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Goicoechea, de las quince horas con cincuenta y cinco minutos del primero de junio del dos mil dieciséis.- \n\nSe conoce solicitud para el otorgamiento de Medida Cautelar interpuesta por Nombre1172 , mayor, divorciado, Abogado, con cédula de identidad número CED903, contra el ESTADO, representado por la Procuradora señora Yannina Salas Víquez, mayor, Abogada, vecina de San José, portadora de la cédula CED904, y, DICA DESARROLLO INMOBILIARIO CENTROAMERICANO S.A., representado por su Apoderado Especial Judicial la señora Melissa Díaz Artavia, mayor, soltera, Abogada, portadora de la cédula de identidad CED905, y, \n\nRESULTANDO:\n\n1) Que el accionante en escrito presentado a estrados judiciales en fecha 04 de agosto de 2015, formula demanda en proceso ordinario de conocimiento y presenta medida cautelar indicado lo siguiente:\"(...) siendo que los trabajos de movimientos de tierra y de infraestructura ya comenzaron desde el día lunes 04 de noviembre de 2013 tal y como se aprecian en las fotografías que se aportan y el reportaje adjunto, ruego que se disponga que el permiso ambiental y municipal y todos los que dependan de éste quedan suspendidos hasta que se resuelva el fondo de éste asunto.\" (folio 132).\n\n2) Por auto de las quince horas cincuenta y cinco minutos del 04 de agosto de 2015, la señora jueza de turno, dispuso rechazar la medida provisionalísima, confirió audiencia de la medida cautelar y ordenó al actor indicar el cambio de circunstancias de la medida cautelar en relación a la medida cautelar ante causam N° 13-006860-1027-CA, interpuesta por el mismo actor contra el Estado y otro, en la cual se dictó la resolución N° 3311-2014 del 16 de diciembre de 2014, donde se rechazó la misma. 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La parte actora en su escrito de demanda y medida cautelar en síntesis anota que: \"(...) siendo que los trabajos de movimientos de tierra y de infraestructura ya comenzaron desde el día lunes 04 de noviembre de 2013 tal y como se aprecian en las fotografías que se aportan y el reportaje adjunto, ruego que se disponga que el permiso ambiental y municipal y todos los que dependan de éste quedan suspendidos hasta que se resuelva el fondo de éste asunto. Lo anterior es vital, pues si no existe una medida cautelar ahora se podría perjudicar la biodiversidad y consecuentemente el agua no sólo del cantón central de Alajuela, sino de toda la provincia de Alajuela, ya que nunca se consideró que el proyecto se desarrollaría en una Zona de Alta Fragilidad entrando en operación el centro comercial el faltante del agua sería manifiesto.\" En posterior escrito el actor, en fecha 25 de agosto de 2015 alega que: \"Se constata en forma fehaciente y prueba documental la ausencia de aprobación de estudio de impacto vial previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental. Como prueba nueva aporta el Análisis del proceso de evaluación de impacto ambiental del Proyecto Centro Comercial City Mall y obras complementarais, elaborado por el Dr. Allan Astorga, que señala expresamente que la SETENA debió haber hecho ejercicio de su potestad como autoridad ambiental para solicitar que se realizara un Estudio de Impacto Ambiental completo y detallado para este proyecto.\" Adicionalmente manifiesta que: \"la carga de la prueba de la ausencia de contaminación, degradación o afectación no permitidas, corresponderá a quien solicite la aprobación, el permiso o acceso a la biodiversidad o a quién se le acuse de haber ocasionado daño ambiental\". Finalmente el actor apunta que con la construcción concluida es importante acotar que la resolución 0218-2013, que es la que otorga la viabilidad ambiental el EIA solo es referido a la fase constructiva y no a la operativa, siendo por consiguiente el EIA -reitera- incompleto.