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Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las catorce horas del día doce de setiembre de dos mil diecinueve.- \n\n \n\nSe conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por Nombre18288 , cédula de identidad número CED14675, Nombre15430 , cédula de identidad CED14676, y Nombre15431 , cédula de identidad CED14677, contra LA MUNICIPALIDAD E ESCAZÚ, INVERSIONES Nombre18289 S.A., cédula de persona jurídica CED14678, representada por su apoderado especial judicial, Allan Hernández Vargas, y HACIENDA INMOBILIARIA PUERTO CLARO S.A., cédula de persona jurídica CED14679, representado por sus apoderados especiales judiciales Gabriel Obando Chacón y Katherine Calvo Artavia;\n\n \n\nRESULTANDO:\n\n1. Que en fecha 11 de mayo del 2019, la parte promovente formuló solicitud de medida cautelar anticipada, planteando como pretensión cautelar \"Por lo anteriormente expuesto, solicito se acoja la presente medida cautelar ante causam de forma provisionalísima y se ordene la suspensión de la ejecución de las obras del Proyecto de Alcantarillado Pluvial llevado a cabo por las empresas Inversiones Nombre18289 S.A. y Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A., sustentadas en los permisos de construcción N° 069-2019 de fecha 21 de marzo de 2019 y N° 66-2019 del 19 de marzo de 2019, que ordenaron y autorizaron las obras de entubado del sistema de aguas pluviales en el Dirección2290 , y por lo tanto, se nos mantenga intacto en el statu quo ante de la situación jurídica sustancial como vecinos y residentes de dicho barrio durante el tiempo necesario para el dictado de la sentencia de mérito; así como se adopten todas las medidas cautelares que el Tribunal estimen necesarias y convenientes para la efectiva protección de nuestros derechos subjetivos e intereses legítimos que realmente y de forma grave nos están siendo vulnerados por la Municipalidad de Escazú a nosotros como vecinos y residentes del Barrio La Carchita, amparados en conductas administrativas y licencias municipales constructivas que serán objeto del respectivo proceso de conocimiento judicial por encontrarse ambas disconformes con el ordenamiento jurídico administrativo vigente.\" (Imágenes 109 a 125 del expediente judicial digital). \n\n2. Que por medio auto de las dieciséis horas del 11 de mayo del 2019, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima, concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida, ordenando la integración de las sociedades codemandadas. (Imágenes 150 a 155 del expediente judicial digital).\n\n3. Que en fecha 15 de mayo del 2019, la parte promovente formuló solicitud de medida cautelar anticipada, planteando como pretensión cautelar \"Por lo anteriormente expuesto, solicito se acoja la presente medida cautelar ante causam de forma provisionalísima, de forma inmediata y prima facie, ordenándose la suspensión de la ejecución de las obras ya iniciadas el día de hoy del Proyecto de Alcantarillado Pluvial llevado a cabo por las empresas Inversiones Nombre18289 S.A. y Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A., sustentadas en los permisos de construcción N° 069-2019 de fecha 21 de marzo de 2019 y N° 66-2019 del 19 de marzo de 2019, que ordenaron y autorizaron las obras de entubado del sistema de aguas pluviales en el Barrio La Carchita, y por lo tanto, se nos mantenga intacto en el statu quo ante de la situación jurídica sustancial como vecinos y residentes de dicho barrio durante el tiempo necesario para el dictado de la sentencia de mérito; así como se adopten todas las medidas cautelares que el Tribunal estimen necesarias y convenientes para la efectiva protección de nuestros derechos subjetivos e intereses legítimos que realmente y de forma grave nos están siendo vulnerados por la Municipalidad de Escazú a nosotros como vecinos y residentes del Barrio La Carchita, amparados en conductas administrativas y licencias municipales constructivas que serán objeto del respectivo proceso de conocimiento judicial por encontrarse ambas disconformes con el ordenamiento jurídico administrativo vigente.En particular solicitamos, además la suspensión inmediata de las obras, y pedimos se ordene a la Municipalidad de Escazú remover todo el material del hueco que realizaron en la vía pública y desconectar de forma inmediata y sin dilación alguna la tubería que une las aguas pluviales en ese punto del Dirección2291 con el Dirección2290 a fin de restablecernos en nuestra situación jurídica sustancial violentada o en su lugar, autorizarnos a nosotros realizar esos trabajos de forma inmediata con nuestros recursos, trabajadores y profesionales, ordenándole al Gobierno Local a abstenerse de cualquier conductas material, coercitiva o policial en nuestra contra que nos impida el restablecimiento de nuestros derechos subjetivos fundamentales vulnerados.\" (Imágenes 2 a 20 del expediente judicial 19-3405-1027-CA). \n\n4. Que por medio auto de las dieciséis horas y nueve minutos del 16 de mayo del 2019, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima, concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida, ordenando la integración de las sociedades codemandadas. (Imágenes 50 y 51 del expediente judicial 19-3405-1027-CA).\n\n5. Que mediante escrito de fecha 17 de mayo del 2019, la representación de la Municipalidad de Escazú, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 168 a 175 del expediente judicial digital).\n\n6. Que mediante escrito de fecha 17 de mayo del 2019, la representación de la sociedad Nombre18289 S.A., se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 182 a 192 del expediente judicial digital).