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Se ordene suspender inmediatamente los efectos del acto administrativo de la resolución RJD-004-2018 y de los actos administrativos que dependan de estos. 3. Se ordene a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos se abstenga de ejecutar el acto administrativo hasta tanto no se resuelva definitivamente el caso en cuestión en los tribunales. 4. Se ordene a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos comunicarle a Nombre1494 que puede continuar vendiendo combustible a mi representada hasta que no se resuelva el fondo del asunto.\". (ver escrito presentado en fecha 25/01/2018).-\n\n II) Por medio de la resolución dictada al ser las ocho horas veinte minutos del día veintiséis de Enero del año dos mil dieciocho, este Tribunal entre otras cosas concedió en carácter de provisionalísima la medida cautelar gestionada, y concedió audiencia a la representación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ver resolución del 26/01/2018).-\n\n III) Por medio del escrito presentado en fecha siete de Febrero del presente año, la representación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, contesta de forma negativa la presente gestión cautelar, solicitando su rechazo, por considerar que la misma no cumple con los presupuestos esenciales para su otorgamiento (ver escrito del 07/02/2018).-\n\n IV) En fecha dos de Marzo del año en curso, la representación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos pone en conocimiento de este Tribunal las actuaciones administrativas realizadas por el representante de la empresa actora, tendientes a la cancelación y/o cambio de titular de la empresa denominada Servicios Demer S.A, por lo que este Tribunal por medio de la resolución dictada al ser las quince horas treinta minutos del día cuatro de Abril de este año, confiere audiencia sobre una posible falta de interés actual en la continuación de este asunto, al evidenciar la gestión citada con relación a la cancelación de la autorización brindada a la empresa actora y por su propio presidente (ver escrito y prueba aportada en fecha 02/03/2018, y resolución dictada el día 04/04/2018).- \n\n V) El representante de la empresa actora por medio de su escrito fechado diez de Abril de este año, con ocasión a la audiencia citada en el resultando anterior, se refirió a la falta de interés actual, indicando lo siguiente: \" (...) b.- En cuanto a la solicitud de cambio de titular ante MÍNAE. De la misma prueba aportada por la ARESEP se desprende que el Minie mediante la resolución R-MINAE-DGTCC-222-2018 de las once horas del 28 de febrero del 2018, resolvió esta solicitud de cambio de titular como sigue: \"(...) mantener en suspenso el trámite de cambio de titular, hasta tanto no se resuelva dicho proceso en sede judicial, de forma definitiva. \" En razón de lo anterior, y respetando lo resuelto por parte del MINAE, le reiteramos a este Juzgador que es de nuestro interés que se mantenga la medida cautelar y por ende continuar con el proceso hasta su fenecimiento. Ruego resolver conforme.\". (ver escrito fechado 10/04/2018).- \n\n VI) En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley, y no se notan vicios u omisiones que puedan causar indefensión a las partes o nulidades futuras.- \n\nCONSIDERANDO:\n\n I) GENERALIDADES PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicada, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional.-\n\n II) REQUISITOS ESENCIALES PARA ADMITIR UNA MEDIDA CAUTELAR. Al respecto se ha dicho que el cumplimiento de la tutela cautelar, como derecho fundamental derivado del numeral 41 constitucional que es el derecho a obtener justicia pronta y cumplida, el órgano jurisdiccional debe valorar para su efectiva materialización, además del cumplimiento de los presupuestos conocidos en doctrina como Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris), Peligro en la demora (Periculum in Mora), así como la ponderación de intereses en juego, los cuales se detallarán adelante, la verificación sobre la presencia o existencia de las que se han dado en llamar, características estructurales de la medida cautelar. Refiere lo anterior a la instrumentalidad, la provisionalidad, la urgencia y la summaria cognitio o sumariedad del procedimiento. Tanto los presupuestos indicados como las características señaladas, han de estar presentes para el otorgamiento de la medida que se ha solicitado con la finalidad de proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En lo que respecta a los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar, encontramos los siguientes: a) Apariencia de Buen Derecho: para la procedencia de la medida cautelar debe mediar \"seriedad en la demanda\", es decir, una probabilidad de éxito tal, que la demanda no resulte a simple vista palmariamente carente de seriedad, o en su caso que sea temeraria. Para la doctrina, no es otra cosa que la probable estimación posterior del derecho material del actor en la sentencia, mediante el análisis propio de un proceso sumarísimo que en forma alguna puede o debe, determinar pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, sino y en su lugar, únicamente una aproximación al mismo con los elementos presentes al momento del dictado del fallo que acoge o deniega la medida; b) Peligro en la Mora: consiste en el temor objetivamente fundado y razonable de que la situación jurídica sustancial aducida resulte seriamente dañada o perjudicada en forma grave e irreparable, durante el transcurso del tiempo necesario para dictar sentencia en el proceso principal. Este presupuesto requiere la presencia de dos elementos: el daño o perjuicio grave y la demora en el proceso de conocimiento, sin dejar de lado claro está, que dentro de este presupuesto se encuentra lo que