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  "body_es_text": "Firmar Documento\n\nEXPEDIENTE: CED82727--\n\nPROCESO DE JERARQUÍA IMPROPIA \n\nRECURRENTE: RECUERDOS CAYCOSTA SOCIEDAD ANÓNIMA\n\nRECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE QUEPOS\n\n \n\nN° 286-2018\n\nTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN TERCERA, II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, a las ocho horas del cinco de julio del dos mil dieciocho.-\n\n \n\nSe conoce Medica Cautelar dentro del recurso de apelación presentado por RECUERDOS CAYCOSTA SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula número CED82728, representado por la señora Nombre105846 , cédula número CED82729, en su condición de apoderada generalísima sin límite de suma (ver personería a folio 112 del expediente digital), en contra de la Resolución 002-DEM-ESP-2018 del 20 de febrero del 2018 emitida por la Alcaldía Municipal de Quepos.-\n\nRESULTANDO\n\nDe relevancia para la resolución de la presente medida cautelar se tienen como hechos probados los siguientes: 1.-Que mediante Sesión Ordinaria número 210 celebrada el 17 de octubre de 1980 por el Concejo Municipal de Aguirre, mediante artículo quinto, Dictamen de Comisiones, acuerdo número uno, la Comisión de Construcciones dictamina y el Concejo acuerda dar permiso al señor Nombre105847 . (Expediente digital, Folio 347, 380 y 381); 2.-Que mediante Sesión Extraordinaria número 264 celebrada el 23 de junio del 1981 por el Concejo Municipal de Aguirre, mediante artículo segundo, Dictamen de Comisiones, acuerdo número uno, la Comisión de Construcciones dictamina y el Concejo acuerda conceder permiso al señor Nombre105847 . (Expediente digital, Folio 326); 3.-Que mediante constancias emitidas por el Departamento de Zona Marítimo Terrestre de fecha 20 y 26 de febrero del 2018, se indica que donde se ubica el local comercial denominado Recuerdos Caycosta, no existe concesión, permiso de uso de suelo o cualquier tipo de autorización para usufructuar la Zona Marítimo Terrestre. (Expediente digital, Folios 108 y 174); 4.-Que mediante constancia emitida por el Departamento de Zona Marítimo Terrestre de fecha 26 de febrero del 2018, se indica que el local comercial denominado Recuerdos Caycosta se ubica en zona verde y de protección de humedales y que no es objeto de concesión según el Plan Regulador. (Expediente digital, folio 133); 5.-Que mediante Resolución 002-DEM-ESP-2018 del 20 de febrero del 2018 emitida por la Alcaldía Municipal de Quepos, se ordena demoler las instalaciones del establecimiento comercial Recuerdos Caycosta y se le otorga el plazo de 10 días para que de manera voluntaria desaloje y demuela las edificaciones. (Expediente digital, folio 49); 6.-Que mediante escrito presentado en fecha 27 de febrero del 2018, la recurrente presenta recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante con solicitud de medida cautelar en contra de la Resolución 002-DEM-ESP-2018. (Expediente digital, folio 179); 7.- Que mediante resolución 004-DEM-CT-2018 del 13 de marzo del 2018 emitida por la Alcaldía Municipal de Quepos, se rechaza el recurso de revocatoria planteado contra la Resolución 002-DEM-ESP-2018 y ordena remitir a este despacho el expediente para que se conozca de la apelación planteada. (Expediente digital, folio 297); 8.- Que en fecha 20 de marzo del 2018, la recurrente se apersona a este despacho a hacer valer sus derechos, ratificar el recurso de apelación y la solicitud de medida cautelar. (Expediente digital, folio 02); 9.-Por resolución de las trece horas y cincuenta y ocho minutos del veintiuno de junio de dos mil dieciocho emitida por este despacho, se le confiere audiencia a la Municipalidad recurrida. (Expediente digital, folio 21); 10.-Mediante escrito presentado en fecha 27 de junio del año en curso, la Municipalidad de Quepos contesta la audiencia conferida. (Expediente digital, folio 28); 11.-Que el señor Nombre105847 , cédula número CED82730 es esposo de la representante legal de la sociedad recurrente la señora Nombre105846 , cédula número CED82729. (Expediente digital, folio 396).-\n\nCONSIDERANDO\n\nI. DE PREVIO. En el caso bajo estudio tenemos que en la contestación realizada por la Municipalidad de Quepos, la señora Alcaldesa aclara que la resolución 002-DEM-ESP-2018 inicialmente se le notificó a quien no era el representante de la sociedad recurrente, de ahí que se procediera a notificar la resolución 003-DEM-ESP-2018 a la representante legal de la sociedad recurrente, indicando que esta última en contenido es idéntica a la resolución 002-DEM-ESP-2018. Manifiesta que se debe conocer por parte de este despacho la resolución 003-DEM-ESP-2018, porque a la resolución 002-DEM-ESP-2018 no se le dio continuidad por falta de legitimación de la persona a quien inicialmente se le notificó (ver folio 28 del expediente digital). En ese sentido se le indica de manera atenta a la Municipalidad de Quepos, que en el caso que nos ocupa se entrara a conocer por parte de este despacho el recurso de revocatoria