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Y OTRO\n\nDEMANDADO: ESTADO\n\n_________________________________________________________________\n\n \n\nN°2075-2016-T\n\nTRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, II Circuito Judicial, Dirección200 . , de las trece horas treinta minutos del catorce de setiembre del dos mil dieciséis.- \n\n \n\nSe conoce medida cautelar interpuesta por Nombre2459 , mayor, casado dos veces, empresario, vecino de San Gerardo de Dota, San José, portador de la cédula de identidad número CED1861, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de las empresas TRUCHAS REALES DE COSTA RICA S.A. y TRUCHAS SAN GERARDO S.A., contra el ESTADO.\n\nRESULTANDO\n\n1.- Que por escrito presentado en estrados judiciales en fecha 19 de agosto de 2016, se formula demanda contencioso administrativa, cuya pretensión, en lo conducente es: \"1.- Que se declare que los cuatro actos administrativos impugnados en este proceso judicial son absolutamente nulos, y por tal razón quede sin ningún valor la declaratoria de caducidad de la concesión de aguas a favor de Truchas San Gerardo S.A.; 2.- Que se condene al Estado al pago de los daños y los perjuicios (...); 3.- Que se condene al Estado al pago de ambas costas (...)\"; y sobre la medida cautelar solicita que \"se suspenda y deje sin efecto la orden de demolición de las obras de toma de agua y la orden de no poder utilizar el agua objeto de la concesión con el compromiso de cumplir ciertas condiciones (...)\".-\n\n2.- Por auto de las once horas y cuarenta y dos minutos del 22 de agosto de 2016, la jueza de turno, no acoge la medida cautelar provisionalísima inaudita altera parte, y confiere audiencia sobre la medida cautelar.-\n\n3.- Que por escrito presentado en estrados judiciales en fecha 1 de setiembre de 2016, la representación de la Procuraduría General de la República, se opone respecto a la medida cautelar.-\n\n4.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones de ley, sin que se note nulidades o indefensiones que pueden afectar a las partes, y.\n\n \n\nCONSIDERANDO\n\nI.- ALEGATO DE LA PARTE ACTORA: Fundamenta la solicitud de medidas cautelares en los ordinales 19 a 23 del CPCA, y 45 de la Constitución Política, solicita que se suspenda y deje sin efecto la orden de demolición de las obras de toma de agua y la orden de no poder utilizar el agua objeto de la concesión con el compromiso de cumplir lo siguiente: a) construir la obra calibradora y reducir el caudal utilizado a 55 litros por segundo; b) esta obra se iniciará el día hábil siguiente en que el MINAE comunique la aprobación de los planos y memoria de cálculo presentados a la Dirección de Agua en febrero del presente año; c) pagar las diferencias por caudal en lo que respecta a canon, por el período de tiempo comprendido entre el inicio de la concesión y el día en que se fije el nuevo canon; d) implementar un sistema de oxigenación externa del agua para suplir las diferencias de oxígeno que no van a ser suplidas con los 55 litros que se van a utilizar. Manifiesta además que lo que se busca es que no se dé el cierre inmediato de la actividad comercial y la quiebra del negocio, pero que se compromete a reducir la cantidad de agua que se está utilizando en el proyecto. Acerca de la apariencia de buen derecho que se fundamenta en la Ley de Aguas, y que no se ha reducido la cantidad de agua utilizada por culpa de la administración que no le ha permitido construir la obra calibradora al no darse la aprobación de los planos constructivos y la memoria de cálculo. Sobre el peligro en la demora, indica que la vía administrativa ya fue agotada y que existe un peligro real e inminente de que se clausure la toma de agua del río con la cual se abastece la truchícola, con la muerte de los peces que están en el estanque y la quiebra de su negocio, que afectaría a terceras personas como son los trabajadores, clientes y proveedores. Finalmente sobre la ponderación de intereses, alega un vicio sobre el contenido del acto y la imposibilidad de que se construya la obra calibradora, que no se ha acreditado daño al Estado ni a terceros y que se debe ponderar el daño a su actividad empresarial y las personas físicas y jurídicas ante la caducidad, y que el actuar de la Dirección de Aguas es malicioso pues exige la construcción de una obra calibradora pero no aprueba los planos.-\n\nII.