la doctrina ha denominado como la \"Bilateralidad del Periculum in Mora\" o como comúnmente se le conoce, la ponderación de los intereses en juego. El presupuesto alude a la característica que habrán de encontrarse en los daños que se reprochen, son susceptibles de producirse, -actual o potencialmente-, de no adoptarse la medida que se requiere. Daños que deberán ser establecidos como graves, además de tenerse como derivados de la situación aducida. Las lesiones acusadas al menos deben ser comprobadas a través del principio racional de prueba por lo que no basta con aducir el daño en los términos dichos, sino que habrá de acreditarse las circunstancias para ser considerado un daño y que el mismo sea grave. En ese sentido, debe enfatizarse que no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio, grave, actual o potencial, sino que debe probarse, lo cual, como se refirió líneas arriba, es una carga procesal que le corresponde asumir a la parte interesada en probar su dicho, artículo 317 del Código Procesal Civil. Sobre la demora en el proceso de conocimiento: Este presupuesto refiere a la situación que se genera con ocasión de los procesos jurisdiccionales que requieren para su desarrollo y posterior fenecimiento, la realización de una serie de actos a través de los cuales se garantiza no sólo el debido proceso, sino la emisión de un fallo que si no se pude llevar a cabo con prontitud al menos que sea justo. El ponerle fin a un proceso de conocimiento demanda tiempo y es precisamente donde la tutela cautelar adquiere especial relevancia, por cuanto mientras llega esa decisión del caso se esta evitando graves daños, que en el caso de darse haría nugatorio el derecho que se reclama. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, se vino a solucionar en mucho, aquellos procesos que tardaban años e incluso décadas, hoy día por más esfuerzos que se han realizado los procesos aunque duran menos, por las bondades de la oralidad, hay que cumplir con diferentes etapas, señalamientos, en contraposición con agendas bastantes saturadas, etc, que hacen que los procesos duren un tiempo razonable, pero tiempo al fin. Sobre la bilateralidad del periculum in mora: Bajo esta denominación se alude a la ponderación de los intereses en juego, vinculado ello con el interés público que sea susceptible de encontrarse en necesidad de ser protegido, frente al interés de terceros y por supuesto al interés de quien acude por medio de una medida cautelar, debiendo valorarse comparativamente los mismos, imponiéndose la denegatoria de la medida cuando el perjuicio sufrido o susceptible de ser producido a la colectividad o terceros, sea superior al que podría experimentar el solicitante de la medida.- \n\n III) CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DE LA MEDIDA CAUTELAR: Tal y como fuera señalado, además de los presupuestos ya indicados, es necesario que la medida que vaya adoptarse, estructuralmente cuente con las siguientes características: la instrumentalidad lo que significa que guardan una marcada relación de accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirven de instrumento para mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos planteados, la provisionalidad, que no es otra cosa que lo acordado respecto de la cautelar, se mantendrá en vigencia y condicionado a lo que se resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido rechazada, tal y como lo establece el numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que su eficacia se agota al momento de dictarse la sentencia de mérito, o lo que es lo mismo tiene efectos supeditados a la disposición adoptada en el proceso principal; la urgencia para evitar el peligro en la mora, así como la sumaria cognitio <esto es>, que este tipo de medidas son adoptadas en virtud de una cognición sumarísima efectuada por el órgano jurisdiccional sin entrar a prejuzgar sobre el mérito del asunto, que de forma alguna podría sustituir las etapas del proceso de conocimiento. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.\n\n IV) ARGUMENTO DE LAS PARTES: Para lo que resulta de interés para resolver esta medida cautelar, la parte actora indica que es titular de una concesión para el expendio de combustible desde el año 2007 según resolución otorgada por el MINAE R-473-2007-Minae del 02 de octubre del 2007 y la resolución R-062-2012-MINAET del 10 de febrero del 2012. Que en fecha 13 de febrero del 2013, representantes de CELEQ visitaron la estación de servicio y recolectaron muestras de los combustibles, y que posteriormente, más de 6 meses después de haber recolectado dicha muestra, le notificaron que se procedería a la apertura de la muestra testigo el día 30 de agosto del 2013, mediante Oficio 1322-IE-2013. Informa que en fecha 15 de enero del 2015, la Dirección General de Mención al Usuario mediante el Oficio 0106-DGAU-2015, emitió su informe de valoración inicial mediante el cual se recomendó ordenar el inicio del procedimiento administrativo contra su representada por incumplimiento a las condiciones del contrato. Que el informe por parte de la Dirección General de Atención al Usuario se da dieciséis meses después de la apertura de la muestra testigo y veintitrés meses después de haberse recolectado la muestra en la estación de servicio. Cita que la Junta Directiva de la Aresep dictó la resolución RJD-112-2016 el 27 de junio del 201-6, en donde ordenó el inicio del Procedimiento Administrativo en contra de su representada por la presunta comisión de una falta al las condiciones del contrato de concesión, con la indicación de que esta resolución se dicta tres años después de haberse recolectado la muestra y un año y cinco meses después de haberse rendido el Informe de Valoración Inicial. Indica que en fecha siete de febrero del 2017, mediante