- La representante de la Procuraduría en su escrito inicial señala que: \"De lo transcrito se colige, que la solicitud aquí planteada -haciendo referencia a la pretensión cautelar-, no cumple con los requisitos dispuestos por el Código Procesal Contencioso Administrativo para la adopción de medidas cautelares. En cuanto a la apariencia de buen derecho, cabe destacar que la discusión sobre permisos ambientales -objeto principal del proceso- no exime la carga que tiene el promovente de especificar cuáles son los actos administrativos cuyos efectos pretende suspender, pues como se desprende de sus escrito de medida cautelar, ni siquiera se aporta una copia que acredite su existencia. (...) debe advertirse que una demanda planteada contra una resolución que otorga una viabilidad ambiental es inadmisible, pues se trata de un acto no susceptible de impugnación, (...), en consecuencia al no tener la demanda principal suficiente probabilidad de ser estimada, la medida cautelar planteada no tiene la seriedad necesaria para considerar que está presente el elemento de apariencia de buen derecho.\" Adicionalmente la Procuraduría señala que: \"la viabilidad ambiental no puede producir los supuestos daños aducidos, pues no autoriza el inicio de las obras ni la operación del proyecto. Sobre los posibles daños, el promovente debió acreditar en su solicitud, mediante un mínimo probatorio ya sea por indicios o aproximaciones probatorias, la probabilidad o existencia del daño, la magnitud de ese daño, es decir su gravedad, y el necesario nexo de causalidad entre la conducta y el daño grave actual o potencial que aduce se le produciría. Ese nexo de causalidad no fue demostrado. (...) Sobre el supuesto faltante de agua, no se acreditó en términos probatorios y/o siquiera a nivel de aproximación o probabilidad (...) Actualmente el centro comercial City Mall se encuentra en operación por ello, el promovente debería poder demostrar el faltante de agua que califica de \"manifiesto\". (...) Concluye la Procuraduría en su escrito al manifestar que: \"estamos ante una obra con impactos evaluados y permitidos, que además se encuentran en la etapa de auditoría y seguimiento ambiental, lo cual quiere decir que aún esta siendo fiscalizado por la SETENA y que en caso de que se comprueban errores, deficiencias e incumplimientos, éstos pueden ser enmendados.\".- En escrito posterior de fecha 10 de febrero de 2016, la Procuraduría informa al Despacho que el Tribunal Contencioso Administrativo ha rechazado otras solicitudes de medida cautelar en las cuales también se pidió la suspensión de los efectos de viabilidad ambiental 218-2013-SETENA otorgada al proyecto City Mall, que se tramitó bajo el expediente N° 13-006860-1027-CA, -medida cautelar provisionalísima- por no existir urgencia en su adopción, y por resolución N° 3311 de las 16:00 horas del 16 de diciembre de 2014 por no haberse aportado prueba suficiente que acreditara los daños. Posteriormente el mismo actor del presente proceso formuló una nueva medida cautelar en el expediente N° 14-000588-1027-CA, mismo que se declaró inadmisible y fue confirmado por resolución N° 006-2015 de las 14.40 minutos del 07 de enero de 2015 del Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo. A mayor abundamiento, la Procuraduría manifiesta que en el expediente N° 14-008095-1027-CA se tramitó una solicitud de medida cautelar en la cual se requirió -una vez más- la suspensión de los efectos de la resolución N° 218-2013-SETENA, rechazada mediante resolución de este Tribunal N° 2859-2014 de las 16 horas del 29 de octubre de 2014. Las resoluciones supra indicadas, -afirma la Procuraduría-, confirman lo que ya se ha indicado por el Estado al contestar la audiencia conferida sobre la presente solicitud de medida cautelar.- En otro orden de ideas, la representante de la codemandada DICA DESARROLLO INMOBILIARIO CENTROAMERICANO S.A. manifiesta sobre el fumus boni iuris que el actor equivocadamente realiza una solicitud de medida cautelar en contra de mi representada solicitando la suspensión de los permisos ambientales y municipales, alegando de manera subjetiva perjuicio a la biodiversidad y cuestiona el proceder de la SETENA y la aprobación de la viabilidad ambiental (...) En este particular no existe un factor de instrumentalidad, puesto que la amenaza de conducta debe ser evidente y manifiesta, asunto inexistente en esta solicitud. Ahora bien, sobre el periculum in mora, se indica que en el presente caso no se ha aportado un solo elemento probatorio que de sustento a la afirmación de existencia de un daño de difícil reparación. Finalmente sobre la ponderación de intereses en juego, señala que la medida cautelar persigue un fin en sí misma que es clausurar la actividad del City Mall, más no evidencia el supuesto daño ambiental. \n\nII.