- ALEGATO DE LA PARTE DEMANDADA. En escrito de oposición a la solicitud de medida cautelar la representación del Estado manifiesta que se está ante un incumplimiento de presupuestos para adoptar la medida cautelar. La Procuraduría señala que la solicitud planteada no configura ninguno de los presupuestos legales para acceder a la tutela cautelar, que en efecto la promovente manifiesta su conformidad con la resolución R-23-2016-AGUAS-MINAE (confirmada por R-494-2016-AGUAS-MINAE) en la cual se declaró la caducidad de la concesión de aprovechamiento de aguas superficiales del río Savegre otorgada mediante resolución R-605-2012-AGUAS-MINAE, y modificada por resolución 1426-2013-AGUAS-MINAE en que se autorizó el traspaso a favor de Truchas San Gerardo S.A. Además indica la Procuraduría que en el escrito de solicitud de medida cautelar la parte promovente pretende culpar a la Administración de las actuaciones al margen de la ley que como concesionaria realiza desde el año 2013, puesto que pese a las prevenciones, continúa utilizando un caudal que sobrepasa 23 veces el derecho autorizado por la Dirección de Aguas, que ha incumplido la orden de realizar las mejoras y reparaciones a la obra calibradora y como lo reconoce la producción de trucha desarrollada consta de 11 estanques pese a que se aprobó la construcción de 8 estanques, por lo que se le previno por resolución R-0365-2015-AGUAS-MINAE. Posteriormente la administración con apego al debido proceso y conforme la Ley de Aguas, procedió a emitir la resolución R-23-2016-AGUAS-MINAE que declaró la caducidad de la concesión de aprovechamiento de aguas superficiales. Sobre la apariencia de buen derecho anota que la actora conoce que su proyecto supera no solo los parámetros bajo los cuales fue otorgada la viabilidad ambiental sino los términos de la concesión, y que existe una gran diferencia entre el proyecto desarrollado y el aprobado, pues se ha desarrollado al margen de la ley y no se acompaña de las gestiones administrativas correspondientes. También que la administración le ha prevenido a la concesionaria en varias ocasiones, que se emitió el Informe Técnico AT-4676-2016 donde se le previno ajustar el caudal y se le advirtió que en caso de incumplimiento se procedería a cancelar la concesión de agua, recalca que con la tercera notificación por oficios AT-4676-2016 y 139-2016 se rechazaron los documentos aportados y conforme al debido proceso y la Ley de Aguas se emitieron las respectivas condenatorias y que el actor no presentó ni cumplió con lo prevenido por la Dirección de Aguas, y que la solicitud cautelar no tiene apariencia de buen derecho pues la administración dictó el cese de la concesión por la utilización ilegal que ha realizado la concesionaria y que en su escrito de medida cautelar pretende culpar a la Administración por sus actuaciones al margen de la ley. Recalca que según los artículos 27 y 140 de la Ley de Aguas las concesiones deben otorgarse atendiendo a los usos prioritarios allí fijados -que los estanques ocupan el último lugar- y que deben limitarse a la capacidad de litros por segundo concedida, por lo que no existe un derecho irrestricto a solicitar de manera antojadiza una cantidad de agua para cualquier proyecto, que por ser un uso privativo de un bien de dominio público debe el concesionario sujetarse a las condiciones fijadas en la concesión y según los artículos 25 inciso III y 26 inciso III de la Ley de Aguas las concesiones se pueden extinguir cuando el concesionario haya sido condenado dos veces por tomar un volumen mayor de agua que aquel al que está autorizado. Sobre el peligro en la demora, la Procuraduría señala que el daño no se debe al actuar administrativo sino a las actuaciones ilegales que realiza la concesionaria, produciéndose un daño auto-producido, que del proyecto aprobado por la SETENA para una explotación de un caudal de 300 litros por segundo y en la Dirección de Aguas, sólo obtuvo una concesión de 55.27, que se han dado incumplimientos por parte de la concesionaria, como los indicados en el informe DA-0478-2016, que desde que se le autorizó el traspaso de la concesión R-1426-2013 se le previno la obligación de construir la obra calibradora para lo cual se le otorgó un plazo de dos meses, luego de treinta días para que ajustara la explotación en oficio DA-967-2014, y se le ordenó presentar planos en oficio AL-478-2016 con un plazo de un mes y que dicho daño no es tutelable por ser auto-producido máxime que el proyecto no tiene el aval de SETENA. Resalta que según la jurisprudencia \"...resulta inaceptable, derivar o construir un derecho sobre la base de una situación fáctica violatoria del ordenamiento jurídico\" Sala Primera Voto N° 507-F-04, y que \"nadie puede sacar provecho de su propio dolo\" Tribunal Contencioso Administrativo Sección Cuarta Voto 56-2004. Finalmente sobre ponderación de intereses en juego, que debe prevalecer el interés público de protección a los sistemas hidrogeológicos, es decir, el aprovechamiento racional de las aguas, al resguardo de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como el principio precautorio en