resolución ROD-DGAU-23-2017 el órgano Director del Procedimiento dio inicio al mismo y realizó la imputación e intimación de cargos, la cual considera que carece de motivo y motivación, y que esta resolución se dicta siete meses después de que la Junta Directiva le había dado la orden de inicio y más de cuatro años después de que el CELEQ realizara la inspección a la estación de servicio. Informa que la audiencia oral y privada se realizó el día 28 de abril del 2017, y que la Junta Directiva de la ARESEP dicta la resolución RJD-004-2018 de fecha 23 de enero del 2018, mediante la cual rechaza la excepción de prescripción y caducidad que interpuso, y ordenó revocar la concesión a Servicentro Demer S.A, por incumplimiento a las condiciones del contrato, cita que esta resolución se dicta siete meses después de haber llevado a cabo la comparecencia, y que la misma también carece de los elementos esenciales de motivo y motivación. Hace ver que esta revocatoria de la concesión no es solo una medida extrema, sino que no se encuentra en apartado dispositivo de la norma y de las potestades de la Aresep. Con relación a la Apariencia de Buen Derecho, para la representación de la empresa actora, le es claro que existe un acto administrativo nulo de pleno derecho, por carecer de motivo y de motivación, el cual le causa un perjuicio grave a su representada en sus derechos subjetivos y patrimoniales, ya que a su consideración se ha dictado una medida extrema como lo es la revocatoria de la concesión, donde asegura se evidencia una clara violación al debido proceso, considerando además que la revocatoria de la concesión no se encuentra en apartado dispositivo de la norma y de las potestades de la ARESEP. La representación actora se basa en la nulidad del procedimiento administrativo, ya que considera que la Administración realizó un investigación preliminar que duro demasiado tiempo, donde han transcurrido más de seis meses entre un acto y otro y en donde evidencia una clara violación al debido proceso y a los principios generales del curso procedimental. Asegura que el acto administrativo que impugna no contiene dos de los elementos esenciales, cuales son el motivo y motivación, por lo que el contenido del mismo es nulo. Asegura que estos argumentos son claros y evidencian la apariencia de un buen derecho para ser discutido en esta sede jurisdiccional. Con relación al Peligro en la Demora; para dicha representación le es claro que se encuentra en una situación de total indefensión, en donde queda obligada a recuperar su imagen y reputación, en donde no podrá vender ni prestar los servicios normales de una estación de servicios, pero sí se encuentra obligada a pagar los gastos normales de operación, como son; impuestos, pago a proveedores, pago de planilla de los empleados, pago de obligaciones con la Caja Costarricense del Seguro Social, pago al Instituto Nacional de Seguros, pagar sus créditos bancarios, instituciones que no hacen diferencia y dan prórrogas entre pagos. Asegura que las únicas entradas con las que se cuenta es la Estación de Servicio Servicentro Demer S.A, se deben a la venta neta de combustible y con esa ganancia deben de hacerle frente a sus obligaciones. Asegura que el cierre de la estación de servicios generaría que pierdan a sus clientes fijos que les compran aproximadamente la cantidad de veintidós mil ciento ochenta litros semanales, los que también se verían afectados para poder realizar sus tareas de transporte, ya que no podría abastecerse de combustible, lo que afirma generaría un caos en la zona de Orotina y a todos los habitantes, y por ende en su caso, tendrían la pérdida de su clientela, si se llega al cierre de la estación de servicio. Asegura que esto provocaría que su representada entre en una cesación de pagos no solo con sus acreedores; sino con los trabajadores, y con la misma Administración al no poder hacerle frente a sus obligaciones. Con relación a la Ponderación de Intereses en Juego, asegura que después de hacer la relación de hechos y debidamente fundamentado el cuadro fáctico, le resulta evidente el daño patrimonial y moral que va a sufrir su representada y la angustia y muy pronto los apuros económicos que sufrirán sus dueños y empleados, ante el cierre de la estación de servicio. Informa que su representada presta el servicio en la comunidad de Orotina y sus alrededores por lo que al no poder vender el combustible, los usuarios de dicha comunidad y los usuarios de paso, se verán afectados directamente y podrá generar un caos dentro de esta comunidad, máxime que se localizan en la calle principal y entrada de Orotina, por lo que en este momento no solo está en juego los intereses privados de su representada sino también el interés público al no poderse prestar el servicio público. Hace ver que la estación de servicio de su representada en ningún momento está causando un daño ambiental a la comunidad ni al medio ambiente, para que la misma sea cerrada ni tampoco ha sido sancionada con anterioridad con una falta similar, y que si se analiza la ponderación de los interese, no existe ningún problema en mantenerla abierta mientras discuten en la vía ordinaria, el fondo del asunto. Asegura que más bien, beneficiarían al consumidor, al pueblo de Orotina y a todas las familias que directa e indirectamente viven de este negocio. Cita que la poca actividad laboral que existe en los pueblos de nuestro país y una Estación de servicios con Soda, cambio de llantas y demás, es un pequeño motor para una comunidad como la de Orotina. Fundamenta la urgencia indicando que si no se otorga la medida cautelar su representada al día de la presentación de su gestión, tiene los tanques llenos de combustible y al no poder venderlo, le generaría pérdidas cuantiosas acrecentándose el nivel de