y apelación presentado en tiempo por la representante de la sociedad recurrente la señora Nombre105846 en contra de la resolución 002-DEM-ESP-2018, toda vez que la Municipalidad ante la notificación realizada a una persona que no era la representante de la actora debió proceder a notificar de manera correcta y no a emitir una resolución idéntica a la primera pero con otro número y fecha, lo anterior, genera confusión a las partes y al despacho, véase que incluso el recurso de revocatoria contra la resolución 002-DEM-ESP-2018 fue resuelto por la Alcaldía Municipal y remitió posteriormente ante este despacho para que se conociera la apelación del mismo. No obstante y siendo que la parte actora presenta en tiempo el recurso contra la resolución 002-DEM-ESP-2018, no existe impedimento para que este Tribunal conozca el mismo, haciéndole ver a la Municipalidad de Quepos que lo que se resuelva al respecto sobre la medida cautelar debe acatarse de manera inmediata.-\n\nII. DE LOS MOTIVOS DE LA MEDIDA CAUTELAR. La recurrente solicita se ordene se suspendan los efectos del acto 002-DEM-ESP-2018 del 20 de febrero del 2018 emitida por la Alcaldía Municipal de Quepos, mientras se resuelve por el fondo el recurso planteado. Señala que se ha demostrado la existencia de una actividad mercantil y que el cierre y demolición de obras implica un peligro grave y de imposible recuperación, señala que la sanción debe ejecutarse hasta que se agote la vía administrativa, porque en caso de acogerse sus alegatos ya el daño estaría consumado. Sobre la apariencia de buen derecho manifiesta que se encuentra presente, debido a los motivos de ilegalidad señalados en el acto administrativo. (Ver manifestaciones en expediente digital, folio 191). Por su parte la Municipalidad de Quepos manifiesta que la medida cautelar debe rechazarse a falta de requisitos para su valoración, señala que el recurrente no fundamenta los elementos de la medida cautelar como instrumentalidad, ponderación de intereses en juego, peligro en la demora y apariencia de buen derecho. Refiere que en el caso del peligro en la demora que de lo que se trata es de un daño material que es reparable por definición en oposición a un interés público demanial que conlleva la protección de la zona marítimo terrestre, protegida por el artículo 50 constitucional y que el daño grave al ambiente si sería irreparable. (Ver manifestaciones en expediente digital, folio 33).-\n\nIII. SOBRE EL CASO CONCRETO. La medida cautelar interpuesta ante este tribunal, se gestiona en virtud del recurso de apelación formulado contra la resolución 002-DEM-ESP-2018 del 20 de febrero del 2018 emitida por la Alcaldía Municipal de Quepos, mediante la cual se ordena demoler las instalaciones ubicadas en la Zona Marítimo Terrestre que corresponden al establecimiento comercial Recuerdos Caycosta. Sobre este particular, esta Juzgadora es del criterio que la atención de las medidas cautelares constituye un derecho fundamental de las partes (Sala Constitucional, voto número 06224-2005, de las a las quince horas con dieciséis minutos del veinticinco de mayo del dos mil cinco. Criterio reiterado en votos número 2006-9570 de las dieciséis horas con trece minutos del cinco de julio del dos mil seis, 2006-1030 de catorce horas con treinta y cinco minutos del primero de febrero del dos mil seis). Además, al tratarse del procedimiento de impugnación ante este Tribunal, en condición de superior jerárquico impropio, el artículo 162 del Código Municipal dispone que, por regla general, la impugnación no suspenderá los efectos del acto, pero el superior o el mismo órgano que lo dictó puede disponer la implementación de alguna medida cautelar al recibir el recurso. Asimismo, el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública dispone, expresamente, que la autoridad que decide el recurso o su superior jerárquico, podrán suspender la ejecución cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación. Entendidos de lo anterior, a efectos de realizar el análisis de la medida cautelar solicitada, se debe tener presente que la misma, tiene el carácter de instrumentalidad -por encontrarse amparada al recurso de apelación ante este Tribunal- y provisionalidad -por cuanto sus efectos se disponen, como máximo, hasta la resolución del recurso de apelación interpuesto-, de forma que el conocimiento de ésta se encuentra sujeta a la admisibilidad del recurso ante esta jerarquía impropia y a las condiciones que podrían imperar en la solicitud de la medida cautelar. Por otro lado, esta Juzgadora, a efectos de realizar el análisis de la medida cautelar, hace extensivos los presupuestos esenciales dispuestos jurisprudencialmente -y legalmente en la jurisdicción contencioso administrativa- para la atención de la misma, a saber: 1. La apariencia de buen derecho: se refiere a la acreditación de que lo pretendido no sea en forma palmaria carente de seriedad o temerario; 2. El peligro en la demora: Implica que de mantenerse o ejecutarse la conducta administrativa impugnada se causen daños