materia ambiental o el principio in dubio pro natura, con un celo adecuado para evitar riesgos y daños graves e irreversibles. Insiste la representación estatal que el uso privativo de bien demanial como el agua, sólo puede darse por acto expreso de la administración, pero que el crecimiento del desarrollo del proyecto se ha dado sin acompañar las gestiones administrativas correspondientes lo cual es responsabilidad del interesado, que se han dado irregularidades halladas en las inspecciones, que se presentaron los recursos por parte del actor. Además en el expediente 14-005873-1027-CA, en el reconocimiento judicial que se solicitó por la parte actora, quedó acreditado que en los estanques se encuentra una gran cantidad de truchas no autorizadas, y por lo que Procuraduría advierte que la parte actora no ha tenido ningún interés en cumplir las disposiciones de la concesión otorgada y que acepta en la demanda que está utilizando un caudal mucho mayor al autorizado en la concesión. Finalmente que la pérdida de producción es consecuencia de una situación o actitud antijurídica de la propia actora por lo que solicita que se rechace la medida cautelar.- \n\nIII.- SOBRE LOS REQUISITOS ESENCIALES PARA ADMITIR LA MEDIDA CAUTELAR. La tutela cautelar, considerada como derecho fundamental atípico derivado del artículo 41 Constitucional, -sea, la norma que establece el derecho a obtener una justicia pronta y cumplida, (ver Voto 6224-2005 de la Sala Constitucional)-, y además reconocida como tal en instrumentos de derecho internacional como la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 8, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, -aún en lo que se encuentra orientado a la materia penal en su artículo 14-, y finalmente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone, en el apartado que corresponde con las Garantías Judiciales, no sólo requiere para su efectiva materialización del cumplimiento de los presupuestos conocidos en doctrina como del Fumus Boni Iuris (Apariencia de Buen Derecho), del Periculum in Mora, (Peligro en la Demora), así como la ponderación de intereses en juego, sino que y además, importa la concurrencia de las que se han dado en llamar características estructurales de la medida cautelar. Refiere lo anterior a la instrumentalidad, la provisionalidad, a la urgencia, tanto como la summaria cognitio o sumariedad del procedimiento conforme el que se le da conocimiento a esta clase de asuntos. En suma, tanto los presupuestos indicados como las características señaladas, han de concurrir para el otorgamiento de la medida que se solicita, con la finalidad de proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Al tiempo, la medida cautelar en la materia que nos ocupa se erige como excepcional, frente a la regla de la ejecutividad de que gozan los actos administrativos a partir de la presunción legal de validez, aún y cuando son impugnados. (Artículos 146.1, 148 y 176, sin perjuicio de lo dispuesto en el 169, todos de la Ley General de la Administración Pública, en concurso con el artículo 19 y siguientes del Código Procesal Contencioso Administrativo). En lo que respecta a los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la Medida Cautelar, habrán de concurrir entonces los siguientes, conforme se hace desprender de los numerales 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo: 1.-) Fumus Boni Iuris o Apariencia de Buen Derecho: Conforme a este presupuesto, para la procedencia de la medida cautelar debe mediar \"seriedad en la demanda\", es decir, una probabilidad de éxito tal que la demanda no resulte a simple vista palmariamente carente de tal seriedad, o en su caso temeraria. Para la doctrina, no es otra cosa que la probable estimación posterior del derecho material del actor en la sentencia, mediante el análisis propio de un proceso sumarísimo que en forma alguna puede o debe implicar verter pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, sino y en su lugar, únicamente una aproximación al mismo tomando en cuenta los elementos presentes al momento del dictado del fallo que acoge o deniega la medida. 2.-) Periculum in Mora o Peligro en la Mora: Este presupuesto consiste en el temor objetivamente fundado y razonable de que la situación jurídica sustancial aducida resulte seriamente dañada o perjudicada en forma grave e irreparable, durante el transcurso del tiempo necesario para dictar sentencia en el Proceso Principal. Así, este presupuesto requiere la presencia de dos elementos: por un lado el daño o perjuicio grave y la demora en el Proceso de Cognición Plena, sin dejar de lado claro está, que dentro de este presupuesto se encuentra lo que la doctrina ha calificado como la \"Bilateralidad del Periculum in Mora\", o como comúnmente se le conoce, la ponderación de los intereses involucrados o \"en juego\". 