endeudamiento y por ende al embargo de los acreedores y al despido de los trabajadores. Para dicha representación le es claro que su gestión cumple con cada uno de los requisitos exigidos por la Ley para ser otorgada la medida cautelar, asegurando que los intereses en juego aquí con los públicos únicamente en cuanto a la potestad sancionatoria de la ARESEP en contraposición de los intereses de su representada y sus obligaciones, de los empleados y de los usuarios. \n\n V) ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS: De interés para resolver este asunto, la representación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, ha externado su oposición a la presente medida cautelar, indica que el 13 de febrero de 2013, se llevó a cabo la visita y recolección de tres muestras de cada uno de los combustibles dispensados en la estación de servicios Gasolinera Los Reyes, propiedad de Servicentro Demer S.A. (todas tomadas en el mismo momento) de las cuales, una muestra queda en custodia de la estación de servicio, otra se analiza en el laboratorio por parte de CELEQ, y la última se guarda como muestra testigo), posteriormente, por medio del oficio 1322-IE-2013, emitido por la Intendencia de Energía de la Aresep, se le notificó a la actora, el 26 de agosto de 2013, que el 30 de agosto del mismo año, se llevaría a cabo la apertura de la muestra testigo, ya que se evidenció que el combustible diesel recolectado era de color verde, el cual es el que se vende solo para uso del sector pescador no deportivo, mientras que debería ser de color amarillo. Que una vez realizada la apertura de la muestra testigo por parte del Químico Jairo Bustos Carmona del CELEQ, y en presencia del Ing. Asdrúbal Bolaños Campos,representante de Aresep, y del señor Douglas Jiménez Alfaro en representación de la actora, se determinó la existencia de un incumplimiento en cuanto al combustible diesel, por presentar un color verde, según fue acreditado mediante el método de inspección visual, y que todas estas actuaciones se enmarcan dentro de la fase de investigación preliminar del que fue posteriormente el procedimiento administrativo OT-122-2014. En cuanto al tiempo transcurrido indica que entre la fecha de la inspección realizada (donde se tomaron las muestras) y la apertura de la muestra testigo, indica que dado que se constituía en uno de los primeros casos en que se encontraba diesel de color verde en estaciones de servicio, fue necesario investigar de donde provenía esa coloración verde, ya que el diesel que distribuye Nombre1494 a las estaciones de servicio es de color amarillo; y por ello fue necesario investigar y hacer consultas técnicas a RECOPE, concluyéndose que la coloración verde proviene del diesel exonerado y subsidiado que es de uso exclusivo para la flota pesquera no deportiva. Informa que este producto debe cumplir con las mismas especificaciones técnicas que el diesel que se utilizan en los vehículos particulares, por lo tanto, cumplía con los parámetros de calidad establecidos, excepto que era de color verde para diferenciar este combustible exclusivo de la flota pesquera nacional no deportiva. Asegura que la muestra fue resguardada, utilizando para el Registro de Custodia de la muestra testigo, y mantenida en un lugar adecuado mientras se determinaba el procedimiento a seguir. Cita que el día 13 de febrero de 2013, en la Estación Servicentro Demer S.A., no sólo se detectó en los dispensadores para la venta a los usuarios, combustible diesel destinado para la flota pesquera no deportiva, sino que, también se encontró gasolina regular para la nota pesquera no deportiva, que es un producto que no están autorizados para el almacenaje ni distribución en las estaciones de servicio, y a su vez que son productos exonerados y subsidiados únicamente para un sector específico. Para la representación accionada es totalmente falso que el inicio formal del procedimiento administrativo carezca de motivo y motivación como lo indica la parte actora, rechazando además por los mismos motivos que la resolución RJD-004-2018 de las 13:10 horas del 23 de enero del 2018, carezca de motivo y motivación, y que la revocatoria de la concesión sea una medida extrema, y que no se encuentra en apartado dispositivo de la norma y de las potestades de la Aresp. Informa que el programa de evaluación de la calidad de los combustibles, fue diseñado con el propósito de cumplir con lo establecido en el artículo 5° de la Ley 7593, sobre la responsabilidad de velar por la calidad del servicio que prestan las estaciones de servicio en todo el país, verificando para tales efectos, la composición y cantidad del combustible que el usuario adquiere. Agrega que esta tarea la realiza la Intendencia de Energía como parte de su Programa de Evaluación de la Calidad de los Combustibles, por medio del cual se evalúan aspectos de calidad del producto, cantidad, precio y continuidad del servicio, mediante pruebas físico-químicas a los combustibles, verificaciones volumétricas y de precios en cada uno de los surtidores de las estaciones. Indica que para ello, se realizan inspecciones a todas las estaciones de servicio del país de forma cuatrimestral y una visita adicional distribuida a lo largo del año, y que la misma se realiza en conjunto con la Universidad de Costa Rica mediante su Centro de Electroquimica y Energía Química, por ser un ente técnico competente para colaborar con las labores de fiscalización que le corresponden a la Aresep, así como, por contar con un laboratorio acreditado ante el ente Costarricense de Acreditación en las pruebas que se deben realizar a los combustibles que se expenden en el país, conforme con las Normas INTE-ISO/IEC 1702522005 e INTE-ISO-IEC-17020:2012. Indica que la experiencia del CELEQ en este campo, así como su capacidad