\n\n7. Que mediante escrito de fecha 17 de mayo del 2019, la representación de la sociedad Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A., se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, interponiendo las defensas de incompetencia, litispendencia y prejudicialidad. (Imágenes 266 a 280 del expediente judicial digital).\n\n8. Que mediante escrito de fecha 28 de mayo del 2019, la representación de la Municipalidad de Escazú, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, y pidiendo la acumulación de los expedientes 19-3334-1027-CA y 19-3405-1027-CA. (Imágenes 65 a 72 del expediente judicial 19-3405-1027-CA).\n\n9. Que mediante escrito de fecha 30 de mayo del 2019, la representación de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A., se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 75 a 95 del expediente judicial 19-3405-1027-CA).\n\n10. Que mediante escrito de fecha 31 de mayo del 2019, la representación de la sociedad Inversiones Nombre18289 S.A., se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 209 a 223 del expediente judicial 19-3405-1027-CA).\n\n11. Que mediante Auto Nº 344-2019-T de las catorce horas y treinta minutos del 01 de julio del 2019, se denegaron las defensas de incompetencia, prejudicialidad y litispendencia. (imágenes 427 a 431 del expediente judicial).\n\n12. Mediante escrito del 01 de julio del 2019, la parte actora presentó prueba para mejor resolver, siendo que mediante auto de las catorce horas y veintiséis minutos del 27 de agosto del 2019, se otorgó audiencia a las codemandadas, quienes hicieron referencia al documento oportunamente. (imágenes 321 a 331 del expediente 19-3405-1027-CA e imagen 446, 456 a 484 del expediente judicial).\n\n13. Que mediante auto Nº 408-2019-T de las diez horas y cincuenta y cinco minutos del 07 de agosto del 2019, se ordenó la acumulación del proceso 19-3405-1027-CA y éste. (imágenes 437 a 439 del expediente judicial).\n\n14. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente. \n\nCONSIDERANDO:\n\nPRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita, dentro del expediente judicial 19-3334-1027-CA, lo siguiente: \"Por lo anteriormente expuesto, solicito se acoja la presente medida cautelar ante causam de forma provisionalísima y se ordene la suspensión de la ejecución de las obras del Proyecto de Alcantarillado Pluvial llevado a cabo por las empresas Inversiones Nombre18289 S.A. y Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A., sustentadas en los permisos de construcción N° 069-2019 de fecha 21 de marzo de 2019 y N° 66-2019 del 19 de marzo de 2019, que ordenaron y autorizaron las obras de entubado del sistema de aguas pluviales en el Barrio La Carchita, y por lo tanto, se nos mantenga intacto en el statu quo ante de la situación jurídica sustancial como vecinos y residentes de dicho barrio durante el tiempo necesario para el dictado de la sentencia de mérito; así como se adopten todas las medidas cautelares que el Tribunal estimen necesarias y convenientes para la efectiva protección de nuestros derechos subjetivos e intereses legítimos que realmente y de forma grave nos están siendo vulnerados por la Municipalidad de Escazú a nosotros como vecinos y residentes del Barrio La Carchita, amparados en conductas administrativas y licencias municipales constructivas que serán objeto del respectivo proceso de conocimiento judicial por encontrarse ambas disconformes con el ordenamiento jurídico administrativo vigente.\" Por su parte, dentro del expediente judicial 19-3405-1027-CA, pide: \"Por lo anteriormente expuesto, solicito se acoja la presente medida cautelar ante causam de forma provisionalísima, de forma inmediata y prima facie, ordenándose la suspensión de la ejecución de las obras ya iniciadas el día de hoy del Proyecto de Alcantarillado Pluvial llevado a cabo por las empresas Inversiones Nombre18289 S.A. y Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A., sustentadas en los permisos de construcción N° 069-2019 de fecha 21 de marzo de 2019 y N° 66-2019 del 19 de marzo de 2019, que ordenaron y autorizaron las obras de entubado del sistema de aguas pluviales en el Barrio La Carchita, y por lo tanto, se nos mantenga intacto en el statu quo ante de la situación jurídica sustancial como vecinos y residentes de dicho barrio durante el tiempo necesario para el dictado de la sentencia de mérito; así como se adopten todas las medidas cautelares que el Tribunal estimen necesarias y convenientes para la efectiva protección de nuestros derechos subjetivos e intereses legítimos que realmente y de forma grave nos están siendo vulnerados por la Municipalidad de Escazú a nosotros como vecinos y residentes del Barrio La Carchita, amparados en conductas administrativas y licencias municipales constructivas que serán objeto del respectivo proceso de conocimiento judicial por encontrarse ambas disconformes con el ordenamiento jurídico administrativo vigente. En particular solicitamos, además la suspensión inmediata de las obras, y pedimos se ordene a la Municipalidad de Escazú remover todo el material del hueco que realizaron en la vía pública y desconectar de forma inmediata y sin dilación alguna la tubería que une las aguas pluviales en ese punto del Dirección2291 con el Dirección2290 a fin de restablecernos en nuestra situación jurídica sustancial violentada o en su lugar, autorizarnos a nosotros realizar esos trabajos de forma inmediata con nuestros recursos, trabajadores y profesionales, ordenándole al Gobierno Local a abstenerse de cualquier conductas material, coercitiva o policial en nuestra contra que nos impida el restablecimiento de nuestros derechos subjetivos fundamentales vulnerados.\" sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.