graves, a la situación jurídica del justiciable, de forma que, la parte interesada deberá acreditar en su solicitud, mediante un mínimo probatorio ya sea por indicios o aproximaciones probatorias, la probabilidad o la existencia del daño, la magnitud de ese daño, es decir, su gravedad, y el necesario nexo de causalidad entre la conducta y el daño grave actual o potencial que se aduce, tal y como lo dispone el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública; 3. Ponderación de los intereses en juego: Conlleva la valoración, conforme al principio de proporcionalidad, de los intereses públicos y privados que se afectarían de tomarse o no la medida cautelar, de manera tal que el Juzgador ha de decidir cuál de estos ha de prevalecer. Entendido de lo anterior, a continuación se procederá al análisis correspondiente al presente asunto, tomando en consideración que el mismo se circunscribe únicamente a la medida cautelar interpuesta y a los argumentos expuestos por la parte recurrente, de allí que no se realiza ningún análisis de fondo entorno a la apelación planteada. Ahora bien, tal y como se precisó líneas atrás, a efectos de atender una solicitud de medida cautelar, se debe verificar la existencia de los presupuestos esenciales para su otorgamiento, lo cual se realiza a continuación. En cuanto a la apariencia de buen derecho, esta Juzgadora es del criterio que la verificación de la fase de admisibilidad del recurso de apelación conlleva cierto grado de cumplimiento del presupuesto, no obstante, dentro del mismo, se incluye, además, el análisis del grado de probabilidad de que el recurso sea acogido en favor de la parte recurrente. Por un lado, véase que la parte recurrente acude ante esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto, el cual se origina del acto administrativo municipal que le es adverso, de allí que quien recurre requiere la valoración del recurso por parte este Tribunal, a efectos de analizar las variables -argumentos expuestos en el recurso de apelación formulado- que podrían inclinar la balanza en su favor, al menos en alguna de sus petitorias; por otro lado, se denota que la objeción formulada por la parte recurrente se encuentra debidamente fundamentada en un argumento que deberá ser valorado por este Tribunal, como lo es que respecto a las construcciones que se ordenan desalojar y demoler posee permiso de construcción, siendo que en ese momento, se determinará si en el caso concreto es procedente o no el desalojo y demolición de un inmueble ubicado según la Municipalidad recurrida, en la Zona Marítimo Terrestre y si efectivamente lleva razón la recurrente en sus agravios en torno a la impugnación del acto final. Sobre el particular, esta Juzgadora toma en consideración la diversa documentación constante en el expediente para acreditar la apariencia de buen derecho, en el tanto, en el expediente constan aportados permisos de construcción de un inmueble a nombre del esposo de la representante legal de la sociedad recurrente, los cuales deberán ser analizados e interpretados para resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con los agravios esbozados, permisos que ni siquiera el propio ente municipal tiene conocimiento de la existencia certera de los mismos, al señalar en la resolución 004-DEM-CT-2018 lo siguiente (ver folio 297 al 306 del expediente digital): \n\nAtendiendo a lo anterior, se tiene por cumplido este presupuesto. Tome en cuenta la Municipalidad de Quepos, que en caso de realizar alguna actividad material, sea la demolición de la infraestructura objeto del proceso y llevando razón por el fondo eventualmente quien recurre, este último podrá acudir a la vía correspondiente en aras de solicitar lo que considere procedente. En cuanto al peligro en la demora, debe observarse que la parte recurrente argumenta que el ejecutar el acto de desalojo y demolición, viene a causarle un daño grave y de imposible reparación, en el tanto se daría el desalojo y demolición de su local comercial sin haberse analizado por el fondo sus argumentos sobre el acto que se impugna. En cuanto a este presupuesto, es necesario reiterar que, tal y como se indicó anteriormente, para acoger la medida cautelar se debe determinar si la ejecución del acto puede causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación, lo cual implica, consecuentemente, que no es cualquier daño el que permitiría la suspensión del acto o la emisión de algún otro tipo de medida cautelar, sino que el mismo debe ser calificado como grave o de difícil o imposible reparación. Ahora bien, esta Juzgadora ha sido del criterio ampliamente reiterado de que la forma de realizar dicha valoración, es a partir de la demostración del daño que realice la parte recurrente, por cuanto, el mismo es inherente a la persona que lo sufre y será ésta quien deberá probar su dicho con prueba pertinente y conducente a tal fin. Ahora bien, en el caso concreto el daño que alega la parte recurrente, corresponde al cierre y demolición de la infraestructura, no obstante, tiene claro