2.1.-) Daños y perjuicios graves: El presupuesto alude a la demostración de que los daños que se reprochen como susceptibles de producirse en el accionante de no adoptarse la medida que se requiere, efectivamente sean susceptibles de producirse, ya actual o potencialmente. Trátese además de daños que deberán ser estimados como \"graves\" y derivados de la situación aducida. Sobre el particular, las lesiones acusadas de graves al menos deben ser comprobadas a través del principio racional de prueba y con un mínimo de rigor probatorio con carga sobre el interesado, lo que no quiere decir otra cosa, que no basta con aducir el daño en los términos dichos, sino que y además, debe probarse la existencia presente o potencial de los mismos, y acreditarse las circunstancias bajo las que habrán de ser éstos considerados como daños \"graves\" para quien requiere el dictado de la cautela. Sobre el esfuerzo probatorio que deberá mediar a estos efectos, habrán de ser consideradas las circunstancias de cada asunto en particular, existiendo la salvedad excepcional de que tal gravedad del daño resulte posible de ser determinada prescindiendo, -con diferencia de grado-, del rigor probatorio mencionado, sólo si ésta circunstancia es claramente deducible a partir de los elementos con que se cuente el momento del dictado del fallo correspondiente, pero ello de forma, -reiteramos- excepcional, en el entendido que el Juzgador no se encuentra llamado a suponer donde la parte se encuentra obligada a probar. 2.2.-) Demora en el Proceso de Cognición Plena: Este presupuesto refiere a la situación que se genera con ocasión de los procesos Jurisdiccionales que requieren para su desarrollo y posterior fenecimiento, de la realización de una serie de actos concatenados a través de los cuales se garantiza no sólo el Debido Proceso, sino la emisión de un fallo lo más cercano posible al valor justicia. El cumplimiento de cada uno de esos actos evidentemente demanda tiempo, y si bien en determinadas circunstancias es posible esperar la emisión de la Sentencia sin menoscabo de la situación jurídica aducida, es lo cierto que en muchas otras tal espera es capaz de producir graves daños a la misma, o lo que es más grave, hacer nugatorio el derecho alegado, y es allí donde la tutela cautelar adquiere especial relevancia. 2.3.-) Bilateralidad del Periculum in Mora: Bajo esta denominación se alude a la ponderación de los intereses en juego, vinculado ello con el interés público que sea susceptible de encontrarse en necesidad de ser protegido frente al interés de terceros y por supuesto al interés del gestionante de la medida, debiendo valorarse comparativamente los mismos, e imponiéndose la denegatoria de la medida cuando el perjuicio sufrido o susceptible de ser producido a la colectividad o terceros, sea cualitativa y cuantitativamente superior al experimentado o experimentable por el solicitante de la medida si ésta no le es otorgada.-\n\nIV.- CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: Para la determinación de la procedencia de la medida es también importante tomar en cuenta, -tal y como fuera señalado supra y además de los presupuestos ya indicados-, que la medida que vaya adoptarse estructuralmente cuente con las siguientes características: 1.-) La instrumentalidad e independencia previa con relación a la sentencia definitiva que se produzca en un proceso principal, cuestión que determina al propio tiempo, la subordinación o accesoriedad de la medida con respecto del proceso principal dentro, o a efecto del cual se dicta. 2.-) La provisionalidad, en cuanto su eficacia en principio se agota al momento de dictarse la sentencia de mérito en el asunto principal o cuando las circunstancias así lo impongan. Es decir, tiene efectos supeditados a la pendencia de aquel proceso, tanto como y, -por otro lado-, a la permanencia en el tiempo de las circunstancias que fuesen tomadas en cuenta para su adopción, características que traen causa de su intrínseca posibilidad de modificación o revocación (eficacia rebus sic stantibus). 3.-) La urgencia para evitar el peligro en la mora, nota que justifica las medidas cautelares adoptadas ante causam, prima facie o inaudita altera parte. 4.) La sumaria cognitio, esto es, que este tipo de medidas son adoptadas en virtud de una cognición sumarísima efectuada por el órgano jurisdiccional, sin entrar a prejuzgar sobre el mérito del asunto, que de forma alguna sustituye la plenaria sucesión de pasos que implica el proceso de conocimiento. \n\nV.