\n\nSEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. Dentro del expediente 19-3334-1027-CA, la parte actora en síntesis y en lo que interesa, argumenta que la Municipalidad demandada otorgó dos licencias constructivas a las sociedades codemandadas, ello para la construcción de una caja de registro en la propiedad SJ-84471-1992, zanjeo y construcción de tubería de desfogue pluvial, a lo largo de la propiedad de Nombre18289 S.A., continúa hacia el centro de la vía pública, para conectar con una caja de registro, sin retención, por donde atraviesa el alcantarillado del barrio, que es de 20 casas, dicha ampliación de la caja de registro no tiene autorización, que se desconocen sus dimensiones, que en el permiso tramitado no se contempló el rompimiento de calle, que la maquinaria en la zona fue contratada por las sociedades, no se contempló el desfogue en el río Cruz, catalogado como zona de amenaza natural potencia de inundación, por la CNE, que en la memoria descriptiva del proyecto de alcantarillado se indica que se van a conectar seis lotes de otro barrio, que pueden ser fraccionados en 21 lotes, que la tubería existente no es para ese volumen de viviendas, que la memoria descriptiva tiene un análisis parcial dado que deja fuera la caja de registro que hace el desfogue al río, que la propiedad final del barrio donde se ubica esa caja de registro tiene una tubería dañada, que en la solución propuesta por en la memoria, construcción de pozo pluvial, no se contempló la evaluación de impacto ambiental, lo cual es disconforme con el ordenamiento, que la servidumbre pluvial supera los 42 metros lineales, por lo que la obra debió ser tramitada como obra mayor, que no se requirió el estudio hidrológico y el hidráulico para el proyecto completo, como lo exige el plan regulador del cantón, máxime en una zona de amenazas, donde varias casas han sufrido daños por aguas, que el mapa de amenazas naturales del Cantón confeccionado por la CNE, tiene catalogado al Barrio La Carchita como de alto riesgo de inundaciones, por la proximidad al río y las planicies, y donde se han dado recomendaciones a la Municipalidad, que en abril del 2019 se iniciaron las obras, que hicieron ver a la Municipalidad los daños que se causarían por inundaciones, que se detuvieron los trabajos, que se confeccionó un estudio sobre la salida de aguas pluviales de los lotes adicionales por la tubería existente en su barrio, donde se concluye que no se recomienda cargar más la zona con aguas pluviales, que no existe un estudio hidrológico en la zona ni evaluación de impacto ambiental, que deben considerarse las condiciones de salida del alcantarillado al río Cruz, que se encuentra a metro y medio de altura, que tiene una gran caudal durante la época lluviosa, que lo indicado en la memoria descriptiva es falso, dado que el agua de las urbanizaciones no seguirá su flujo normal hacia el río, dado que la tubería está dañada, que presenta una pendiente inversa, tubos de diferentes dimensiones, lo cual se evidencia en el estudio de salida de aguas, que hay un muro afectado por las aguas, que de conectarse las aguas, la propiedad de Ketty Properties S.A. y otras viviendas de la zona están en peligro por riesgo de inundaciones, que se les informó que las obras iban a continuar. Sobre el peligro en la demora indica que la tardanza en el proceso principal hará nugatorios sus derechos, que se pretende garantizar la vida, salud y la de sus familias, como el derecho a la propiedad, ante amenazas de inundación y destrucción, en sus viviendas, que las aguas no se evacuarían por el alcantarillado y se devolverían socavando los cimientos de una tapia en la propiedad de Ketty Properties S.A., que se caería causando daños. Sobre la apariencia de buen derecho indica que se pretende la protección del derecho a la vida, salud y propiedad, que se verán gravemente dañados por las licencias concedidas por la Municipalidad, que son disconformes con el ordenamiento. Sobre el equilibrio de intereses indica que, se les afecta en sus derechos a la salud, vida, propiedad y ambiente sano, lo cual es más relevancia con los posibles efectos negativos a la municipalidad, que la Municipalidad podría evacuar las aguas de los Laureles por una propiedad ubicada en esas zona, que el interés público no se vería afectado. Por su parte dentro del expediente judicial 19-3405-1027-CA, se indica, adicionalmente a lo expuesto en este expediente judicial, la Municipalidad ordenó ejecutar las obras en la calle pública y conectar la tubería, que dichos trabajos ya están causando inundaciones, que se hizo la conexión manu military, que los daños son reales y ya se han materializado.\n\nTERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: a) La Municipalidad de Escazú: Que la representación de la Municipalidad de Escazú, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, indicando que la medida pedida no es instrumental, que se otorgaron las licencias constructivas indicadas, que son para la vía pública, que la caja de registro cuenta con licencia, que las obras autorizadas son mayores, que no es cierto que la CNE haya catalogado el barrio como de alto riesgo de inundaciones, que más bien se acogieron las recomendaciones de la CNE al aprobar las licencias, que las obras fueron clausuras, que la situación se regularizó, que no se han recibido nuevas denuncias al respecto, sobre la apariencia de buen derecho indica que se pretende la suspensión de actos reglados lo cual no tiene seriedad, sobre el peligro en la demora afirma que no se está ante un peligro inminente, dado que no se acredita el daño grave, sobre la ponderación de intereses manifiesta que prevalecen las potestades municipales en materia urbanística en función de los intereses de privados o terceros. Dentro del expediente 19-3405-1027-CA se indicó, en lo que interesa y en adición a lo ya mencionado anteriormente, que no ha efectuado ningún trabajo en