técnica y operativa, han sido debidamente comprobadas por Aresep desde el año 2001. La representación accionada hace ver que para la venta del diesel de color verde, por estar exonerado, Nombre1494 no podría cobrar el impuesto único al combustible al vendérselo a Servicentro Demer S.A. o cualquier otro prestador, por lo que si la actora vendió este combustible exonerado a los particulares al precio vigente (incorporando el impuesto respectivo al precio final), de este modo, el monto del tributo exonerado por esta venta y que no pagó, estaría ingresando al patrimonio de la empresa en condición de ganancia, al cobrarlo a los usuarios cuando les vende el combustible, considerando que esto es claramente una evasión fiscal plenamente reprochable. Con relación a la Apariencia de Buen Derecho, expone que la misma no existe en el caso particular, al ser evidentemente temeraria la pretensión, considerando que es falso que la resolución número RJ-004-2018, sea nula, por no contar con los elementos de motivo y motivación, y que al contrario lo que evidencia la representación accionada es que la citada resolución cumple con ambos elementos, que el motivo son las circunstancias fácticas y jurídicas por las cuales se emite el acto administrativo, elemento que resulta evidente a lo largo de toda la resolución, pero que sobresale en los antecedentes que se desarrollan a lo largo de los resultandos de la resolución acusada de nulidad, en cuanto, recoge todas las circunstancias fácticas acontecidas durante el procedimiento administrativo y antes de este. Con relación a elemento motivación como la relación inmediata de causalidad lógica entre la declaración (sanción) y sus razones técnicas, y que esta también es posible observarla a lo largo de toda la resolución de forma constante, sin embargo, se desarrolla ampliamente en el Considerando IX, de la disposición cuestionada. Con relación a considerar por parte del actor como una medida extrema el cancelar la concesión, indica que únicamente la Aresep se limitó a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 41 inciso c) de la Ley 7593, y que en este caso se está ante una falta muy grave. Con relación al Peligro en la Demora, considera que una supuesta pérdida de reputación no tiene relevancia para efectos de demostrar el peligro en la demora. Agrega que los argumentos de la parte actora en este asunto únicamente se dirigen en atacar aspectos formales, como la duración del procedimiento administrativo y la supuesta falta de motivo y motivación, pero en ningún momento rebate el haber cometido la falta atribuida. Que con referencia a la supuesta obligación que tiene de pagar los gastos normales de operación de la estación de servicio, hace ver que la sanción impuesta fue la de revocar la concesión que era explotada por la actora, por lo que ya no existe una autorización para prestar ese servicio público, lo que a la vez implicaba que debe cesar la actividad comercial de forma inmediata, y por ende no tiene que incurrir en gastos de operación como el pago de planillas, impuestos, proveedores, entre otros, relacionados con la prestación del servicio público. Con respecto a la supuesta existencia de créditos bancarios a los cuales debe hacer frente, indica que la parte actora no aportó ninguna prueba que permita siquiera considerar la existencia de los mismos. Agrega que revisado el expediente judicial, la actora no aporta la planilla de la empresa ni la certificación contable, por el contrario, únicamente consta un documento suscrito por el contador público Lic. Juan Gilver Núñez Moscoso, titulado \"Informe del Contador Público Autorizado sobre Compromisos con los Clientes, que no son auditoría ni revisión de información financiera Histórica\", agregando que este se limita a revisar contratos convenidos con clientes y a reflejar la frecuencia con la que le hicieron pedidos en el lapso del 24 de enero de 2017 al 24 de enero de 2018. Para la citada representación la parte actora no aporta prueba que realmente demuestre la existencia de algún daño actual o potencial ya que no es posible observar Estados Financieros o Flujos de Caja que permitan conocer la situación financiera, y saber si cuenta con activos, mostrando además los ingresos generados, para valorar si tiene posibilidad de cumplir con sus deudas relacionadas con la prestación del servicio público. Con ello solicita que no hay peligro en la demora, y por tal motivo no amerita la imposición de la medida solicitada. Con relación a la Ponderación de Intereses en Juego, indicas que las manifestaciones de la actora en cuanto, a que la revocatoria de su autorización para prestar el servicio público de suministro de combustible implicara un \"caos dentro de esa comunidad' de (Orotina), le resulta equivocado, en primer lugar, porque no aporta ninguna prueba para demostrarlo, y en segundo lugar porque la única forma en que esta manifestación tendría sentido, sería en caso de que se tratara de la única estación de servicio para el suministro de combustible en la zona de Orotina y sus alrededores, lo cual no es cierto. Para la administración accionada, en el presente caso, la actora no solo ha cometido una infracción a las condiciones establecidas en el contrato de concesión, sino que además con esa infracción, se han afectado temas relativos a materia tributaria, los cuales afectan a toda la colectividad, ya que los impuestos son el medio por el cual el Estado obtiene los recursos necesarios para llevar a cabo sus funciones ordinarias, por lo que las exoneraciones son la excepción a la regla, y se disponen únicamente para aquellos casos en que su destinatario cumpla con las condiciones y requisitos necesarios para ello, lo cual no ocurre en relación a la actora. En fecha dos de Marzo del año en curso, la representación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos entre otras cosas indica y demuestra que el representa de Demer S.A es también representante legal de otra empresa propietaria de una estación de servicio en la misma zona, denominada Estación de Servicio Inversiones Jialfa S.A. Informa y demuestra que también tiene conocimiento de que en fecha 26 de febrero del 2018, el representante legal de la empresa aquí actora, presentó ante la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible del Ministerio de Ambiente y Energía, una solicitud que entre otras cosas pretendía el tener por cancelada la autorización para brindar el servicio público, y por ende se cedan los derechos a favor de la Sociedad Servicentro Las Palmas.