor que, no hay impedimento para que la Nombre111503 le denegara el servicio solicitado, por lo que el proceder de la Nombre111503 fue arbitrario y antojadizo y por ello solicita el pago de los daños y perjuicios que reclamó en un total de 600 millones de colones y anular la resolución de la Junta Directiva de la ARESEP No. 052-2010 de las 14:15 horas del 09 de noviembre de 2010. La representación de la ESPH, la ARESEP, el señor Benavides Vílchez y los coadyuvantes (Estado y SINAC) rechazaron los hechos endilgados. En síntesis, sostienen que el inmueble del actor se encuentra dentro de la zona contemplada en el Decreto Ley No. 65, y sobre el que la Sala previno a las instituciones no otorgar ningún tipo de servicio o permiso por la protección total que el decreto ley impuso sobre esos inmuebles y que el actor tiende a confundir cuando dice que a otros inmuebles de la zona se les presta el servicio de electricidad, cuando solamente es al Refugio de Vida Silvestre Cerro Dantas al que se le presta porque fue declarado de interés público por razón de la investigación y protección de la flora y fauna que se hace, por lo que se requiere el servicio y en general todas las áreas de refugio, cuentan con este tipo de servicio. Así las cosas corresponde ahora analizar, los argumentos del actor de frente a los hechos probados. Tenemos que actor sostiene en su demanda: 1) Que su inmueble No. Placa19820, se originó en la propiedad No. 4401, inscrita en el Registro Público desde en el año de 1853, antes de la vigencia del Decreto Ley No. 65 y por ende no afecta al mismo. 2) Que la zona donde se ubica el inmueble, no se encuentra delimitada, como para tener por acreditado que se encuentra dentro de la zona inalienable que impuso el Decreto Ley No. 65. 3) Que la Nombre111503 presta servicios de electricidad a otras propiedades de la zona. De esta forma y por razones de orden, corresponde determinar en primer término si la propiedad se ubica dentro de la zona de protección que estableció el Decreto Ley No. 65 de 1888 y por ende si estando dentro de dicha zona, el inmueble se encuentra afecto o no al citado decreto. En segundo lugar determinar si a la fecha la zona de afectación establecida por el Decreto Ley se encuentra o no delimitada. En cuanto a la ubicación del inmueble, de acuerdo a la prueba que rola a folios del 246 al 249 del tomo 1 del expediente administrativo corre copia del oficio No. 269-DIAA-2008, del 24 de noviembre de 2008, en el que la Dirección de Servicios de Agua y Ambiente de la ARESEP, informó a la Dirección del Protección del Usuario, que según estudio realizado por SENARA; el inmueble del actor, se encuentra dentro de la Reserva Forestal de la Cordillera Volcánica Central y dentro de los límites de la Ley LXV de 1888, y sobre los acuíferos de Barva y Colima, zona de carga y recarga que abastece de agua a las provincias de Heredia, Alajuela y San José y deben mantenerse las restricciones de servicios nuevos de electricidad y agua por parte de la ESPH. En los mismos términos el oficio D-595 del 12 de mayo de 2010; la Dirección del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, Área de Conservación Cordillera Volcánica Central, indicó que, realizado el estudio pertinente en el Sistema de Información del Componente de Patrimonio Natural del Estado del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central, la propiedad del actor, se encuentra dentro de los límites de esa Reserva Forestal Cerro Danta y dentro de la zona inalienable establecida por el Decreto Ley No. 65 de 1888. La Hoja Cartográfica Barva del IGN, ubica también la propiedad del actor dentro del área de protección establecida por el Decreto Ley No. 65 de 1888. De esta forma, no cabe duda que el inmueble del actor se encuentra geográficamente dentro del área que afectó el Decreto Ley de 1888, por lo que corresponde ahora analizar si ese inmueble se encuentra afecto o no a las limitaciones impuestas o si por el contrario, por originarse de una propiedad inscrita desde el años de 1853, el Decreto no le afecta, tal y como lo expone el actor. Al respecto tenemos que, el Decreto Ley No. 65 de 1888, impuso una zona de protección en un ancho de 2 kilómetros a cada lado, en la zona comprendida entre la cima de