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Que en fecha 22 de diciembre del 2016, la promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar \"Se declare con lugar la presente medida cautelar anticipada y se suspendan los efectos del permiso de construcción N° 202-2016, emitido por la Municipalidad de Escazú.\" (Imágenes 2 a 7 del expediente judicial digital). \n\n2. Que por medio auto de las once horas con treinta y siete minutos del 22 de diciembre del 2016, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imagen 29 del expediente judicial digital).\n\n3. Que mediante escrito de fecha 12 de enero del 2017, la representación del Soluciones Corporativas BDI S.R.L, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 36 a 38 del expediente judicial digital).\n\n4. Que mediante escrito de fecha 10 de febrero del 2017, la representación de la Municipalidad de Escazú, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 52 a 62 del expediente judicial digital).\n\n5. Que en fecha 10 de febrero del 2017, la parte actora presentó un hecho nuevo, siendo que se concedieron las audiencias correspondientes. (Imágenes 65 a 87 y 92 a 95 del expediente judicial digital).\n\n6. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente. \n\nCONSIDERANDO:\n\nPRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: \"Se declare con lugar la presente medida cautelar anticipada y se suspendan los efectos del permiso de construcción N° 202-2016, emitido por la Municipalidad de Escazú.\" sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.\n\nSEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que es propietario de la finca matrícula Placa02, situada en San Rafael de Escazú, la empresa codemandada es dueña de la finca matrícula Placa03, que colinda al norte con su propiedad, que la codemandada está construyendo un edificio con una autorización de 38 metros de altura, que todos los días usan una grúa que pasa por encima de su casa, sin su autorización, transportando materiales de peso considerable que pone en riesgo a sus habitantes (esposa e hijos), que la Dirección General de Aviación Civil autorizó una construcción de 80 metros de altura, que el certificado de uso de suelo indica que la finca se ubica en la zona de comercio lineal- Dirección06 , con una altura permitida de 38 metros de altura, que el Dirección07 se situó la propiedad de la codemandada en Dirección08 , que la propiedad colinda con la calle indicada y servidumbre de paso, que el MOPT indicó que no enfrente a ruta nacional, que el permiso de construcción 202-2016 se encuentra viciado de nulidad, pues fue otorgado bajo información contraria al plan regulador del cantón, que la propiedad colinda con servidumbre y con la Dirección08 , por lo cual no se encuentra con la zona de comercio lineal - Dirección06 , por lo que el certificado de uso de suelo consignó un dato erróneo, que la altura debe ser de 14 metros, y no de 38 como se indicó, que el permiso de construcción se otorgó con base en elementos erróneos, que se pidió una autorización a la Dirección de Aviación Civil para una construcción de 80 metros de altura cuando el plan regulador permite únicamente 14, que el permiso deberá anularse en su totalidad o que la construcción se ajuste a los verdaderos parámetros que aplican en la finca, que de seguir la construcción en términos contrarios al plan regulador es sumamente grave y se generan daños, son daños que afectan la totalidad de la situación urbanística del cantón, el área del oeste del residencial Los Laureles, que se perjudica de forma directa su casa, pues es una construcción de proporciones distintas a las que se definieron en el plan regulador, al mismo tiempo, los elementos que conllevan una construcción de tal envergadura y la presencia de una enorme grúa que mueve materiales pesados sobre la casa, pone en riesgo la salud de todos los ocupantes, que todo lo expuesto es un considerable riesgo. Sobre los daños y perjuicios graves indica que se le causa un perjuicio grave a el y a su familia, por cuanto se realiza una construcción mayor a la permitida por el plan regulador, que se pone en riesgo su seguridad y la de su familia, ya que la grúa pasa encima de la casa varias veces al día, que dada la profundidad de la excavación existe un riesgo potencial de que se afecten los cimientos de la casa, que se ha visto afectado por la enfermedad denominada tinitus, como consecuencia de la construcción creando un ruido permanente en los oídos, que se da un daño a todo la comunidad de Escazú al darse una construcción fuera de lo establecido en el plan regulador, que existen vicios claros de nulidad absoluta en el acto impugnado, que la medida cautelar es proporcional e instrumental, sobre la apariencia de buen derecho indica que proviene de la presencia de información incorrecta en el certificado de uso de suelo y el permiso de construcción, sobre le peligro en la demora indica que si no se suspende sería sumamente grave. En escrito del 10 de febrero del 2017, donde se informa al Despacho que el 03 de enero del 2017, se dio un fuerte impacto sobre la tapia de concreto de su propiedad producido por la grúa torre, lo que causó daños sobre el muro.\n\nTERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que las representaciones de la Municipalidad de Escazú y de la empresa codemandada se pronunciaron respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento.\n\nCUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Nombre41. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Nombre42 , Nombre43. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.