\n\n VI) SOBRE EL CASO CONCRETO. Se procede a realizar el estudio correspondiente de los elementos requeridos para la procedencia o no de la medida cautelar que hoy día nos ocupa, conforme con los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, tomando en consideración no solo los argumentos de ambas partes; sino también de los elementos probatorios hechos llegar al proceso, situación que le atañe única y exclusivamente a la parte que le interesa demostrar su dicho, conforme a lo que establece el artículo 317 del Código Procesal Civil, por remisión del artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo. De seguido se procede a abordar los elementos para la procedencia de esta solicitud: Apariencia de buen derecho; Como se explicó en los considerandos precedentes, de los argumentos externados por las partes involucradas en este asunto, hacen considerar a este Juzgador que no estamos ante una demanda que sea temeraria o carente de seriedad, todo lo contrario, la determinación y valoración de los acontecimientos administrativos, que han sido calificados por la parte actora como actos administrativos nulos, por falta de motivo y motivación del acto que le es adverso a sus intereses. Donde cuestiona además la duración del procedimiento administrativo, al punto de cuestionar además la resolución que le rechaza las excepciones de prescripción y caducidad, aunado al hecho de que considera que en este caso la ARESEP no puede interponerle una sanción tan grave de revocatoria de concesión, en contra posición de lo alegado por la representación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que considera que si se encuentra legitimado para la imposición de la sanción, la cual la ampara en el numeral 41 inciso c) de la Ley número 7593, donde afirma que siempre se le respetó el debido proceso establecido en la Ley General de la Administración Pública. Estas situaciones son las que precisamente restan por analizar, ya que no cabe ninguna duda para este Tribunal que existen afirmaciones y posturas de ambas partes, que no podrían encontrar respuesta por medio de una medida cautelar, por ser propias del proceso de conocimiento, pero estas hacen considerar que esta causa si es posible de analizarla y llevar un proceso respectivo para determinar en éste, cual de las posturas es la correcta, existe una conducta administrativa cuestionada por la parte actora, que afirma se violentó el debido proceso, se aplicó una sanción no contemplada en la normativa; así como el cuestionamiento que realiza en cuanto a la legitimación de parte de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para aplicarle esta sanción que la considera tan grave, como lo es la revocatoria de la concesión. Para este Tribunal en este asunto existen particularidades que bien podrán encontrar respuesta en el procedimiento respectivo, por lo que se considera que si se cumple con este requisito. Aunado a ello no podemos dejar de lado, que la competencia de esta jurisdicción derivada tanto de lo establecido en el artículo 49 Constitucional como de lo establecido en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que posibilita ejercer un control plenario de la legalidad de la función administrativa, lo cual implica declarar la disconformidad jurídica de aquellas conductas formales o materiales, que resulten contrarias al bloque de legalidad. La apariencia de buen derecho en sí, es un juicio de probabilidades que hace el Juez del resultado eventual del proceso, lo cual al encontrarnos ante una medida cautelar, y mas aún como la presente que es ante causam, es prematuro advertir la procedencia de la misma o no, por cuanto los argumentos y probanzas que fundamentarán la causa de conocimiento, podrían ser distintos al que hoy día nos ocupa. Aunado a ello tampoco podríamos dejar de lado el principio constitucional que garantiza que cualquier persona que se sienta afectada por una actuación administrativa, puede buscar reparación en esta Jurisdicción, siendo además reconocido el acceso a la Justicia como un derecho fundamental (artículos 41 y 49 de la Constitución Política). Así las cosas y al menos prima facie y sin prejuzgar sobre el asunto, y sin que ni siquiera se esté determinando las probabilidades de éxito de la demanda, lo cierto es que ésta guarda la seriedad necesaria para tener como acreditado el presupuesto analizado. En cuanto al peligro en la demora: En la situación jurídica de la parte promovente, debe decirse que este elemento no se cumple. Si bien podría presumirse que la situación podría causarle alguna afectación económica, o cualquier otra situación, lo cierto es que esto es simplemente una presunción de ser humano. En ese sentido, debe enfatizarse que no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio grave actual o potencial, sino que debe probarse, por medio de gestiones consecuentes que respalden precisamente su dicho. En este asunto la representación de la empresa Servicentro Demer S.A, desde que presentó esta gestión cautelar, ha enfatizado que el interés privado y público de Orotina se vería