la montaña del Volcán de Barba, desde el cerro llamado el Zurquí hasta el cerro Concordia. Conforme a lo señalado por la Sala Constitucional, la intención del legislador del siglo antepasado mediante este Decreto Ley, fue la de asegurar que las provincias de Alajuela, Heredia y San José pudieran garantizarse en el futuro el recurso hídrico necesario para satisfacer las necesidades de su población. Para la Sala, el legislador dispuso la creación de una zona inalienable, la cual no puede ser objeto de ningún tipo de posesión en razón de su naturaleza pública, y que la protección sobre ella es total, por lo que no puede otorgarse ningún tipo de permiso o concesión sobre dicha franja de terreno y que ninguna autoridad puede desconocer, pues si bien ha transcurrido más de un siglo desde la promulgación del Decreto Ley No. 65, se mantiene vigente. De esta forma, es claro que el Decreto Ley, creo una zona donde se estableció una protección total de forma que el particular no puede desarrollar ningún tipo de actividad u obra que pueda afectar el medio ambiente, se trata de una protección a los mantos acuíferos de carga y recarga, existentes en dicha zona y que la Sala mandó a recuperar en caso de que los inmuebles comprendidos en esa zona, se encontraran en manos de particulares. Nótese que la afectación se dio a partir de 1888, sin que se estableciera una eximente o inaplicación para aquellos terrenos que se encontraran a esa fecha inscritos registralmente, sino que se trató de una limitación sobreviniente, a partir de su entrada en vigencia, sin que el Decreto Ley exonerara de su aplicación a las propiedades inscritas registralmente antes de su entrada en vigencia. Por el contrario, tal y como lo indicó la Sala, la intención del Legislador de entonces, fue la de crear una zona de protección para los efectos, independientemente que estuviesen inscritos o no, los inmuebles en el Registro Público. De esta forma, para esta Cámara no lleva razón el actor al alegar, que su inmueble no se encuentra afecto a la limitación establecida por el Decreto Ley No. 65. Corresponde ahora determinar si la zona comprendida en el Decreto Ley No. 65 a la fecha se encuentra o no delimitada. En cuanto a la delimitación de la zona, tenemos que el Instituto Geográfico Nacional en la hoja cartográfica Barva 3346, estableció la delimitación de la zona, situación que no fue desacreditada, aunado que conforme a la prueba para mejor proveer se tiene por acreditado que la fecha se amojonó la zona conforme a los límites que señaló el Decreto Ley de 1888 y como colorario de ello, el Testigo Nombre111504 señaló en el juicio oral y público que la propiedad se encuentra entre dos y tres kilómetros dentro de la línea de mojones. En razón de lo expuesto tampoco lleva razón el actor al sostener que el área no se encuentre delimitada. Tampoco quedó acreditado que la Nombre111503 preste servicios de electricidad a propiedades vecinas del actor, pues lo único que quedó acreditado, es que la Nombre111503 le otorga este servicio a la Reserva Forestal Cerro Dantas, pero como parte de un proyecto de investigación, que ha sido declarado de interés público, con el que se busca la protección de la flora y fauna de la zona. Además de que se trata de un servicio que se presta a todas las Reservas Forestales. Finalmente, el actor solicitó que se declare la nulidad de la resolución de la Junta Directiva de la ARESEP No. RJD-052-2010, porque considera que esa Junta incurrió en una falsedad ideológica, al afirmar en su resolución que se estaban llevando a cabo procesos de lesividad por parte de la Municipalidad de Heredia y por parte del SETENA, con el fin de dejar sin efecto el permiso de construcción otorgado y el de viabilidad ambiental. Al respecto indicar que, la Junta Directiva de la ARESEP indicó en la resolución que se pide anular: \"...En torno a los permisos municipales y ambientales otorgados, que sirvieron de fundamento el acto recurrido, cabe señalar que no corresponde a la Autoridad Reguladora pronunciarse sobre su validez. No obstante, se informa que a los autos se ha aportado prueba de que la Municipalidad de Heredia y la Secretaría Técnica Ambiental del Minaet, están realizando gestiones para retrotraer los efectos jurídicos de esos actos administrativos, pues consideraron que los permisos se otorgaron sin tomar en cuenta la vigencia de la Ley LXV...