esta Juzgadora que efectivamente en el caso concreto se causaría un daño, pero no de la gravedad que podría causarle al ambiente el mantenimiento de una infraestructura ubicada en la Zona Marítimo Terrestre, de conformidad con lo señalado en el OFICIO-UTA-006-2018; asimismo, el daño alegado por la parte en caso de llevar razón en sus alegatos, eventualmente sería reparable de la forma que se le expuso en el primer presupuesto analizado en esta resolución, no así aplicaría como se explica bastamente respecto el daño ambiental no mitigado, que de seguido se analiza. Por lo que este presupuesto de daño grave de difícil o imposible reparación no se tiene por acreditado por quien recurre. Y por último en lo referente a la ponderación de intereses en juego, se debe indicar que el ejercicio intelectual que acompaña a la ponderación de intereses en juego supone que la imposición o no de la medida cautelar solicitada siempre conlleva un posible perjuicio, al interés privado o al público, de manera que es necesario sopesar ambos aspectos a fin de determinar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida que se disponga o por el contrario, respecto de su rechazo. Bajo esa línea de inteligencia interesa destacar para el caso concreto que a criterio de esta Juzgadora, debe primar el interés público entendido como el derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado sobre el interés particular. Es decir, en ese sentido en la especie resulta aplicable el principio precautorio o principio de la evitación prudente, éste último que se encuentra contenido y regulado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río (1992), cuyo Principio 15 literalmente dispone: “Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.” Asimismo, dicho principio se enmarca en el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad N° 7788, que dispone: “Criterios para aplicar a esta ley. Son criterios para aplicar a esta ley: 1.- Criterio precautorio o pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con éstos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección.” La misma Sala Constitucional ha descrito el principio precautorio de la siguiente manera: “bien entendido el principio precautorio, el mismo refiere a la adopción de medidas, no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente.” (resolución N° 3480-03, de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003), asimismo, una consecuencia procesal de la aplicación del principio precautorio, es la inversión de la carga de la prueba, aspecto regulado en el artículo 109 de la Ley de Biodiversidad, que dispone: “La carga de la prueba, de la ausencia de contaminación, degradación o afectación no permitidas, corresponderá a quien solicite la aprobación, el permiso o acceso a la biodiversidad o a quién se le acuse de haber ocasionado daño ambiental”, norma que debe verse en estrecha relación el artículo 5 de la misma Ley, y en el caso concreto al haberse determinado por parte de la Unidad Técnica Ambiental de la Municipalidad de Quepos, en lo que interesa lo siguiente respecto a la Valoración Ambiental y las conclusiones generales de la inspección in sito (ver folios del 142 al 173 del expediente digital): \n\n \n\n \n\nTal y como lo ha manifestado la Sala Constitucional en la resolución de cita de carácter erga omnes, es decir, vinculante para todos los costarricenses, ante la carencia de certeza de hechos efectivos de efectos nocivos se deben adoptar las medidas necesarias para evitar esos daños máxime en el caso concreto donde existe un criterio técnico realizado por el Gestor Ambiental de la Municipalidad, donde es concluyente respecto a que la presencia de las infraestructuras analizadas están dañando y poniendo en riesgo a los organismos y ambiente del lugar, al generar entre otras cosas focos de contaminación, mal anejo de aguas residuales y que podría existir eventual contaminación de aguas subterráneas y marinas, por lo que otorgar una medida como la solicitada podría ser más perjudicial al medio ambiente, a la salud y a la integridad de las personas, debe recordarse en ese sentido el numeral 50 Constitucional donde El Estado debe garantizar el mayor bienestar a todos los habitantes, así como el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, de ahí que por las razones ampliamente explicadas priva el interés público reducido en un daño al medio ambiente, y en aplicación del principio precautorio amparado por convenios internacionales y la propia Constitución Política de Costa Rica y la Sala Constitucional, lo procedente es denegar la solicitud de medida cautelar.-\n\n POR TANTO\n\nPor no concurrir dos de los presupuestos necesarios, lo procedente es DENEGAR la solicitud de medida cautelar. Notifíquese.- \n\n \n\nKarla Solís Valverde\n\nJueza\n\n \n\n*43VGLM47XSOOW61*\n\n43VGLM47XSOOW61\n\nKARLA GABRIELA SOLÍS VALVERDE - JUEZ/A TRAMITADOR/A\n\n \n\n*43VGLM47XSOOW61*\n\n43VGLM47XSOOW61\n\nKARLA GABRIELA SOLÍS VALVERDE - JUEZ/A TRAMITADOR/A",
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