la zona, que se debe a las licencias autorizadas a las sociedades codemandadas. b) Inversiones Nombre18289 S.A.: Que la representación de la sociedad Inversiones Nombre18289 S.A., se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, indicando en resumen y en lo que interesa, que es propietaria de la propiedad Placa2905, ubicado en Dirección2290 , que sufrió daños por aguas de otros inmuebles, que interpuso un proceso civil, que ganó, que para acabar con el problema accedió a crear una servidumbre para encausar las aguas, que la empresa FSA Ingeniería elaboró los documentos incluida la memoria descriptiva indicada, que se solicitaron los permisos a la Municipalidad, que se cumplieron todos los requisitos, que no existe daño grave, que los argumentos planteados se basan en suposiciones, que se establece el daño sobre la propiedad de un tercero, que las fotografías aportadas no son prueba idónea para demostrar el daño, que la prueba 10 no demuestra el daño, que no hay apariencia de buen derecho, pues no existe prueba idónea que determine que se lesiona gravemente los derechos alegados, que la solución propuesta es la idónea de acuerdo con la ciencia y la técnica, que la medida es desproporcionada, dado que implica un perjuicio en su contra, dado que las aguas pluviales seguirían escurriendo de forma desordenada al Río Cruz, por gravedad. Dentro del expediente 19-3405-1027-CA se indicó, en lo que interesa y en adición a lo ya reseñado anteriormente, que existe abuso procesal. c) Inmobiliaria Puerto Claro S.A.: Que la representación de Inmobiliaria Puerto Claro S.A., se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, indicando, en lo que interesa, que se obtuvieron los permisos, que lo que se está construyendo son dos pozos de registro pluvial, sus dimensiones son las típicas de la norma técnica, que no se tramitaron en un solo permiso por ser dos propiedades diferentes, que no es cierto que se vaya a duplicar la cantidad de aguas pluviales, que no hay solicitudes de fraccionamientos de los lotes contemplados en la memoria de cálculo, que en todo caso la cantidad de agua es la misma porque es la misma área, que actualmente el río recibe las aguas de esos lotes, de forma natural, hacia la propiedad de Nombre18289, que la memoria contempla la capacidad soportante de las obras nuevas y la de la tubería existente, que no es cierto que se requiere evaluación de impacto ambiental, que la clausura fue infundada, que las conclusiones del ingeniero del Barco no tienen respaldo técnico, que no les consta el estado de la tubería en la propiedad del señor Nombre18288, que se desconoce la propiedad de Ketty Propierties S.A., que no hay urgencia ni peligro, los daños alegados no tienen relación con las obras, que son problemas que se vienen dando durante un largo tiempo, que se dan en la época de lluvia, que el riesgo ha sido tolerado por la parte actora, que las obras se deben a un proceso civil, producto de las aguas pluviales entre las propiedades suya y de Nombre18289, sobre la apariencia de buen derecho indica que la parte actora expone que el problema se debe al deterioro de la red de alcantarillado municipal, que la prueba técnica que aporta no es concluyente, que de la prueba aportada por la actora se desprende que no hay un peligro eminente, que se desconoce si las obras vana a representar o afectaran los problemas indicados, que la la memoria descriptiva se desprende que el río puede recibir un caudal extra, que ello es así desde el 2001, que los problemas de agua no son actuales, que por ello hay falta de interés actual, sobre la ponderación de intereses manifiesta que las obras se deben al cumplimiento de una sentencia judicial, que de no hacerse se caerá el muro entre las propiedades de las dos sociedades, que la medida es desproporcionada e irrazonable. Dentro del expediente 19-3405-1027-CA se indicó, en lo que interesa y en adición a lo manifestado anteriormente, que las obras son realizadas por los operarios que contrató, que trabajan bajo sus órdenes, que para asegurar la seguridad de los vecinos se llamó a la policía municipal, que hay mala fe procesal.\n\nCUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. La justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones necesarias e indispensables para la emisión y ejecución de una eventual sentencia de fondo favorable a la parte gestionante. El artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El artículo 21 del Código mencionado, establece, a su vez, que la medida pedida es procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida al proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad. Por otro lado, el artículo 22 de ese mismo cuerpo normativo, dispone que la persona juzgadora, al momento de tomar la decisión correspondiente, deberá considerar el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como la instrumentalidad y proporcionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte de forma grave la situación jurídica de terceros, tomando en cuenta, las posibilidades y previsiones financieras de la administración pública, para la ejecución de la medida otorgada. Dichos parámetros han sido desarrollados jurisprudencialmente, en el siguiente sentido: “(…) De conformidad con el artículo 21 CPCA, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum in mora o peligro en la demora, es decir que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promoverte un daño grave (...) Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se considere que el daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar.\" (Resolución Número 283-2009 de las 15:10 horas del 20 de febrero de 2009. Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda). Esta posición se complementa con el criterio externado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en funciones de Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, en Voto N° 5-F-TC-2008 de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del seis de febrero del año dos mil ocho, respecto de la necesidad de cumplimiento de la carga probatoria en esta fase cautelar, al indicar que \"(…) tres requisitos que se aplican como es el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho… el peligro de la demora y la ponderación de los intereses en juego… la apariencia de buen derecho conforme a la nueva legislación no constituye una carga gravosa de demostración de la seriedad de la demanda, sino la valoración incluso interna del juez de que aquella sentencia no es temeraria de que no es carente de seriedad, que es una visión invertida, por cierto, del denominado fumus bonis iuris, este periculum además corresponde a la carga, como carga probatoria para quien pide la cautelar, y esto es así, luego la cautelar es un juicio provisional de ese peligro en la mora no es… una valoración del fondo del proceso… en lo que corresponde al caso concreto (…) y esta Sala luego de deliberar concienzuda y ampliamente como lo hace (…) ha estimado que no están debidamente demostrados los daños y perjuicios graves o de imposible reparación que ameriten la adopción de la medida cautelar en cuestión (…) En definitiva, el Tribunal estima que no se cumple con el principio de la prueba racional de la cautelar que se corresponde con una prueba de equilibrio, si bien es cierto no se requiere de una prueba contundente, porque no puede serlo en la medida cautelar, tampoco lo podemos dejar al arbitrio del solo dicho de quien recurre, hay de por medio también eventuales intereses públicos.” Partiendo del anterior marco normativo y jurisprudencial de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto, atendiendo a la exposición de la teoría del caso y el ofrecimiento de la prueba.\n\nQUINTO: SOBRE LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA: A imágenes 184 y 185 del expediente judicial 19-3334-1027-CA y 213 del expediente 19-3405-1027-CA, la representación de Inversiones Nombre18289 S.A., indica que la parte actora accedió a la sede judicial cautelar sin haber usado los recursos ordinarios contra las licencias otorgadas. Al respecto considera esta Juzgadora, que la tutela cautelar como parte del desarrollo constitucional del principio de justicia pronta y cumplida, obliga a conocer de este tipo de gestiones, sin obligar a la parte accionante a agotar la vía administrativa, dado que ello implica, la denegación al principio constitucional indicado. Se rechaza la defensa interpuesta. \n\nSEXTO: SOBRE LA FALTA DE INSTRUMENTALIDAD, DE INTERÉS ACTUAL Y ABUSO PROCESAL: a) Falta de Instrumentalidad alegada por la Municipalidad de Escazú: A imágenes 168, 168 y 170 del expediente 19-3334-1027-CA, y 65, 66 y 67 del expediente 19-3405-1027-CA, la representación de la Municipalidad demandada, alega que la medida cautelar solicitada no tiene instrumentalidad, debido a que lo pedido no permite garantizar una sentencia futura favorable. Analizado lo correspondiente, se concluye que la defensa debe ser denegada, dado que lo pedido por la actora corresponde a la suspensión de dos actos administrativos, emitidos por la entidad local, de manera que guarda una relación de instrumentalidad con una eventual acción anulatoria a plantearse dentro de un proceso ordinario. b) Sobre la falta de interés actual alegada por Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A.: A imagen 275 del expediente 19-3334-1027-CA e imagen 85 del expediente 19-3405-1027-CA, la representación de la sociedad codemandada afirma que los problemas del alcantarillado en la zona datan de tiempo atrás, de forma que no hay urgencia, ni interés actual en lo pedido, dado que son problemas preexistentes. Al respecto, considera esta Juzgadora que dichos argumentos deben denegarse, dado que es evidente que existe una necesidad de resolver la petición cautelar interpuesta por los actores, ello con independencia de los antecedentes del caso. Se deniega la defensa planteada. c) Sobre el abuso procesal alegado por la representación de Inversiones Nombre18289 S.A.: A imágenes 209, 201, 211 y 222 del expediente judicial 19-3405-1027-CA, la representación de la sociedad indicada solicita que se archive ese proceso judicial, por existir abuso procesal en los términos planteados por el artículo 6 del Código Procesal Civil, al haberse planteado dos medidas cautelares con la misma pretensión. Al respecto considera esta Juzgadora, que si bien lleva razón en parte la representación dicha, lo cierto es que las acciones de la parte actora fueron percibidas por este Tribunal, razón por la cual se solicitaron las explicaciones correspondientes, en cuanto a la vinculación de ambos procesos. Por otro lado, la parte actora alertó de la existencia del proceso 19-3334-1027-CA. Así las cosas, se deniega la aplicación de la figura indicada y se resuelve, proseguir con el conocimiento del proceso 19-3405-1027-CA, que en todo caso, fue acumulado con el 19-3334-1027-CA. En cuanto al alegato de mala fe, planteado por la representación de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A, a imágenes 81 y 82 del expediente judicial 19-3405-1027-CA, lo correspondiente es denegarlo, por las mismas razones expuestas. \n\nSÉTIMO: SOBRE LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER PLANTEADA POR LA PARTE ACTORA DENTRO DEL EXPEDIENTE 19-3405-1027-CA: A imágenes 321 a 331 del expediente judicial, la parte actora aporta como prueba para mejor resolver, el Informe Número CNE.UIAR.INF.0443-2019 de junio del 2019, confeccionado por la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. Habiendo dado audiencia a los codemandados, con