\". Para el actor la Junta Directiva de la ARESEP incurre en falsedad ideológica al manifestar que se estaban llevando a cabo procesos de lesividad por parte de la Municipalidad y de la SETENA, para dejar sin efecto los permisos otorgados. De manera que, de la literalidad de lo transcrito, se colige que en ningún momento se dijo por parte de la Junta Directiva de la ARESEP que, la Municipalidad o la SETENA habían establecido procesos de lesividad, si no que informaba que se había recibido prueba, de que la Municipalidad y la Setena estaban realizando gestiones para retrotraer los efectos jurídicos de los actos administrativos indicados. Por otro lado, el actor tampoco señala en que consiste la nulidad que afecta dicho acto y los vicios que en el inciden como para declarar su nulidad, según los vicios que generan nulidad y que se explicó en el considerando IX de esta resolución. De esta forma, este órgano colegiado concluye que la conducta de la Nombre111503 al negar el servicio de electricidad solicitado no incurrió en una conducta arbitraria, ni antojadiza sino que dicha negación se justifica en una situación objetiva, como lo es la limitación que impuso el Decreto Ley No. 65 de 1888, sobre las propiedades que, como la del actor, se encuentra dentro de su área de protección, de forma que no existe la responsabilidad reclamada a los accionados. Corolario de lo anterior es el rechazo de la demanda en todos sus extremos.\n\nXI.- EXCEPCIONES: La representación de la ARESEP, opuso las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de derecho y cosa juzgada, la cual fue reservada para ser conocida en sentencia. Por su parte la representación de la Nombre111503 y del SINAC opusieron las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación ad causam pasiva. Sobre la excepción de falta de legitimación pasiva, debe advertirse que la legitimación constituye la capacidad, la aptitud para ser parte de un proceso concreto, como parte pasiva, dependiendo de las condiciones que para tal efecto, la ley procesal preceptúa con relación a la pretensión que se plantea. Ahora, la legitimación deviene ya sea de la relación jurídico administrativa establecida entre el actor y la Administración, o bien de la ley, de acuerdo a la que ella haya establecido al respecto. Y es que en un proceso existen dos tipos de legitimación, para la causa (ad causam) y para el proceso (ad procesum). La primera versa en verificar si la persona que interpone la demanda tiene jurídicamente hablando un derecho que reclamar, es decir; la parte legitimada es aquella persona que al tenor del derecho de fondo tiene una determinada relación jurídica con el objeto del proceso, sea la pretensión. La segunda consiste en una cuestión procesal, en otras palabras, si quien se apersona tiene capacidad de actuar conforme a la ley o si actúa por otro con el tipo de representación legal adecuada ajustada a nuestra normativa. En el caso subexamine, quedó demostrado que el actor planteó una gestión ante la ARESEP y que ahora el actor pide se anule la resolución de su Junta Directiva No. RJD-052-2010 de la Junta Directiva de la ARESEP, por FALSEDAD IDEOLÓGICA, por cuanto introdujeron dentro de un documento público datos falsos al afirmar que se estaban llevando a cabo procesos de lesividad por parte de la Municipalidad de Heredia y por parte del SETENA, de manera que al cuestionarse una conducta de esa Junta, el actor está legitimada activamente para accionar y la ARESEP pasivamente para ser demandada. Por ello se debe rechazar la citada excepción. Sobre la excepción de cosa juzgada alegada por la representación de la ARESEP, esta debe ser rechazada, toda vez que tal y como lo indicó la misma Sala en el Voto 2007-12094, el asunto de fondo, a saber, la denegatoria del servicio de electricidad respondía a un tema de legalidad y no de constitucionalidad, lo que significa que era en esta instancia que se debía ventilar dicha situación, por lo que, en el presente caso, no operó la cosa juzgada y por ende se debe rechazar dicha excepción como en efecto se dispone. En cuando a la falta de derecho alegada, retomando