totalmente afectado, ya que no estaba en juego solo su interés privado; sino además los intereses privados de cada uno de los empleados a los cuales no se los podría pagar sus salarios y por consiguiente se verían afectadas sus familias, y en las zonas donde ellos residen, asegurando que es de conocimiento público de que las fuentes de trabajo, considerando que es importante que se valore este detalle. Afirmaba que se estaba hablando de una fuente de trabajo directa de doce personas y sus familias, pero indirecta para muchísimas más, citando a las empresas de transporte público que se abastecen en la estación como son Autotransportes Jiménez Vargas S-A que presta servicio entre Orotina y Puntarenas, Inmobiliaria HRC, S.A. que presta servicio entre Orotina v San José, y la empresa Transportes Unidos Hermanos Vargas y Transportes Araya Campos que prestan el servicio de estudiantes, así como también todos usuarios que llenan su tanque de combustible en la estación de servicio. Ahora bien, con la prueba que se hizo llegar al proceso por parte de la representación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, y que fue la que motivó que este Tribunal le concediera a la parte actora audiencia para referirse a una posible falta de interés actual, se ha podido evidenciar, que el señor Douglas Jiménez Alfaro, portador de la cédula de identidad número CED15281 - - , es el presidente de la empresa aquí actora, denominada Servicentro Demer Sociedad Anónima, pero resulta ser que el señor Douglas Jiménez Alfaro, resultó ser también presidente de Inversiones Jialfa Sociedad Anónima,, que al igual que la empresa aquí actora se dedican a la venta de combustible, y se localizan en Orotina. Con esto se desprende que no lleva razón en sus manifestaciones el representante de la empresa aquí actora, al justificar el daño que podrían experimentar los vecinos de la comunidad de Orotina, ya que no es cierto que solo la estación de Servicios Demer se localiza en la zona, como en un inicio intentó demostrar. A esto se le suma el hecho de que en fecha veintiséis de Febrero del año en curso, el mismo señor Douglas Jiménez Alfaro, en su calidad de Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa aquí actora, solicitó la cancelación de la autorización para brindar el servicio público a su representada, y por ende se cedan los derechos a favor de la sociedad Servicentro Las Palmas, solicitando con ello el cambio de titularidad de la concesión. Bueno aquí la pregunta obligatoria que surgiría, es donde está el daño en continuar o no operando el servicio, si el mismo Presidente de la sociedad aquí actora luego de concedida la medida cautelar en carácter de provisionalísima gestionó ante la administración, la cancelación de su autorización para brindar el servicio público a su sociedad, aunado al hecho de que gestiona el ceder sus derechos a la sociedad denominada Servicentro Las Palmas, por lo que con ello, y de acceder la administración a lo que peticiona, si se da el cambio de titularidad, que daño se le podría provocar a la comunidad de Orotina; que daño se le podría causar a las empresas y personas que se abastecen de combustible en la estación del aquí actor, si la misma de todas formas seguiría prestando el servicio, esto desacredita el daño, que en esta ocasión el representante de la empresa actora lo ha dimensionado a terceras personas y/o usuarios del servicio que brinda. Aunado a ello, la gestión que realizó el representante de la empresa actora en fecha veintiséis de febrero del año en curso, demuestra la poca o nula dependencia que tiene respecto a la estación de Servicio denominada Demer Sociedad Anónima, al punto de estar gestionando la cancelación y traspaso de la concesión a favor de otra sociedad. Existen varios puntos del escrito presentado por la parte actora en fecha diez de Abril del año en curso, en cuanto a la audiencia concedida por este Tribunal con ocasión a la falta de interés actual; de lo cual se destaca lo siguiente: \" (...) La representante de la ARESEP cuestiona nuestra solicitud, y hace una \"investigación\" extremando una serie de cuestionamientos sin contar con pruebas contundentes que demuestren su dicho, y más bien, trae al proceso a la sociedad Inversiones Jialfa S.A., que es una sociedad totalmente independiente de Servicentro Demer S.A., que no es parte del proceso y que no tiene relación en este asunto.\". Ahora bien, en cuanto a que la sociedad Inversiones Jialfa S.A, es una empresa totalmente independiente de la aquí actora, y que no no tiene relación y no es parte de este asunto, el suscrito concuerda con la representación de la sociedad accionante de forma parcial, ya que ha dejada de lado que nos encontramos analizando el elemento denominado peligro en la demora, y desde esa perspectiva si existe un vínculo que viene a evidenciar un panorama distinto al indicado por la parte actora, ya que de la certificación literal que se aporta, existe coincidencia en su presidencia, y secretario, que conforma la Junta Directiva de la empresa aquí gestionante y la empresa Inversiones Jialfa S.A, que pese a que la parte actora considera que no existe una relación entre ambas, resulta evidente que en su giro comercial estas sociedades sí están relacionadas, no solo en la actividad, sino en su conformación, por lo que en esas condiciones no se podría asegurar, que se le esté causando un daño a la empresa actora, si su propio Presidente en sede administrativa renunció a la continuación del servicio que presta bajo el nombre de Servicentro Demer Sociedad Anónima, sin dejar de lado que la empresa Jialfa S.A, que también aparece como presidente seguirá brindando sus servicios, a la comunidad de orotina, y con ello evitar el daño no solo a esa comunidad; sino también a los representantes de la citada