- SOBRE LOS REQUISITOS ESENCIALES PARA ADMITIR LA MEDIDA CAUTELAR. La tutela cautelar, considerada como derecho fundamental atípico derivado del artículo 41 Constitucional, -sea, la norma que establece el derecho a obtener una justicia pronta y cumplida, (ver Voto 6224-2005 de la Sala Constitucional)-, y además reconocida como tal en instrumentos de derecho internacional como la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 8, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, -aún en lo que se encuentra orientado a la materia penal en su artículo 14-, y finalmente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone, en el apartado que corresponde con las Garantías Judiciales, no sólo requiere para su efectiva materialización del cumplimiento de los presupuestos conocidos en doctrina como del Fumus Boni Iuris (Apariencia de Buen Derecho), del Periculum in Mora, (Peligro en la Demora), así como la ponderación de intereses en juego, sino que y además, importa la concurrencia de las que se han dado en llamar características estructurales de la medida cautelar. Refiere lo anterior a la instrumentalidad, la provisionalidad, a la urgencia, tanto como la summaria cognitio o sumariedad del procedimiento conforme el que se le da conocimiento a esta clase de asuntos. En suma, tanto los presupuestos indicados como las características señaladas, han de concurrir para el otorgamiento de la medida que se solicita, con la finalidad de proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Al tiempo, la medida cautelar en la materia que nos ocupa se erige como excepcional, frente a la regla de la ejecutividad de que gozan los actos administrativos a partir de la presunción legal de validez, aún y cuando son impugnados. (Artículos 146.1, 148 y 176, sin perjuicio de lo dispuesto en el 169, todos de la Ley General de la Administración Pública, en concurso con el artículo 19 y siguientes del Código Procesal Contencioso Administrativo). En lo que respecta a los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la Medida Cautelar, habrán de concurrir entonces los siguientes, conforme se hace desprender de los numerales 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo: 1.-) Fumus Boni Iuris o Apariencia de Buen Derecho: Conforme a este presupuesto, para la procedencia de la medida cautelar debe mediar \"seriedad en la demanda\", es decir, una probabilidad de éxito tal que la demanda no resulte a simple vista palmariamente carente de tal seriedad, o en su caso temeraria. Para la doctrina, no es otra cosa que la probable estimación posterior del derecho material del actor en la sentencia, mediante el análisis propio de un proceso sumarísimo que en forma alguna puede o debe implicar verter pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, sino y en su lugar, únicamente una aproximación al mismo tomando en cuenta los elementos presentes al momento del dictado del fallo que acoge o deniega la medida. 2.-) Periculum in Mora o Peligro en la Mora: Este presupuesto consiste en el temor objetivamente fundado y razonable de que la situación jurídica sustancial aducida resulte seriamente dañada o perjudicada en forma grave e irreparable, durante el transcurso del tiempo necesario para dictar sentencia en el Proceso Principal. Así, este presupuesto requiere la presencia de dos elementos: por un lado el daño o perjuicio grave y la demora en el Proceso de Cognición Plena, sin dejar de lado claro está, que dentro de este presupuesto se encuentra lo que la doctrina ha calificado como la \"Bilateralidad del Periculum in Mora\", o como comúnmente se le conoce, la ponderación de los intereses involucrados o \"en juego\". 2.1.-) Daños y perjuicios graves: El presupuesto alude a la demostración de que los daños que se reprochen como susceptibles de producirse en el accionante de no adoptarse la medida que se requiere, efectivamente sean susceptibles de producirse, ya actual o potencialmente. Trátese además de daños que deberán ser estimados como \"graves\" y derivados de la situación aducida. Sobre el particular, las lesiones acusadas de graves al menos deben ser comprobadas a través del principio racional de prueba y con un mínimo de rigor probatorio con carga sobre el interesado, lo que no quiere decir otra cosa, que no basta con aducir el daño en los términos dichos, sino que y además, debe probarse la existencia presente o potencial