- SOBRE EL CASO CONCRETO: Es criterio de este Juzgador que la medida cautelar solicitada debe rechazarse y así se resuelve con fundamento en los siguientes elementos. La parte accionante solicitó que se suspenda y deje sin efecto la orden de demolición de las obras de toma de agua y la orden de no poder utilizar el agua objeto de la concesión con el compromiso de cumplir lo siguiente: a) construir la obra calibradora y reducir el caudal utilizado a 55 litros por segundo; b) esta obra se iniciará el día hábil siguiente en que el MINAE comunique la aprobación de los planos y memoria de cálculo presentados a la Dirección de Agua en febrero del presente año; c) pagar las diferencias por caudal en lo que respecta a canon, por el período de tiempo comprendido entre el inicio de la concesión y el día en que se fije el nuevo canon; d) implementar un sistema de oxigenación externa del agua para suplir las diferencias de oxígeno que no van a ser suplidas con los 55 litros que se van a utilizar.- Por otro lado, la representación de la Procuraduría solicita que se rechace la medida cautelar por carecer de los elementos sustantivos para su otorgamiento.- Del análisis del fumus boni iuris queda acreditado en los autos y reconocido por la misma parte promovente de la medida cautelar que utiliza más caudal del autorizado y permitido mediante la concesión de aguas, situación que sin pretender entrar a valorar el mérito del asunto por el fondo, del examen -prima facie- se observa una duda razonable y cierta sobre la apariencia de buen derecho que le asiste, aspecto de fondo que de toda suerte deberá ser analizado por el juez en sentencia, no obstante, se denota que la actora conoce que su proyecto supera no solo los parámetros bajo los cuales fue otorgada la viabilidad ambiental sino los términos de la concesión, y que existe una gran diferencia entre el proyecto desarrollado y el aprobado, adicionalmente la solicitud cautelar no tiene apariencia de buen derecho pues la administración dictó el cese de la concesión por la supuesta utilización ilegal que ha realizado la concesionaria y que en su escrito de medida cautelar la promovente pretende culpar a la Administración por sus actuaciones.- Entratándose del peligro en la demora, la parte actora alega que existe un peligro real e inminente de que se clausure la toma de agua del río con la cual se abastece la truchícola, con la muerte de los peces que están en el estanque y la quiebra de su negocio, que afectaría a terceras personas como son los trabajadores, clientes y proveedores este aspecto queda sólo invocado, y en los autos no queda demostrado en forma clara y precisa los daños actuales o potenciales, reales e inminentes alegados por el accionante, puesto que no ofrece prueba que sustente su dicho, en igual sentido sólo se invocan los perjuicios, sin que se demuestre una difícil reparación que se le cause al actor con la negativa de otorgarle se suspenda y deje sin efecto la orden de demolición de las obras de toma de agua y la orden de no poder utilizar el agua objeto de la concesión como así lo peticiona cautelarmente. Por lo que este juzgador estima que el daño no es tutelable, -prima facie-, podríamos encontrarnos ante un posible daño auto-producido, máxime si se toma en cuenta que el proyecto no tiene el aval de SETENA y existen varias prevenciones por parte de la Dirección de Aguas del MINAE.- Ahora bien, sobre la ponderación de intereses en juego, este juzgador reconoce el necesario privilegio que tanto la Constitución Política como la legislación ambiental y la jurisprudencia han dado a la protección de los sistemas hidrogeológicos, es decir, el aprovechamiento racional de las aguas, al resguardo de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como el principio precautorio en materia ambiental o el principio in dubio pro natura, con un celo adecuado para evitar riesgos y daños graves e irreversibles, por encima de los intereses particulares, sea en el presente asunto, del promovente de la acción tutelar. Valga señalar que la prueba documental aportada con el escrito inicial de demanda, sobre prueba de la medida cautelar, resultan insuficientes para acreditar lo dicho en esta etapa cautelar.- Se concluye que al no existir los elementos de verosimilitud necesarios como son apariencia de buen derecho, peligro en la demora y resulta desfavorable la ponderación de los intereses invocados por la parte actora, se impone declarar sin lugar la medida cautelar en todos sus extremos.-\n\nPOR TANTO\n\nSe declara sin lugar la solicitud de medida cautelar interpuesta por Nombre2459 , apoderado generalísimo de las empresas TRUCHAS REALES DE COSTA RICA S.A. y TRUCHAS SAN GERARDO S.A. Contra lo aquí resuelto procede recurso en la forma y términos del Código Procesal Contencioso Administrativo.- NOTIFÍQUESE.- Carlos Humberto Góngora Fuentes. Juez.",
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