fundamento en los artículos 41.3 del Código Procesal Civil y 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se resuelve admitirlo como prueba documental, al aclarar la situación actual del área en discusión. \n\nOCTAVO: SOBRE LA DECLARACIÓN DE PARTE, PRUEBA TESTIMONIAL Y DE TESTIGOS PERITOS: La codemandada Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A., ofreció declaración de parte, prueba testimonial y la declaración de testigos peritos (imágenes 279 y 280 del expediente 19-3334-1027-CA e imágenes 93 y 94 del expediente 19-3405-1027-CA), analizado lo correspondiente se hacen los siguientes pronunciamientos. Sobre la declaración de parte ofrecida, atendiendo a la naturaleza sumaria y cautelar de este proceso, así como la exposición de los hechos y teoría del caso en los dos expedientes que se conocen, se concluye que no se hace necesario evacuar la declaración de parte de los tres actores, debido a que su posición quedo debidamente plasmada en las demandas, por lo cual se rechaza el ofrecimiento en mención. Sobre la prueba testimonial ofrecida, correspondiente a la declaración de los señores Nombre18290 y Nombre18291 , debe indicarse que de acuerdo con el objeto de prueba de este proceso, ambas deben ser rechazadas. En cuanto al señor Nombre18291, debe indicarse que existe una cantidad importante de prueba documental acerca de los hechos de la demanda, en lo atinente y técnicamente correspondiente. Respecto de la declaración sobre la viabilidad del proyecto de alcantarillado y el tipo de construcción, es evidente que no se trata de una declaración sobre hechos simples, sino a una opinión desde el punto de vista técnico, que no cabe de parte de un testigo simple, pues corresponde claramente a una pericia. Acerca del testimonio del señor Nombre18291, debe decirse que sobre los problemas de la zona, se adjuntaron diversos documentos al respecto, incluidos los informes confeccionados por la CNE, por lo que la declaración ofrecida no es útil. Sobre el tema de la causalidad de los daños alegados por los actores, debe indicarse que dichas apreciaciones corresponden a una situación técnica, que no puede ser desvirtuada por la opinión de un testigo simple. Los daños a las propiedades de las sociedades codemandadas, no son objeto de esta medida cautelar, de forma que no se requiere evacuar prueba al respecto. Finalmente, en cuanto a las dos declaraciones de testigos peritos ofrecidas, correspondientes a los testimonios de los señores Nombre18292 y Carmen Berti Muñoz, se resuelve lo siguiente. Sobre la declaración del señor Nombre18292, se estima que es innecesaria, debido a que la documentación técnica confeccionada para las licencias y las licencias obtenidas, fueron aportadas al expediente judicial como prueba documental por parte de la Municipalidad demandada en discos compactos adjuntos. Por otro lado, siendo este un proceso sumario de medida cautelar, no es posible crear un contradictorio sobre opiniones técnicas en cuanto a la problemática de aguas en la zona y la solución técnica adecuada, pues ello debe efectuarse en el proceso de conocimiento y no en esta fase previa y anticipada. El testimonio de la señora Berti, deviene en innecesario, por las mismas razones expuestas con anterioridad. \n\nNOVENO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados a los expedientes acumulados, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 41 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a la apariencia de buen derecho (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que los actores pueden impugnar en esta sede contencioso administrativa, las Licencias Constructivas Número 066-2019, otorgado a Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A., para construcción de una caja de registro pluvial de 2.32 metros cuadrados,y Número 069-2019, otorgado a Inversiones Nombre18289 S.A., para la obra de zanjeo e instalación de tubería pluvial por 27 metros cuadrados. (certificados visibles a imágenes 62 de expediente judicial y dentro del expediente administrativo aportado en disco compacto por la Municipalidad de Escazú). Para los efectos correspondientes, se aclara a las partes involucradas que es criterio de esta Juzgadora que los temas expuestos acerca de si el Río Cruz soporta o no la carga hídrica que suponen los trabajados de canalización de agua pluviales en discusión, si los criterios sobre ese tema existentes dentro de los expedientes judiciales y de los administrativos (aportados por la Municipalidad demandada), son o no correctos, si fueron adecuadamente confeccionados, si contienen o no errores técnicos o de cálculo, si las obras podrían o no ser presentadas como dos solicitudes independientes, si se requería o no evaluación de impacto ambiental, si se violentó o no el plan regulador del Cantón en el otorgamiento de las mismas, si las obras eran mayores o menores de conformidad con la regulación urbanística local, si las obras de canalización y alcantarillado son o no la solución técnica adecuada a los múltiples problemas de la zona, la interpretación y consecuencias del mapa de riesgos emitido por la CNE, si en la zona podrán o no hacerse nuevos fraccionamientos urbanísticos, entre otros, corresponden a la discusión de fondo del asunto, de manera que en esta fase cautelar anticipada únicamente se toman en cuenta para verificar la seriedad de la demanda, pero es claro, que todos ellos, deben ser discutidos dentro de un proceso ordinario, donde se pueda dar el contradictorio debido y el desarrollo de los medios probatorios requeridos, por la materia técnica de la mayoría de ellos. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 41 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. Los actores indican que la tardanza en el proceso principal hará nugatorios sus derechos, que se pretende garantizar la vida, salud y la de sus familias, como el derecho a la propiedad, ante amenazas de inundación y destrucción, en sus viviendas, que las aguas no se evacuarían por el alcantarillado y se devolverían socavando los cimientos de una tapia en la propiedad de Ketty Properties S.A., que se caería causando daños. Al respecto se hacen los siguientes razonamientos y observaciones. Inicialmente, se hace notar que las argumentaciones se hacen de forma genérica, sin expresar ningún dato concreto que permita a este Despacho, valorar si en efecto, existe un daño real o uno que aunque no haya acaecido, se dará, sin lugar a dudas, que además sea grave, para cada una de las situaciones jurídicas de los tres actores. No basta con afirmar la existencia del daño grave, sino que parte de la carga procesal, es el desarrollo de la teoría del caso individualizada para cada uno de los actores, acompañado del ofrecimiento de la prueba que permita verificar el daño (actual o potencial) y su gravedad. Ahora bien, el daño material alegado respecto de Ketty Properties S.A. (concretamente, la caída de una tapia), no puede ser tomando en consideración, en vista de que esa persona jurídica no forma parte de este proceso y los actores, no demuestran su legitimación al respecto. Por otro lado, el argumento expuesto sobre la posibilidad de que el alcantarillado no sea capaz de evacuar las aguas pluviales y éstas se devuelvan, causando daños a las viviendas de los actores, es de obligado rechazo, dado que no se aportó prueba fehaciente que determine la certeza de esa situación, y que en efecto, el fenómeno puede ser de una magnitud que afecte gravemente las viviendas de los actores, sus bienes, salud, vida y la de sus familias. Sobre la prueba documental relacionada con este punto, se aclara que más adelante en este considerando se desarrollo el análisis respectivo. Véase que ni siquiera se explica adecuadamente a este Despacho, la ubicación exacta de las propiedades de los actores respecto de las obras en discusión, del río Cruz o de su área de protección. Es decir, el argumento es genérico y sin la especificación necesaria. Los argumentos expuestos sobre el daño material físico, sea a la propiedad, salud y vida de los actores y sus familias, no quedan acreditados, pues de la revisión de la prueba documental aportada, se desprende que, con la salvedad de un evento dado en una casa de habitación deshabitada (según Acta de observación Policial, de las 17 horas con 28 minutos del 15 de mayo del 2019, visible a imagen 49 del expediente judicial 19-3405-1027-CA), no se han reportado inundaciones recientes en la zona, no se han afectado casas de habitación, sus habitantes o bienes, que no ha sido necesario evacuar la zona o contar con la colaboración de cuerpos de emergencia, producto de inundaciones por un incremento del caudal del río mencionado. Incluso, no se han informado nuevas situaciones a este Despacho. La prueba que se aportó con la demanda, correspondiente a quince fotografías sin fecha, hora u ubicación oficial, en apariencia de la zona (algunas con anotaciones en marcador), una plana de información tomada del Registro Nacional, póliza de riesgos de trabajo, certificado de licencia constructiva 065-2019, croquis de un desarrollo habitacional sin especificaciones oficiales ni firma de profesional responsable, plano catastrado número SJ-757356-2002, documento sin firma denominado amenazas de origen natural Cantón de Escazú, denuncia interpuesta por este caso ante la Municipalidad de Escazú, sin firmas, memoria de cálculo confeccionada por FSA Ingeniería Arquitectura, resolución de trabajos en la vía CC-853-16, desfogue pluvial CC-233-18, documentos varios de las licencias impugnadas y nota de julio del 2018 suscrita por Carmen Berti, (imágenes 2 a 15, 34 a 40, 43 a 53 a 108, 126, 130, 131 a 149 del expediente judicial 19-3334-1027-CA), permiten llegar a esa conclusión, así como el Informe Técnico CNE-UIAR-INF-0443-2019 de la CNE, correspondiente a la valoración de riesgo de La Carchita, admitido como prueba para mejor resolver y visible a imágenes 324 a 331 del expediente judicial Placa2906. Ahora bien, en cuanto al Informe de Salida de Aguas Pluviales de Lotes en la urbanización Los Laureles por Tubería pluvial de Urbanización La Carchita, confeccionado por el Ingeniero Carlos del Barco Herrera, mayo del 2019, (imágenes 16 a 24), debe indicarse que si bien recopila una serie de problemas de la infraestructura del alcantarillado pluvial, situaciones preexistentes en la zona y hace recomendaciones de no cargar con más caudal el sistema actual, lo cierto del caso es que sus observaciones y opiniones no se acompañan de los fundamentos técnicos, datos estadísticos, investigaciones oficiales en cuanto al río Cruz o las precipitaciones de la zona, estudio de la microcuenta del río en mención, estudio pormenorizado de las obras a realizar que fueron aprobadas por la Municipalidad, informe detallado sobre los defectos técnicos de las memorias de cálculo presentadas ante la Municipalidad dentro de los expedientes administrativos de las licencias, entre otros puntos. Así las cosas, muy respetuosamente, es criterio de esta Juzgadora que las conclusiones expuestas en el documento en mención, no permiten determinar la existencia de un daño grave ni actual ni potencial respecto de los actores. En cuanto a la nota del 29 de abril del 2019, suscrita por el Ingeniero Álvaro Aguilar Dondi , (visible a imagen 26 del expediente judicial), debe indicarse, nuevamente con todo respeto, que la misma carece de toda fundamentación técnica respecto de lo indicado en su párrafo segundo. Por su parte, respecto del correo electrónico del topógrafo Ricardo Arias, del 10 de mayo del 2019, (imagen 32), presenta las