de los mismos, y acreditarse las circunstancias bajo las que habrán de ser éstos considerados como daños \"graves\" para quien requiere el dictado de la cautela. Sobre el esfuerzo probatorio que deberá mediar a estos efectos, habrán de ser consideradas las circunstancias de cada asunto en particular, existiendo la salvedad excepcional de que tal gravedad del daño resulte posible de ser determinada prescindiendo, -con diferencia de grado-, del rigor probatorio mencionado, sólo si ésta circunstancia es claramente deducible a partir de los elementos con que se cuente el momento del dictado del fallo correspondiente, pero ello de forma, -reiteramos- excepcional, en el entendido que el Juzgador no se encuentra llamado a suponer donde la parte se encuentra obligada a probar. 2.2.-) Demora en el Proceso de Cognición Plena: Este presupuesto refiere a la situación que se genera con ocasión de los procesos Jurisdiccionales que requieren para su desarrollo y posterior fenecimiento, de la realización de una serie de actos concatenados a través de los cuales se garantiza no sólo el Debido Proceso, sino la emisión de un fallo lo más cercano posible al valor justicia. El cumplimiento de cada uno de esos actos evidentemente demanda tiempo, y si bien en determinadas circunstancias es posible esperar la emisión de la Sentencia sin menoscabo de la situación jurídica aducida, es lo cierto que en muchas otras tal espera es capaz de producir graves daños a la misma, o lo que es más grave, hacer nugatorio el derecho alegado, y es allí donde la tutela cautelar adquiere especial relevancia. 2.3.-) Bilateralidad del Periculum in Mora: Bajo esta denominación se alude a la ponderación de los intereses en juego, vinculado ello con el interés público que sea susceptible de encontrarse en necesidad de ser protegido frente al interés de terceros y por supuesto al interés del gestionante de la medida, debiendo valorarse comparativamente los mismos, e imponiéndose la denegatoria de la medida cuando el perjuicio sufrido o susceptible de ser producido a la colectividad o terceros, sea cualitativa y cuantitativamente superior al experimentado o experimentable por el solicitante de la medida si ésta no le es otorgada.-\n\nII I .- CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: Para la determinación de la procedencia de la medida es también importante tomar en cuenta, -tal y como fuera señalado supra y además de los presupuestos ya indicados-, que la medida que vaya adoptarse estructuralmente cuente con las siguientes características: 1.-) La instrumentalidad e independencia previa con relación a la sentencia definitiva que se produzca en un proceso principal, cuestión que determina al propio tiempo, la subordinación o accesoriedad de la medida con respecto del proceso principal dentro, o a efecto del cual se dicta. 2.-) La provisionalidad, en cuanto su eficacia en principio se agota al momento de dictarse la sentencia de mérito en el asunto principal o cuando las circunstancias así lo impongan. Es decir, tiene efectos supeditados a la pendencia de aquel proceso, tanto como y, -por otro lado-, a la permanencia en el tiempo de las circunstancias que fuesen tomadas en cuenta para su adopción, características que traen causa de su intrínseca posibilidad de modificación o revocación (eficacia rebus sic stantibus). 3.-) La urgencia para evitar el peligro en la mora, nota que justifica las medidas cautelares adoptadas ante causam, prima facie o inaudita altera parte. 4.) La sumaria cognitio, esto es, que este tipo de medidas son adoptadas en virtud de una cognición sumarísima efectuada por el órgano jurisdiccional, sin entrar a prejuzgar sobre el mérito del asunto, que de forma alguna sustituye la plenaria sucesión de pasos que implica el proceso de conocimiento . \n\nIV .