lo dicho por nuestra Sala Primera, es menester remitirse a la demostración de los hechos, como parte fundamental de ello, porque de lo que en ese acápite se determina, se podrá desprender si existen o no las bases legales para lo pretendido. Establece la legislación vigente que una de las excepciones oponibles en los procesos judiciales es la Falta de Derecho (artículo 298 del Código Procesal Civil) y sobre esa excepción la doctrina nos indica: \"...Hablar de falta de derecho es como hablar de falta de norma jurídica, por lo que lo correcto sería hablar entonces de falta de presupuestos materiales o falta de elementos en la pretensión material -no procesal pues ésta todos la poseemos, a pesar de la imprecisión terminológica falta de derecho parece entonces referirse a las denominadas por la doctrina italiana como condiciones de la \"acción\" o requisitos de la pretensión y que se sabe comprende los requisitos constitutivos, para hacer comprender que sin ellos el derecho de acción no se ejerce adecuadamente y que los mismos debe, por consiguiente, ser considerados como los extremos necesarios y suficientes para determinar en concreto, el nacimiento del derecho a la pretensión. Tales requisitos de la pretensión, que deben concurrir, para que pueda considerarse estimatoria la misma, la cual busca la resolución favorable, son, según la doctrina, tres: (a) un cierto hecho específico jurídico, o sea, una cierta relación entre un hecho y una norma; (b) la legitimación, (c) el interés procesal. Entonces la falta de derecho estaría representada por la inexistencia de los presupuestos materiales para cada caso concreto...\". Desde esta perspectiva, el argumento del actor, fue que la Nombre111503 S.A. y el señor Allan Benavidez Vílchez incurrieron en una conducta arbitraria al denegar el servicio de electricidad para su propiedad, cuando dicho inmueble no se encuentra afecto a la limitación que impuso el Decreto No. 65 del 30 de julio de 1888, sosteniendo que el inmueble No. 156438, fue adquirido en el año de 1853, antes del Decreto No. 165 del 31 de julio de 1888, por lo que la limitación impuesta por dicho decreto no le afecta. Además que por la falta de delimitación de la zona por parte del MINAET, no se puede considerar que la propiedad se encuentra dentro de la zona inalienable, por lo que no existe ningún tipo de prohibición, ni legal, ni jurídica, para que la Gerencia General de la Nombre111503 S.A., coarte al actor su derecho fundamental a la electricidad, utilizando para ello un argumento genérico y falaz alejado de la realidad objetiva tornándose lo actuado en arbitrario y antojadizo; sin embargo, el actor no acreditó tal afirmación, y por el contrario quedó debidamente demostrado que el inmueble se ubica dentro del área de protección de la Reserva Forestal Cordillera Volcánica Central y en la zona declarada inalienable por el Decreto Ley No. LXV de 1888, de manera que en esa zona la protección es total, y no podía la Nombre111503 conforme al marco normativo aplicable, suplir el servicio de electricidad. Así las cosas, se acoge la defensa de falta de derecho opuesta y por ende se rechaza la demanda en todos sus extremos.\n\nXII.-SOBRE LAS COSTAS: Considera la Cámara que el presente caso no corresponde a una de las excepciones para la absolutoria del pago de costas al vencido a que refiere los incisos a) y b) del numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Nótese que conforme a los hechos que se han tenido por acreditados, la conducta acusada de arbitraria y antojadiza no se dio y por ende tampoco el daño acusado, por lo que se condena en ambas costas al actor.\n\nPOR TANTO:\n\nSe rechaza las excepciones de falta de legitimación pasiva y cosa juzgada. Se acoge la excepción de falta de derecho y en consecuencia se declara sin lugar la demanda incoada por Nombre111502 , contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA, el señor EDGAR ALLAN BENAVIDES VÍLCHEZ y la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Son ambas costas a cargo del actor, las cuales se establecerán en la fase de ejecución de sentencia a ruego de la representación de los accionados. NOTIFÍQUESE. José Iván Salas Leitón, Felipe Córdoba Ramírez, Francisco Muñoz Chacón.", "body_en_text": "" }