misma situaciones indicadas, dado que se expone una opinión de una situación técnica, sin establecer sus fundamentos, como podrían serlo mediciones y levantamientos en sitio, evaluación histórica de los datos de crecida del río o de la microcuenca a la que pertenece, curvas de nivel de la zona, entre otros. En otro orden de ideas, no es un hecho controvertido en este asunto, que el alcantarillado esté deteriorado, pues ninguno de los demandados lo ha negado. El plano topográfico plano as built sistema pluvial y levantamiento río colindante y desfogue, suscrito por el Topógrafo Ricardo Arias, de imagen 33, no permite establecer la situación de daño que indican los actores, pues corresponde a un dibujo arquitectónico de la ruta del alcantarillado sobre una fotografía aérea de la zona. Acerca de las dos imágenes tomadas del mapa de amenazas naturales potenciales del Cantón de Escazú, (imágenes 128 y 129), debe decirse que no permiten determinar de forma fehaciente, que exista un daño a los actores, dado que no contiene anotaciones claras sobre la zona, tampoco las presenta, concretamente, de las propiedades de los actores o alguna alerta o advertencia sobres esas propiedades, en el tema de inundaciones o peligro de ellas. En cuanto al video de aproximadamente de 30 segundos, aportado por la parte actora en dispositivo de almacenamiento USB, debe indicarse que no es una prueba de interés para demostrar los daños graves alegados, pues no consiga hora, fecha, ubicación ni se menciona a ninguno de los actores en su audio. En cuanto a la prueba documental del expediente 19-3405-1027-CA, debe indicarse que no permite tener por acreditado un daño grave actual o potencial a los actores, pues corresponde a 20 fotografías, en apariencia de la zona en discusión, donde se muestran obras en la vía pública. (imágenes 21 a 33, 42 a 48 del expediente indicado). Finalmente, analizado el Informe Técnico CNE-UIAR-INF-0443-2019 de la CNE, correspondiente a la valoración de riesgo de La Carchita, admitido como prueba para mejor resolver y visible a imágenes 324 a 331 del expediente judicial 19-3405-1027-CA, se puede extraer que en la zona existe una percepción de inseguridad de los vecinos producto de problemas con aguas e inundaciones que se han dado a lo largo del tiempo, que no se conocen los permisos otorgados por la Municipalidad, que es necesario proteger las áreas de protección del río y que la zona podría tener una afectación con flujos de lodos y detritos. Se recomienda, en lo que interesa para este proceso y punto en discusión, la intervención de la Municipalidad para verificar la calidad y volumen de las aguas que se descargan en el río Cruz, para evitar impactos negativos en las propiedades y vidas humanas del Residencial La Carchita y verificar la existencia de estudios hidrológicos para el desarrollo de las obras, así como evaluar la posibilidad de obras de protección de taludes en el cauce. Sin embargo, no expone la existencia de un daño grave actual o potencial, en el sentido indicado por lo actores, siendo que indica, que en la zona no se evidenciaron inundaciones. Con fundamento en el análisis probatorio anterior, se puede concluir, igualmente, que no se acreditó la existencia de la relación de causalidad entre las licencias constructivas indicadas y los daños graves alegados (que no se demostraron según lo expuesto). Ninguno de los elementos estudiados indican de forma concreta y fehaciente, que vaya a darse una situación de inundación, que genere daños en los bienes, salud o vida de los actores y de sus familias y que ello sea producto de la ejecución de las obras autorizadas por medio de las licencias constructivas en discusión. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a la situación jurídica de los actores que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe decirse que, como se indicó en los considerandos anteriores, para la procedencia de una medida cautelar se requiere, la verificación simultánea de los presupuestos legales establecidos en el artículo 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos, de acuerdo con lo expuesto, lo cual es motivo suficiente para denegar lo pedido. Adicionalmente, debe tomarse en consideración que para realizar el análisis de ponderación de intereses y valoración del eventual interés público afectado, debe partirse de la existencia del daño a la situación jurídica aducida y del interés particular eventualmente perjudicado, lo cual en este caso, no se logró acreditar, de manera que no hay elementos suficientes para realizar un estudio final sobre este punto. A pesar de ello, se considera importante manifestar que el otorgamiento de la medida pedida, podría ser lesivo para el interés público, pues implica suspender obras constructivas aprobadas, que se ubican parcialmente dentro de la vía pública municipal, y que fueron emitidas mediando las potestades públicas locales en materia urbanística. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.\n\n POR TANTO,\n\nSe rechaza la defensa de falta de agotamiento de la vía administrativa. Se rechaza la defensa de falta de interés actual. Se rechaza la aplicación de la figura del abuso procesal en el particular. Se admite la prueba para mejor resolver aportada por la parte actora. Se rechaza la declaración de parte, la prueba testimonial y declaración de testigos peritos ofrecidos por Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A. Se declara SIN LUGAR, en todos sus extremos, la medida cautelar solicitada por Nombre18288 , Nombre15430 Y Nombre15431 . Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-\n\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n\n \n\nDocumento firmado por:\n\nKAREN CALDERÓN CHACON, JUEZ/A DECISOR/A",
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