- SOBRE EL CASO CONCRETO: Es criterio de este Juzgador que la medida cautelar solicitada no es procedente y así se resuelve con fundamento en los siguientes elementos. La parte accionante solicitó que siendo que los trabajos de movimientos de tierra y de infraestructura ya comenzaron desde el día lunes 04 de noviembre de 2013 tal y como se aprecian en las fotografías que se aportan y el reportaje adjunto, ruega que se disponga que el permiso ambiental y municipal y todos los que dependan de éste quedan suspendidos hasta que se resuelva el fondo de éste asunto. Lo anterior es vital, -manifiesta- pues si no existe una medida cautelar ahora se podría perjudicar la biodiversidad y consecuentemente el agua no sólo del cantón central de Alajuela, sino de toda la provincia de Alajuela, ya que nunca se consideró que el proyecto se desarrollaría en una Zona de Alta Fragilidad entrando en operación el centro comercial el faltante del agua sería manifiesto. Tanto el Estado, como el otro sujeto codemandado al contestar la audiencia conferida señalan que la medida adolece de apariencia de buen derecho, -del examen prima facie-, en repetidas ocasiones y en diversos expedientes, este mismo Tribunal Contencioso Administrativo ha rechazado otras solicitudes de medida cautelar en las cuales también se pidió la suspensión de los efectos de viabilidad ambiental 218-2013-SETENA otorgada al proyecto City Mall, sea bajo el expediente N° 13-006860-1027-CA, -medida cautelar provisionalísima- por no existir urgencia en su adopción, y por resolución N° 3311 de las 16:00 horas del 16 de diciembre de 2014 por no haberse aportado prueba suficiente que acreditara los daños; bajo expediente N° 14-000588-1027-CA, mismo que se declaró inadmisible y fue confirmado por resolución N° 006-2015 de las 14.40 minutos del 07 de enero de 2015 del Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo; también bajo expediente N° 14-008095-1027-CA en que se tramitó una solicitud de medida cautelar en la cual se requirió -una vez más- la suspensión de los efectos de la resolución N° 218-2013-SETENA, rechazada mediante resolución de este Tribunal N° 2859-2014 de las 16 horas del 29 de octubre de 2014; sin que pueda observar este juzgador que existen otros elementos de en el cuadro de hechos y/o pruebas suficientes que desvirtuén el cuadro fáctico y jurídico ya resuelto anteriormente. Ahora bien, estima este juzgador que nuevamente -y para los efectos de este proceso-, no se ha logrado demostrar en forma clara y palpable el daño inminente y directo alegado por parte del actor, máxime que ni siquiera lo ha hecho de forma indiciaria, pese a que como el mismo actor y los codemandados aceptaron en sus escritos ya el City Mall ha entrado en operación, por lo que la aludida escases del recurso hídrico (agua) y el impacto ambiental gravoso quedan en la esfera de sus apreciaciones sin prueba que sustente su dicho, aspecto que hace dudar de la seriedad de la apariencia de buen derecho de la medida peticionada, -que en definitiva será valorada en la etapa de juicio correspondiente-. Si bien es cierto en lo relativo a la ponderación de intereses, la jurisprudencia constitucional y legal ha dado una especial protección al principio precautorio y reparador en materia ambiental, en la especie que nos ocupa no existe acervo probatorio que permita a este juzgador inclinarse a la salvaguarda de dichos principios por la vía cautelar, máxime que como el mismo Estado afirma se encuentra el proyecto del City Mall en auditoría y supervisión por parte de la SETENA, por lo que no debería el juzgador suplir y/o invadir la actividad propia de la administración, y sólo le sería factible intervenir cuando existen elementos que acrediten la desatención de sus obligaciones legales, aspecto que como se ha indicado en líneas supra, no se ha acreditado en la presente tutela cautelar. V alga señalar que la prueba documental aportada con el escrito inicial de demanda, y la prevenida posteriormente sobre la medida cautelar , resulta insuficiente para acreditar el daño en esta etapa cautelar. Se concluye que al no existir otros elementos de juicio queda n en evidencia dudas acerca de la apariencia de buen derecho de la medida peticionada, además de la falta de un daño grave e irreparable , así como debe privilegiarse el interés público del medio ambiente sujeto a que el daño debe al menos probarse en forma indiciaria y no sobre la base de puras y simples apreciaciones, careciendo la solicitud de los requisitos para acceder a lo peticionado . Por lo expuesto, se impone declarar sin lugar la medida cautelar en todos sus extremos. -\n\nPOR TANTO\n\nSe rechaza la solicitud de medida cautelar interpuesta. Contra lo aquí resuelto procede recurso en la forma y términos del Código Procesal Contencioso Administrativo.- NOTIFÍQUESE.- Carlos Góngora Fuentes . Juez .",
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