sociedad. Se enfatiza, los elementos probatorios hechos llegar al expediente, hacen considerar que en este caso en particular, no se podría tener por acreditado el daño, y menos aún la magnitud del mismo, ese daño es aquel que eventualmente podría ser irreparable, o lo que es lo mismo, se podría presumir e incluso asegurar que el daño es eminente y de ahí que la tutela cautelar desplace la ejecución de las actuaciones, con el fin de garantizar que el daño no se produzca, o deje de producirse. No hay que perder de vista que ese daño no puede ser irreal, hipotético o abstracto, de modo tal que si no se desprende con claridad que tipo de daños se podría causar con la ejecución de una conducta administrativa, al menos se debe de acreditar que ese daño va a producir una afectación grave, que aún y cuando se tenga por el fondo una sentencia a su favor, la misma ya no tendría ese efecto de poder llevar las cosas al estado deseado. Precisamente los daños que se pretenden evitar con este tipo de medidas son aquellos irreparables tanto en la esfera económica, como moral etc, no teniendo cabida aquellos daños que por su naturaleza no tiene ese efecto de irreparables aún en el tiempo. Otro punto de resaltar, es que la representación de la empresa actora, indica lo siguiente: \" Es claro que hoy mi representada se encuentra en una situación de total de indefensión en donde queda obligada a recuperar su imagen y reputación, en donde no podrá vender ni prestar los servicios normales de una estación de servicio, pero si se encuentra obligada a pagar los gastos normales de operación, como son: impuestos, pago a proveedores, pago de planilla de los empleados, pago de obligaciones con la Caja Costarricense del Seguro Social, Pago del Instituto Nacional de Seguros, pagar sus créditos bancarios. instituciones que no hacen diferencia y dan prórrogas entre pagos.\". En este aspecto lleva razón la representación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, al indicar que estamos en presencia de una revocatoria de la concesión por lo que al no existir una autorización para prestar el servicio público, no tiene que incurrir en esos gastos de operación como el pago de planillas, impuestos, proveedores, entre otros relacionados a la prestación de servicios. Con esto, y en apoyo a la prueba que se hizo llegar a los autos, no es solo una decisión administrativa del cese de funciones por revocatoria de la concesión; sino que es el propio presidente de la sociedad accionante que en vía administrativa, propiamente el día 26 de Febrero de este año, quien solicitó la cancelación del permiso, lo que refleja que a partir de que esto se de, ya no tendría que hacer frente a lo que en la interposición de esta gestión cautelar reclamaba. Nuevamente se enfatiza que el daño del cual se habla debe de ser directo, es inherente a la persona que lo sufre, y es allí donde no consta en que consiste el daño que se le provocará a la parte actora y mucho menos su magnitud. Siendo así no se puede tener por acreditado el presupuesto analizado, y por tal motivo la medida cautelar debe de ser rechazada en los términos pedidos; toda vez que los presupuestos o requisitos para la procedencia de la misma no son excluyentes entre sí, y a falta de uno de ellos la consecuencia es el rechazo de la misma. Finalmente, acerca de la ponderación de los intereses en juego: Considera este Juzgador, que al no verse demostrado la existencia de un daño grave, no puede más que concluirse que el interés particular debe de ceder ante el interés público que representa la necesidad de que las actuaciones de las entidades públicas y de los particulares se adecuen a los parámetros de seguridad jurídica y de legalidad que dispone el ordenamiento. Ahora en este asunto nos encontramos ante la prestación de un servicio público el cual deberá ser satisfecho de la mejor forma posible, y en este caso en particular, llama la atención de que la parte actora ha cuestionado por todos los medios posibles, la forma en que se llevó a cabo el procedimiento administrativo, al punto de cuestionarlo desde el traslado de cargos, la tardanza y tramitación del mismo, y por su puesto de la sanción dictada, sin embargo como se indicó esto es una situación que se deberá abordar en el proceso de conocimiento y de ahí que se tuviera por aprobada la apariencia de buen derecho, pero hasta tanto esto no suceda resulta conveniente y oportuno el no tener por superado el presupuesto analizado. Por ende, al no concurrir en su totalidad los presupuestos legales necesarios, se debe de declarar sin lugar la medida cautelar solicitada en los términos que fue planteada. En consecuencia lógica de esta disposición se ordena el levantar la medida cautelar decretada en carácter de provisionalísima, por medio de la resolución dictada al ser las ocho horas veinte minutos del día veintiséis de Enero del año en curso. Por las características propias de este tipo de procesos, se resuelve este asunto sin especial condenatoria en costas. En su oportunidad archívese el expediente.\n\n POR TANTO\n\n Se declara sin lugar la medida cautelar anticipada solicitada por SERVICENTRO DEMER S.A en contra de AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. En consecuencia lógica de esta disposición se ordena el levantar la medida cautelar decretada en carácter de provisionalísima, por medio de la resolución dictada al ser las ocho horas veinte minutos del día veintiséis de Enero del año en curso. Por las características propias de este tipo de procesos, se resuelve este asunto sin especial condenatoria en costas. En su oportunidad archívese el expediente.- NOTIFÍQUESE.- Rodrigo Huertas Durán. Juez \n\n*6J5NB43QHLO061*\n6J5NB43QHLO061\nRODRIGO HUERTAS DURÁN - JUEZ/A DECISOR/A",
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