\n\nQUINTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como \"apariencia de buen derecho\" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, tanto el certificado de uso de suelo (como acto previo de trámite sin efecto propio), así como la licencia constructiva otorgados por la Municipalidad de Escazú a la empresa codemandada. Así las cosas, debe advertirse a las partes involucradas que los temas expuestos en cuanto a la correcta zonificación de la finca de la empresa codemandada, si corresponde o no a la zona comercial lineal o a otra diversa, la altura permitida en la zona, si existen vicios de nulidad en el certificado de uso de suelo o en la licencia constructiva en mención, si en efecto se han dado situaciones contrarias a la seguridad en la ejecución de la construcción, si existe peligro a los cimientos de la casa de habitación del actor, si éste tiene un padecimiento médico producto de la construcción y si se ha dado una infracción urbanística que ponga en riesgo al cantón de Escazú, son todos parte de la discusión de fondo del asunto, que debe darse dentro de un p eventual proceso de conocimiento, y que exceden en demasía el objeto puntual y limitado de este proceso de medida cautelar anticipada, siendo que no puede ni debe hacerse pronunciamiento alguno sobre los mismos. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. De la lectura de la solicitud de medida cautelar no se desprenden los argumentos concretos y circunstanciados respecto de la existencia de un daño y que además sea uno grave, así como tampoco que se hayan aportado los elementos probatorios correspondientes para acreditar esa situación. La parte interesada identifica el daño grave en dos aspectos. En primer lugar, el daño individual causado por el riesgo y peligro que corre con su familia, por el uso de una grúa enorme que mueve materiales pesados sobre su casa de habitación varias veces al día, lo pone en riesgo la salud de todos los ocupantes, así como que dada la profundidad de la excavación existe un riesgo potencial de que se afecten los cimientos de la casa y que se ha visto afectado por la enfermedad denominada tinitus, como consecuencia de la construcción creando un ruido permanente en los oídos. Además expone un daño general, consistente en que de seguir la construcción en términos contrarios al plan regulador es sumamente grave y se generan daños, mismos que afectan la totalidad de la situación urbanística del cantón, el área del oeste del residencial Los Laureles. Sobre éste último debe indicarse que el argumento expuesto es de fondo. Como se dijo, atendiendo al objeto de este proceso cautelar no puede verificarse un daño como el expuesto, dado que inicialmente debe determinarse si existe o no una infracción urbanística, que es precisamente la discusión que debe darse dentro de un eventual proceso ordinario, donde se desarrolle el tema de forma adecuada al debido proceso y al contradictorio, lo cual no puede darse en esta sede sumaria. Por lo cual se rechazan dichos argumentos. Ahora bien, en cuanto al daño alegado sobre la afectación de los cimientos de la vivienda y de la enfermedad que padece el actor, lo correspondiente es rechazarlos, dado que de la revisión del expediente judicial digital y el disco compacto aportado, se concluye que no se aportó ningún elemento probatorio en ese sentido. Por otro lado, igual circunstancia se da respecto del argumento planteado sobre el riesgo a la vida y a la salud del actor y de su familia producto de la construcción del edificio propiedad de la empresa codemandada, autorizado por la Municipalidad de Escazú. Al respecto debe indicarse que con la demandada se aportó prueba documental correspondiente a un disco compacto con la copia certificada del expediente administrativo de la licencia constructiva, el certificado de uso de suelo otorgado a la empresa codemandada, el oficio DVOP-DI-DV-PV-2015-2089 emitido por la Dirección de Ingeniería del Ministerio de Obras Públicas y Transportes donde se indica que el proyecto no enfrenta ruta nacional, el Oficio DGAC-IA-RA-0635-2015, emitido por la Dirección General de Aviación Civil, la solicitud de la licencia constructiva, el aviso a la licencia de construcción, los informes registrales de las fincas involucradas, la carta de aprobación del impacto vial del proyecto, la resolución de aprobación del estudio de impacto ambiental emitido por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y seis fotografías de la zona en conflicto (imágenes 8 a 26 del expediente judicial digital), de lo cual se logra extraer que la construcción ha contado con aprobaciones municipales y de otras autoridades públicas, así como que se está usando una grúa de considerable tamaño para su construcción, sin embargo, de ello no se logra concluir que se den los daños graves alegados por el actor, en cuanto al riesgo a la vida o salud de su familia y la propia. Véase que no se aportó ningún elemento de prueba donde se haga constar o se acredite que, en efecto, la grúa utiliza de forma indebida el espacio aéreo del inmueble del actor, además de ser así, que ello se haga de forma peligrosa o negligente, que se transporte de forma indebida los materiales de la construcción, que se den ruidos o molestias excesivas, fuera de horas de trabajo, o en fin cualquier prueba en el sentido apuntado por el actor. En cuanto a la prueba aportada respecto del incidente acaecido en fecha tres de enero del presente año, debe indicarse que no se ha informado al Despacho que sea una situación reiterada, siendo que además la autoridad local giró las órdenes y las advertencias a la empresa codemandada para evitar que se volviera a presentar un hecho como el indicado, siendo en todo caso, que ello no permite demostrar las argumentaciones expuestas en la demanda cautelar. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que para la procedencia de una medida cautelar se requiere la verificación simultánea de los tres presupuestos legales establecidos en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos, no hay mérito suficiente para realizar un análisis detallado sobre este último elemento. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.\n\n POR TANTO,\n\nSe declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por Nombre57 . Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-\n\n \n\n \n\n \n\n \n\nDocumento firmado por:\n\nKAREN CALDERÓN CHACON, JUEZ/A DECISOR/A",
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